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非法提供麻醉药品、精神药品罪的客观要件 【期刊名称】 《法学》 【作者】 郑伟 【作者单位】 华东政法学院 【中文关键词】 国家管制，提供行为，提供对象，毒品数量 【期刊年份】 2002年 【期号】 5 【摘要】 非法提供麻醉药品、精神药品罪是毒品犯罪中非常独特的一罪。其性质，可以理解为是毒品管制法范畴内的刑事处罚条款。本文将就该罪客观方面中的问题，诸如国家管制与国家规定之间的关系，提供行为的违法性、无偿性、多样性特征，非法提供行为的对象范围，吸毒者与服药者的区别与转化，非法提供行为涉及的毒品数量有没有下限要求等等，逐一予以梳理和辨析。 【全文】 一、引言 肃清毒品犯罪的要务，无非是切断毒源。然而毒品又具有双重性，端看落于谁手，用于何途。滥用固然成毒，善用亦可为药。尤其是毒品的麻醉、镇痛等药理作用，迄今为止尚无他药足资替代，这一点决定了对于毒品，既不可能完全开禁，又不可能赶尽杀绝，总要采取疏堵两策，或者说，在疏堵之间保持好平衡。 刑法规定非法提供麻醉药品、精神药品罪的主旨，正是为了在禁毒之外，更加有效的落实对于毒品的管制。通过堵塞合法渠道中的漏洞，来更加严密禁毒的法网。本罪是对从业者的最严重违规行为的处罚。按照本条规定，凡向涉毒者非法提供麻醉药品和精神药品的，一律构成犯罪。其实质，是在麻醉药品和精神药品的管制中引入了刑罚手段。由此可见，本罪是对禁毒法与管制法之间以及毒品与药品之间的相互关系所给出的最终界定。 本罪是毒品犯罪中非常重要和极为独特的一罪，涉及到许多疑难问题，但迄今为止鲜有论者关注。[2]本文将就非法提供麻醉药品罪客观方面的若干要素，逐一展开讨论。 二、关于提供行为 按照《刑法》第335条的规定，本罪的客观方面是非法提供麻醉药品或精神药品的行为。这一行为包含了3个基本特征，即非法性、无偿性和多样性。所谓提供行为的非法性，是指这一行为违反国家规定，妨害国家管制。而要对非法性作出界定，又涉及到对条文中的两个关键词“国家管制”和“国家规定”的理解。从已出版的10余种毒品犯罪论著看，对这两个词，都没有作为概念来处理，即都没有作出一个定义。相关内容散见在犯罪构成的各个部分，或者在犯罪构成的各个部分，重复同样的内容。[3]尤其是，这些论著对“国家管制”和“国家规定”都是分别阐述的，阐述的内容也是很不相同的。这表明刑法学界普遍认为“国家管制”和“国家规定”是两个不同的概念。 那么“国家管制”和“国家规定”究竟有何区别呢？如果真有区别，那么到底是“国家管制”中的某些内容并无“国家规定”呢，还是某些“国家规定”同“国家管制”无关？ 应当认为，“国家管制”同“国家规定”，实际上是两个完全相同的概念。或者说，是同一个概念的两种不同的表述。国家对毒品的管制必须以国家有关规定为依据，而国家有关规定则全部都是国家关于毒品管制的规定。两者是不可能有出入的，不可能有些内容专属国家管制，另外一些内容专属国家规定。认为“国家管制”和“国家规定”有区别，或者在叙述中把两者处理成有区别，实际上是忽略了两者之间的内在联系。同样道理，“妨害国家管制”与“违反国家规定”也是同义词，对所有的案件和行为，都可以替代适用。 所谓提供行为的无偿性，是指行为人在提供麻醉药品、精神药品的过程中，不得出于牟利目的，不得获取任何财物或经济利益，必须是无偿提供。据此，凡涉嫌有偿的任何情况，均应剔除。譬如说，直接的物钱买卖、物物交易固然是有偿的，间接的以毒品换取任何形式和种类的报酬，只要是可以用钱款来衡量的，包括消费、服务、劳务在内，也同样如此。 提供行为的无偿性，并不是一条罪与非罪的界限，而是此罪彼罪的界限。当提供行为不符合无偿性标准时，便意味着行为人已经构成其他性质更严重的毒品犯罪，如贩卖毒品罪等。无偿性是一个应当从严掌握的标准。理由很简单，其一，从本条规定看，已明确排除“以牟利为目的”，否则就要“依照本法第347条的规定定罪处罚”。而第347条正是毒品犯罪中最严重的走私、贩卖、运输、制造毒品罪；其二，从立法精神看，向来主张对特殊主体要从严处罚。本罪行为人是拥有接触毒品便利条件的特殊主体，而本罪偏偏是毒品犯罪中最轻之罪，本该从严变成从轻了，原因无非是着落在“无偿性”上。相反，行为人有偿提供毒品的话，其行为的性质势必发生由轻到重的转化。 所谓提供行为的多样性，是指行为人的行为方式，可以是多种多样的。例如，有麻醉药品、精神药品处方权的医生，擅自开具处方；负责供应麻醉药品、精神药品的药剂师，不按处方配药；搬运麻醉药品、精神药品的工人，私下拿出毒品送礼等等，均可视为提供行为。 与无偿性相反，提供行为的多样性，应当是一个从宽掌握的标准。完全没有必要逐一列举提供行为的种类或强行限制提供行为的范围。只要满足两个条件，提供行为便可认定。这两个条件是，从过程看，该行为改变了麻醉药品、精神药品的状态。原先是处于合法状态的，现在变成了处于非法状态；从结果看，该行为改变了麻醉药品、精神药品的用途。原先是提供给病人药用的，现在变成了提供给涉毒者滥用。至于是在麻醉药品、精神药品流程中的哪一个环节改变了状态，或者从药用到滥用之间是否还有其他中间环节，均在所不论。当然麻醉药品、精神药品通过中间环节变成滥用的，还要看行为人是否具有特定的故意，具体又有两种不同情况：假如行为人是提供给吸毒者以外的其他人的，则行为人必须是希望或放任借他人之手最终流向吸毒者；假如行为人直接提供给了吸毒者甲，吸毒者甲又转给了吸毒者乙，那么行为人的责任到自己的提供行为为止，不必进一步延续。 三、关于提供对象 关于非法提供行为的对象，也即麻醉药品、精神药品的获取者，按照刑法本条规定，限于“吸食、注射毒品的人”，这一点应该是很清楚的，不至于引起争议。有论著称“关于非法提供的对象。在这个问题上，我国刑法界争议较大，分为截然不同的两派”，[4]并具体说明了，一派认为限于吸毒人，一派认为包括贩毒者。其实论者自己并没有搞清楚提供对象的演变，以及《禁毒决定》第10条和刑法本条的区别，凭空拿一个假想敌来进行批驳。接着居然还有论著随声附和。[5] 《禁毒决定》第10条规定的是“依照……处罚”，量刑按贩毒，罪名仍旧是非法提供，可见当时的提供对象，确实包括吸毒人和贩毒者。直到97刑法，方才改为“依照……定罪处罚”，定罪量刑全归了贩毒，也就是把贩毒者剔除出提供对象的范围。 本罪的提供对象限于吸毒人，这点刑法已经明确；提供对象是贩毒者的，要按贩毒罪定罪处罚，这点刑法也已经明确。剩下的提供对象，就是既非吸毒人、也非贩毒者的其他人。概括地说，非法提供行为的对象，如果是吸毒者的，构成本罪；如果是贩毒者的，构成贩毒罪；如果是其他人的，不构成犯罪，按行政法规予以行政处罚。 鉴于本罪的提供对象是吸毒者，因此必须要确定吸毒者的范围，划清吸毒者与非吸毒者的界限。这里的棘手之处在于，麻醉药品、精神药品有药用与滥用之分，并非一经服用便成了吸毒者；药用与滥用又是可以相互转化的，并非病人就成不了吸毒者。麻醉药品、精神药品的上瘾也是如影随形的，吸毒者固然有瘾癖，病人又何尝可以幸免。尤其是，非法提供行为与吸毒者是互为因果的，当病人的麻醉药品、精神药品来源于非法提供时，他的身份就为成了吸毒者，同样向病人非法提供麻醉药品、精神药品时，他的提供对象就不再是病人了。换言之，病人与吸毒者的界限取决于药物的来源，而非法提供行为的罪与非罪界限又取决于提供对象的特定身份。比如说，药剂师张某给病人李某配药，李某因治病需要长期注射杜冷丁已养成瘾癖。如果张某按处方配药，李某按处方取药服药，则张某李某双方都是合法行为。李某尽管有瘾癖，但仍旧是一个病人，不属于吸毒者。相反，如果张某不按处方给药，擅自多给了李某两支杜冷丁，这时候李某由于不按处方取药服药并且接受了非法提供的管制药品，他就变成了吸毒者，张某的行为也就变成了向吸毒者非法提供毒品的犯罪。可见一个非法提供行为，造就了一个吸毒者，而造就吸毒者的结果，又使自己的提供行为的性质，从合法越过违法直接变成了犯罪。于是问题便可归结为，向有瘾癖的病人非法提供管制药品的行为，能不能构成非法提供毒品罪？有瘾癖的病人接受非法提供的管制药品时，他的身份究竟是吸毒者还是病人？ 为便于讨论，我们需要先确定两个前提：其一，在“吸食、注射毒品的人”当中，应分为纯粹的吸毒者和有瘾癖的病人。前者没有任何正当性可言，后者则或多或少具有某种正当性。考虑到“瘾癖”是个难以界定并且无关定罪的多余因素，因为病人有瘾癖仍旧是病人，而吸毒者即使第一次吸毒，还没有来得及染上瘾癖，仍旧是吸毒者，不可能视为病人，所以不妨把“吸食、注射毒品的人”简单地划分为两类，即吸毒者和服药者；其二，服药者和吸毒者的身份是可以相互转换的。服药者的正当性表现为其服用的药品来源于合法提供，当药品来源发生变化时，他的身份也就变成了吸毒者。 从严格意义上说，向服药者非法提供麻醉药品、精神药品，其行为性质确实可以等同于向吸毒者提供。但能否构成犯罪，尚不能就此下一个简单的结论。 首先，应当对麻醉药品、精神药品的提供对象作一个通盘的考察。从是否服用的角度，可以将提供对象划分为服用者和非服用者。对服用者，可进一步分为吸毒者和服药者；对非服用者，也可进一步分为贩毒者和其他人。然后就引出了一个问题，非服用者拿到手后，如何来处置这些麻醉药品、精神药品呢？其中贩毒者当然是拿去贩卖的，那么其他人拿了麻醉药品、精神药品去干什么呢？毒品不是古董，没有收藏价值；毒品也不是装饰品，摆设在家里只会招引警察上门；毒品甚至也不是调味品，汤里面放一点罂粟壳，同样也等于吸毒。答案于是很明显，无论是谁，拿到麻醉药品、精神药品后，最终总是会给那些真正需要这些药品的人。同样明显的是，真正需要麻醉药品、精神药品的人，无非是贩毒者、吸毒者和服药者。而这些服药者，由于缺乏正当性，实际上全都要归入吸毒者的范围。 在行为人“明知”麻醉药品、精神药品的最终流向的情况下，通过他人提供等于自己直接提供。因此，非法提供行为的非罪可能性，只存在于两种情况：一种是提供对象自己既不吸毒和贩毒，也不给别人去吸毒或贩毒，但这种情况是难以想象的，理由如前所述；另一种是行为人“不知”所提供药品的真实用途。这种情况同样也是难以想象的。麻醉药品、精神药品是国家严格管制的物品，行为人不可能不知道其中的利害关系和严重后果，连问都不问就随便送人；提供对象也不可能只开口要，却绝口不提为什么要的理由。即使双方确实都保持沉默，十有八九也是彼此间心照不宣的默契。而只要有默契，也足以否定行为人的“不知”。 由此可见，能够撇清所有嫌疑、纯粹的“其他人”，几乎是不存在的；连带地，非法提供行为的非罪可能性，也几乎不存在。这样就引出了我们必须考虑的第二个因素：对本罪究竟如何划定范围才符合立法原意？或者说，本条所称的“吸食、注射毒品的人”，究竟是指哪些人？ 应当认为，对“吸食、注射毒品的人”作广义理解，并不一定符合立法原意。其一，如果说，凡是从非法途径获得麻醉药品、精神药品的人，哪怕是服药者，也要视为吸毒者的话，那么除合法的提供行为之外，剩下来的就没有什么违法行为，而全都是犯罪行为了。既然如此，本罪的提供对象以“吸食、注射毒品的人”为限，就没有什么实际意义；其二，如果说，非法提供行为差不多要等同于犯罪行为的话，那么《麻醉药品管理办法》、《精神药品管理办法》中的许多处罚条款，也没有什么实际意义。因为那些“为他人开具不符合规定的处方”或者“擅自配制和出售麻醉药品制剂”之类的行为，都已经是犯罪行为；其三，如果说，提供麻醉药品、精神药品行为的性质，应该有一个渐进的从合法到违法再到犯罪的演变过程的话，那么广义的“吸毒者”概念，就使得违法、犯罪之间，已经失去了必要的过渡。 应当认为，从广义上理解“吸食、注射毒品的人”，将导致上述问题的不可避免。而这些问题显然是立法者不愿意看到的。因此，必须对“吸食、注射毒品的人”有所限制，也就是将一部分不正当服药者，排除出吸毒者的范围。当然，不正当服药者与吸毒者的界限是很难划清的，不可能提出量化的、非常精确的标准，但至少作下列区分还是有必要的：首先，要将毫无正当性可言的、纯粹的吸毒者和多多少少具有某种正当性的服药者区分开来；其次，要将正当性的程度和比重区分开来。正当性程度越低、比重越小的，被视为吸毒者的可能性就越大。凡能够适用管制法中的处罚条款的，就尽量避免刑法的适用。无论如何，吸毒者与服药者的界限，是本罪中一条最基本的罪与非罪界限。相比之下，非法提供的毒品数量，则几乎不能成为本罪的罪与非罪界限。 四、关于毒品数量 刑法本条对于非法提供的毒品数量，未作任何规定，既没有规定下限，也没有规定档次。那么构成本罪，能否放弃对于毒品数量的下限要求呢？或者说，对于提供毒品数量细微的行为，能否构成犯罪呢？刑法学界对此普遍持否定态度。其中有的论著是比较委婉的“不宜以犯罪论处”，[6]有的是比较决断的“不作为犯罪处理”，“不认为是犯罪”。[7]理由大体有两条：一是从社会危害性大小考虑，认为提供数量细微的毒品，符合刑法第13条规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，二是与非法持有毒品罪作比较，认为本罪法定最高刑远低于非法持有毒品罪。既然作为重罪的非法持有尚且有数量下限的要求，那么作为轻罪的非法提供就不可能不要求。有的论著还作了举例说明。如“某制药厂司机安xx，在给某市医院运送杜冷丁的途中，恰遇其少时好友文xx去某市。文xx在闲谈中得到车上运载的是杜冷丁，而文xx去某市的目的之一就是想搞点杜冷丁供自己注射之用。他因病长期注射杜冷丁以致形成瘾癖，便请求安xx帮忙。安xx碍于情面，从不成箱的包装中，拿出43支杜冷丁给文xx，后被查获。对安xx这种非法提供杜冷丁、数量很少的行为，不宜以犯罪论处，而应当根据有关法律、法规的规定给予行政处罚”。[8] 应当认为，这两条理由都缺乏充分的说服力。首先，刑法第13条的“但书规定”是一条普适性原则，适用于刑法分则的所有个罪，绝非有的适用，有的不适用。不要说非法提供罪中存在情节显著轻微的问题，其他毒品罪中何尝没有类似问题。上引之例确属情节显著轻微，但即使最严重的贩卖毒品罪，尽管刑法明文规定“无论数量多少，都应当追究刑事责任”，也可以举出类似例子。比如说，贩卖针尖大的一点点毒品，只获利一分钱，不也同样是情节显著轻微吗？“但书规定”既然具有普适性，就没有必要在个罪中专门作为一条罪与非罪的界限而提出。有的提，有的不提，看似对刑法第13条的强调，实则导致其普适性的削弱。非但多余，而且有害。 其次，拿非法持有罪来同非法提供罪进行比较，只能说明立法可能存在缺陷，比如两罪法定刑设置不合理，或者非法提供罪也应该规定数量下限，等等，但绝对说明不了法条中隐含着数量下限的要求。立法意图是通过条文体现出来的，不能以立法意图为名，把法律条文中写得明明白白的内容予以否定，或者把法律条文中根本没有的内容添加进去。何况在非法持有罪中规定数量下限，自有其充分理由，本非缺陷。考虑到非法持有罪的行为人大都是吸毒者，而不将吸毒者视为罪犯是我国始终坚持的一项充满人文关怀的基本政策。假如手中有毒就构成犯罪，那么这项政策岂非画饼，还有什么实际意义呢。联系到该书作者前面还将吸毒者称为犯罪分子，是否连这项政策也要否定呢？ 应当认为，既然刑法本条对毒品数量没有规定，就说明构成本罪没有毒品数量下限的要求。试图证明本罪实际上包含数量要求的任何理由，都是没有根据的，都是违背立法原意的，也是不足取的。[9] （作者单位：华东政法学院） （责任编辑：卢勤忠） 【注释】 [1]麻醉药品、精神药品与毒品，本是同一物品的两个不同名称，用作褒义时称麻醉药品、精神药品，用作贬义时称毒品。本罪的通行罪名“非法提供麻醉药品、精神药品罪”，先用一个褒称，再用“非法”一词化褒为贬。非但蛇足，且致歧义。不如简称提供毒品罪。 [2]作者在网络数据库和光盘数据库的检索时发现，至少从1994年起，以本罪为研究对象的文章，连一篇都没有。 [3]叙述时通常是把“国家管制”安排在犯罪客体部分，把“国家规定”安排在犯罪客观方面，把“生产、运输、管理、使用”安排在犯罪主体部分。 [4]赵秉志、于志刚主编：《毒品犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第356—357页。 [5]蔺剑著：《毒品犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2000年版，第274页。该书此节与《毒品犯罪疑难问题司法对策》一字不差。 [6]欧阳涛、陈泽宪主编《毒品犯罪及对策》，群众出版社1992年版，第143页。 [7]刘家琛主编《新刑法条文释义》，人民法院出版社1997年版，第1558页；赵秉志、于志刚主编《毒品犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第357页。 […]