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非法持有毒品罪与其它毒品犯罪的证据辨析 稿件来源：上海法治报 曹坚 非法持有毒品罪在司法实践中已成为没有充分证据证明走私、贩卖、运输、制造毒品罪时的补充罪名，虽然非法持有毒品罪的配刑要轻于后者，但两者的刑罚区间有相当部分系重合，这也表明立法者从严惩处因证据短缺而求其次认定为非法持有毒品犯罪的态度。 1．制造毒品罪与非法持有毒品罪证明标准的差异。认定制造毒品罪，要求收集到能够证明行为人实施了为制造出毒品而买进相关原料、半成品，并采用化学或者物理的方法提炼、配置出成品毒品或者半成品毒品的各类证据。通常情况下，制造毒品罪与非法持有毒品罪较易区分，但实践中亦有因对证据的证明力存在不同认识而导致以非法持有毒品罪认定的情形。 《大连会议纪要》涉及有制造毒品的认定与处罚问题，将制造毒品的方法区分为化学方法与物理方法两种。制造毒品不仅包括非法用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配制毒品的行为，也包括以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为，如将甲基苯丙胺或者其他苯丙胺类毒品与其他毒品混合成麻古或者摇头丸。并特别强调，购进制造毒品的设备和原材料，开始着手制造毒品，但尚未制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的未遂论处。在处理涉嫌制造毒品案件时，可以事先咨询相关专家的意见，详细了解制毒原理与制毒过程，必要时由专家证人出具专家意见，证明记录的制毒方法与制毒原料、制毒设备之间的内在联系，能否依据该方法使用制毒设备从制毒原料中制造出毒品，以此加强对制造毒品罪的证明力度，增强司法人员的内心判断，并形成强有力的内心确信。在“零口供”的情况下，凭客观证据能否认定制造毒品罪，关键在于这些客观证据能否形成完整的证据锁链，排除合理怀疑，司法人员形成内心确信。在侦破涉嫌制毒案件时，侦查人员在勘验、检查现场时，应当及时采集、固定现场的各种器皿、设备、化学原料等客观证据，特别是注意提取设备中残留的物质，并及时加以检验鉴定，分析其化学成分，证明是否系正在制造过程中的毒品。对现场的毒品成品要区别于半成品毒品单独予以保存，并对毒品成品与查获的半成品毒品进行比对分析，判断是否属于同一种毒品。对现场情况要以照片、录像的形式加以固定，并由被告人加以辨认，更加直观清晰地反映出现场情景是具有制毒窝点场所的特征还是非法持毒的特征。 2．贩卖、运输毒品罪与非法持有毒品罪证明标准的差异。非法持有毒品罪既是行为犯也是状态犯，该罪与贩卖毒品罪对证据要求的区别在于，无需证明行为人主观上对所持有的毒品的使用目的，仅需证明其主观上对所持有的毒品系明知即可。 （1）吸毒人员运输毒品犯罪与持有毒品罪的界定。审判机关对该种犯罪行为的评判态度逐渐清晰，采取了从严惩处持有毒品犯罪的态度。2000年　《南宁会议纪要》　规定，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获，如没有证据证明其实施了其他毒品犯罪行为，查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪。也就是说，除了购买、存储环节，吸毒者在运输过程中被查获有数量较大的毒品的，如缺乏证据证明其实施贩卖、运输毒品犯罪的，也只能认定为非法持有毒品罪，而不能认定为运输毒品罪。而实际上，携带大量毒品运输的，除主观上确属不知外，应当一律认定为运输毒品罪，并不因运毒人员吸毒而就低认定为非法持有毒品罪。之后的《大连会议纪要》规定，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获，如没有证据证明其是为了实施贩毒等其他毒品犯罪行为，查获的毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。从《大连会议纪要》的起草过程来看，该规定的本意是，当吸毒者运输毒品数量大，明显超出其合理吸食量时，以运输毒品罪定罪处罚，而不再像《南宁会议纪要》规定的那样一律认定为非法持有毒品罪。《武汉会议纪要》对吸毒人员运毒的罪名认定进行了更为精准的规定，即在购买、存储毒品的过程中，没有证据证明吸毒者是为了实施贩毒等其他犯罪，毒品数量达到非法持有毒品罪最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获的，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。 实践中查处吸毒者运毒案件应着重注意收集如下方面的证据：一是吸毒者自身情况方面的证据。对到案的吸毒者应当及时进行尿检，如果尿检呈阴性的，还要进一步对其毛发作含毒鉴定，以证实其是否系吸毒人员。吸毒者了解、熟悉毒品，对印证其是否实施毒品犯罪有一定的证明作用。二是吸毒者携带毒品的证据。对毒品被查获时处于什么样的状态要以录像、拍照等方式进行固定，证明该毒品系在吸毒者的控制之下。录像、拍照时应当对赃物、人员、车辆等进行全面固定，客观反映出现场案发时的真实情况。对查获的毒品要及时收缴，并进行含量、成分、重量的鉴定。三是吸毒者携毒运输的证据。要及时以摄像或拍照的方式固定运输工具的证据，缴获犯罪嫌疑人搭乘运输工具的票证，收集运输车辆驾驶人员、同行乘客等知情人员的证言等证据，如果运输路线附近设置有街头监控探头的，要及时提取视频资料，综合此类证据证明吸毒者携毒运输。 （2）贩卖毒品罪与非法持有毒品罪的界定。贩卖毒品犯罪隐蔽性高，犯罪分子反侦查能力强，公安机关在破案抓捕毒贩时，为尽量减少和避免人身伤亡，防止目标毒品失控流入社会，在抓捕时机的掌握上难度很高，实际情况瞬息万变，苛求公安人员一定要在毒贩交接买卖毒品时将其抓获，无疑不符合实际情况。刑事司法实践为适应贩卖毒品犯罪的实际发生情况，以“进入毒品交易环节”作为该罪犯罪既遂的认定标准。在欠缺证明贩毒故意的情况下，非法持有罪就成为替补性罪名。但是，不能因为证明贩毒故意的难度大就一味退而认定非法持有罪，要善于通过梳理各种间接证据与直接证据，形成相互印证的证据锁链来认定全案。因抓捕时间提前而致上下家未能碰面的，甚至出现人货分离情况的，只要全面细致地综合运用间接证据达到全案证据相互印证的，亦能准确定案。 （作者单位：上海市人民检察院第一分院）

毒品犯罪案件辩护要点精解 二、辩点整理 毒品犯罪主体 （一）吸毒人员 根据我国刑法的规定，吸食毒品的行为本身并不构成犯罪，但吸毒人员又很容易在接触毒品的过程中同时触犯其他毒品犯罪。因此，在吸毒人员被指控毒品犯罪的案件中，查清或者辨明吸毒人员的主观目的是辩护律师的工作重点。 1.无罪辩护 （1）证据审查：如果吸毒人员是在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，辩护律师应当查明有无证据证明吸毒人员实施了其他毒品犯罪行为，如果没有证据证明的，应当提出无罪的辩护意见。 （2）数量审查：如果吸毒人员在购买、运输、存储毒品过程中被抓获，查获的毒品数量尚未达到非法持有毒品罪的立案标准的，辩护律师也应当提出无罪辩护的意见。 2.罪轻辩护 （1）罪名辩护：吸毒人员在购买、运输、存储毒品过程中被抓获，如果没有证据证明吸毒人员实施了其他毒品犯罪行为，但查获的毒品数量大的，却被指控贩卖、运输、制造毒品罪，辩护律师应当提出指控罪名不成立，引向“非法持有毒品罪”，使其获得更轻的刑事处罚。 有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，虽然存在购买毒品的行为，辩护律师也应当提出不应按照贩卖毒品罪论处的辩护意见，如果毒品数量达到了非法持有毒品罪的立案标准，对于托购者和代购者，可以按照非法持有毒品罪论处。 （2）情节辩护：对于以贩养吸的情况，被查获的毒品数量虽然应当认定为其犯罪的数量，但在量刑时，辩护律师应当提出考虑被告人吸食毒品的情节，对被告人酌定从轻处罚。 ◎案例 张某是吸毒人员，自1996年就开始吸食海洛因，1998年曾因吸毒被劳动教养1年。后张某购买海洛因300多克被当场抓获。在庭审过程中，张某坚称此次购买是用于自己吸食。公诉机关认为，从数量上看，300多克海洛因不可能全部用于个人吸食。张某辩称还有一部分是为他人代买的，也只是用于吸食的。辩护律师强调本案中没有证据证明张某有贩卖、运输毒品的目的，法院最终认定张某构成非法持有毒品罪。 （二）弱势群体 一些毒品犯罪分子为了逃避打击，组织、利用、教唆、雇佣孕妇、哺乳期妇女、急性传染病人、残疾人或者未成年人等特定人员进行毒品犯罪活动。作为这种被利用、被诱骗甚至被胁迫参与毒品犯罪的特定人员的辩护律师时，可以依据《刑法》《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》和《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》等相关刑事政策提出对特定人员从宽处理，并根据实际情况变更强制措施的辩护意见。 1.在定罪和量刑上 在定罪上，首先要考虑被组织、利用、教授、雇佣的人员是否具有刑事责任能力，不具有刑事责任能力的，不应当承担刑事责任。 在量刑上，如果残疾人属于又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚；如果在审判时属于怀孕的妇女，不应当适用死刑。除此之外，还要考虑这些特定人员是否具有自首、立功、坦白的情节，依法提出从轻、减轻或者免除处罚的辩护意见；还要考虑这些特定人员在犯罪中所起的作用，是否只是起次要或者辅助作用，甚至是被胁迫参加参加犯罪的，提出属于从犯或者胁从犯的辩护意见，争取从轻、减轻或者免除处罚的结果。 2.在强制措施方面 考虑到这些被组织、利用、教唆、雇佣的孕妇、哺乳期妇女、急性传染病人、残疾人或者未成年人等特定人员可能出现不适宜羁押的特殊情况，依法可以采取取保候审、监视居住等强制措施，在这些人员被羁押时，辩护律师可以根据实际具体情况及时申请变更强制措施，使其合法权益得到最大限度的保护。 ◎案例 崔某是一名怀孕5个月的准妈妈，但同时也是一名吸毒人员，为了赚取毒资，崔某按照毒贩郑某的指示在两个月的时间里，先后三次将毒品甲基苯丙胺(俗称冰毒)共3.69克卖给王某，然后用分得的毒资购买毒品供自己吸食。 本案中，崔某的行为虽然已构成贩卖毒品罪，但辩护律师就崔某孕妇的主体身份，结合其在犯罪中所起的作用、具有坦白情节、认罪态度较好、确有悔罪表现，请求法院对其从轻处罚，最终得到法院的支持。 毒品犯罪主观明知 毒品犯罪作为常见的故意犯罪，区分行为人对于毒品在主观方面是否明知，直接关系到罪与非罪的界限。对于辩护律师而言，如果一个案件中有证据证明行为人主观不明知，有证据证明行为人是被蒙骗的，就可以提出行为人不具有犯罪的主观故意，可以考虑做无罪辩护。因此，审查行为人主观上是否明知，是毒品犯罪中的一个重要辩点。 针对司法实践中一些行为人通常以不知道是毒品为借口实施毒品犯罪，尤其容易发生在走私、买卖、运输、持有等犯罪中，为了规范和打击犯罪，最高人民法院、最高人民检察院、公安部分别于2007年12月18日发布了《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》和2009年6月23日发布了《办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，分别就走私、贩卖、运输、非法持有毒品和走私、非法买卖制毒物品犯罪案件中的“主观明知”进行了认定，为了从源头上打击、遏制毒品犯罪，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2012年6月18日还专门针对麻黄碱类复方制剂发布了《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》，这些意见明确了只要具有规定情形之一的，就可以推断或者认定行为人属于“应当知道”或者具有“主观明知”： 1.“走私、贩卖、运输、非法持有毒品”的情形 （1）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获毒品的； （2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的； （3）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的； （4）体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的； （5）为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获毒品的； （6）采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的； （7）采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的； （8）行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的； （9）以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品的； （10）有其他证据足以认定行为人应当知道的。 2.“走私、非法买卖制毒物品”的情形 （1）改变产品形状、包装或者使用虚假标签、商标等产品标志的； （2）以藏匿、夹带或者其他隐蔽方式运输、携带易制毒化学品逃避检查的； （3）抗拒检查或者在检查时丢弃货物逃跑的； （4）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查的； （5）选择不设海关或者边防检查站的路段绕行出入境的； （6）以虚假身份、地址办理托运、邮寄手续的； （7）以其他方法隐瞒真相，逃避对易制毒化学品依法监管的。 3.“走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂”的情形 （1）购买、销售麻黄碱类复方制剂的价格是否明显高于市场交易价格； （2）是否采用虚假信息、隐蔽手段运输、寄递、存储麻黄碱类复方制剂； （3）是否采用伪报、伪装、藏匿或者绕行进出境等手段逃避海关、边防等检查； （4）提供相关帮助行为获得的报酬是否合理； （5）此前是否实施过同类违法犯罪行为； （6）其他相关因素。 在代理毒品犯罪案件中，公诉机关以具有上述情形之一认定被告人主观明知时，辩护律师应当注意被告人是否对发生的情形作出过“解释”，作出解释的，解释是否“合理”；还要注意审查是否存在证据证明被告人确属被他人蒙骗。如果被告人能够作出合理解释，也有证据证明确属被蒙骗，辩护律师应当及时提出被告人主观上不具有明知的故意，不构成犯罪的辩护意见。 ◎案例 […]

贩卖毒品罪与非法持有毒品罪的证据把握 【案号】 一审：（2014）佛顺法刑初字第3158号 二审：（2015）佛中法刑一终字第116号 【案情】 公诉机关：广东省佛山市顺德区人民检察院。 被告人:欧阳永松。 2014年5月20日，欧某请求被告人欧阳永松代购毒品甲基苯丙胺用于吸食，欧阳永松代其联系贩毒人员“一万”（另案处理）未果。当天23时许，应欧某吸食毒品的要求，欧阳永松在其家中拿出净重0.51克的一小包甲基苯丙胺交给欧某，欧某交给欧阳永松现金200元。后公安人员在欧阳永松家中将其抓获，并当场在客厅内起获涉毒物品57份、三星牌手机1台、电子秤1个、带吸管的塑料瓶2个等。公安人员从欧某处起获涉毒物品1份(即净重0.51克的小包甲基苯丙胺)。经鉴定，上述58份涉毒物品中，有30份检出甲基苯丙胺成分，共净重25.81克；有11份检出四氢大麻酚和大麻酚成分，共净重30.7克；有3份检出氯胺酮和3，4-亚甲基二氧基甲基安非他命成分，共净重1.1克；有5份检出氯胺酮成分，共净重2.8克；有3份检出尼美西泮成分，共净重0.78克；有1份检出麻黄素成分，净重0.58克；另有5份未检出毒品成分。 【审判】 广东省佛山市顺德区人民法院认为，被告人欧阳永松贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。根据相关法律规定，被告人有贩卖毒品行为的，被查获的毒品均计入贩卖毒品的数量。依照刑法第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决被告人欧阳永松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑8年，并处罚金8万元。一审宣判后，被告人欧阳永松上诉提出，他没有贩卖毒品；他只是一个吸毒人员，公安人员在他住处起获的涉案毒品是他用于吸食的；原判量刑过重。 广东省佛山市中级人民法院经审理后认为，认定被告人欧阳永松的行为构成贩卖毒品罪的证据不足，但被告人欧阳永松持有25.81克甲基苯丙胺等毒品没有法律依据，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。依照刑事诉讼法第二百二十五条第一款第（二）项、刑法第三百四十八条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，改判被告人欧阳永松犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑2年，并处罚金2万元。 【评析】 行为人持有毒品是为了贩卖的，其行为应构成贩卖毒品罪。行为人持有毒品是为了自己吸食或者不能证实其有贩卖、运输、走私等犯罪故意，数量较大以上的，其行为构成非法持有毒品罪。所以，行为人持有毒品的主观目的如何，是贩卖毒品罪与非法持有毒品罪的区分关键。而行为人目的是主观的，存在于其内心之中，既摸不着，也看不见，这就增加了认定的难度。但认定难并不等于不能认定，因为行为人的主观目的毕竟是客观存在的，既然是客观存在的，就具有认识的可能性。那么，应当怎样认定行为人的主观目的呢？ 如果行为人自己承认其具有贩卖毒品的目的，当然可以据此直接认定其持有毒品的行为构成贩卖毒品罪。然而，现实中，持有毒品的行为人一般不会承认其有卖毒品的主观故意，而往往辩解其持有毒品是出于吸食毒品的目的或者是为了帮别人保管毒品等，这时应当如何认定行为人是否具有贩卖毒品的故意呢？这就需要分析行为人的客观行为表现，因为人们的行为是在其主观意图的支配下实施的，也就是说，主观意图支配客观行为，客观行为反映主观意图。所以，我们完全可以从行为人的客观行为表现来推定行为人的主观故意和目的。 当然，推定并不是随心所欲的，而是建立在基础事实与推定事实之间的常态联系之上，这就是说，当某种基础事实存在时，某种推定事实一般也会存在，那么，便可以通过证实基础事实的存在来证实推定事实的存在。例如，行为人已经实施过贩卖毒品的行为或者正在实施贩卖毒品的行为而被抓获，后从其身上或者住处起获毒品，我们一般可以认定行为人对其身上或者住处被起获的毒品也存在贩卖的故意，从而将之计入其贩卖毒品的数量之中。行为人已经实施过贩卖毒品的行为或者正在实施贩卖毒品的行为是基础事实，行为人对其身上或者住处被起获的毒品也存在贩卖的故意是推定事实，该基础事实与该推定事实之间存在常态联系，故可以通过证实该基础事实的存在来证实该推定事实的存在。 所以，在运用推定的方法认定被告人是否具有贩卖毒品的故意时，首先必须查清楚基础事实是否真实存在。例如，被告人是否已经实施过贩卖毒品的行为或者是否正在实施贩卖毒品的行为。基础事实与推定事实之间只是常态联系，而不是必然联系，这就决定了推定结论的或然性，因此，在运用推定的方法认定被告人是否具有贩卖毒品的故意时，应当允许被告人对推定结论的反驳，故应当认真分析被告人对其不具有贩卖毒品故意的辩解意见的真实性和合理性。 司法实践中，只要被告人已经实施过贩卖毒品的行为或者正在实施贩卖毒品的行为，便对从其身上或者住处起获的毒品一律计入其贩卖毒品的数量之中，推定被告人对其身上或者住处被起获的毒品也存在贩卖的故意。 例如，最高法院于2008年出台的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。司法实践中的上述做法，虽然可能会导致将被告人的确准备用于自己吸食的那部分毒品也计入其贩卖毒品的数量之中，从而有加重被告人罪责和侵犯被告人人权的嫌疑，但这是司法的无奈之举，因为现实中根本无法准确认定被告人准备用于吸食的毒品数量，所以不可能在扣除被告人准备用于吸食的毒品数量之后再认定其贩卖毒品的数量。 在保护法益与保障人权相互冲突的情况下，司法所能做的也就是尽可能地同时兼顾保护法益与保障人权两个方面，尽可能地平衡保护法益与保障人权的关系，所以在将被告人被查获的毒品也计入其贩卖毒品的数量之中后，量刑时应考虑被告人吸食毒品的情况而对其予以从轻处罚。笔者认为，司法实践中的上述做法虽然从理论上分析存在不足之处，但具有实践的合理性。 然而，我们在承认上述做法具有实践的合理性时，也一定不能忽视其存在的弊端，即从理论上分析，上述做法可能会导致加重被告人罪责的情况出现，从而有失司法公正和侵犯被告人的人权。 那么，我们应当如何尽量避免将没有贩卖毒品故意的被告人错误地认定其具有贩卖毒品的故意呢？笔者认为，将被告人被查获的毒品也计入其贩卖毒品的数量之中，实际上就是推定被告人对其被查获的毒品存在贩卖的故意，而推定的依据便是被告人已经实施过贩卖毒品的行为或者正在实施贩卖毒品的行为。 为了使被告人对其被查获的毒品存在贩卖故意的推定结论经得起事实的检验，其前提便是一定要查实被告人已经实施过贩卖毒品的行为或者正在实施贩卖毒品的行为，并仔细分析被告人提出的对其被查获的毒品不存在贩卖故意的辩解意见的真实性和合理性。 如果认定被告人已经实施过贩卖毒品的行为或者正在实施贩卖毒品的行为存在疑问，证据不足，而现有证据不能排除被告人提出的其被查获的毒品是其准备用于自己吸食的等无贩卖毒品故意的辩解意见的真实性和合理性，在基础事实存在诸多疑点，证据没有达到确实、充分的程度，无法排除合理怀疑，也不能排除被告人提出的无贩卖毒品故意的辩解意见的真实性和合理性的情况下，便不能仅因被告人被查获的毒品数量而推定被告人对其被查获的毒品存在贩卖的故意。 在这种情况下，对被告人持有该毒品的行为不能认定为贩卖毒品罪。在没有确实、充分的证据证实被告人对其被查获的毒品具有贩卖、运输、走私等犯罪故意的情况下，对被告人持有该毒品的行为应认定为非法持有毒品罪。 本案中，公诉机关与原审法院均认定被告人欧阳永松具有贩卖0.51克甲基苯丙胺给证人欧某的行为，从而认定欧阳永松具有贩卖毒品的故意，进而将公安人员从其住处起获的25.3克甲基苯丙胺等毒品也计入其贩卖毒品的数量之中。但仔细分析本案的案情与证据，就会发现上述认定过于武断，是站不住脚的。 具体理由如下： 其一，被告人欧阳永松从其持有的毒品中拿出0.51克甲基苯丙胺给证人欧某，完全是由欧某的引诱行为所导致的。案发当天下午，欧某请求被告人欧阳永松代购7克毒品用于吸食，欧阳永松在欧某的频繁电话催促下最终答应帮她联系贩毒人员“一万”、问一问是否有毒品出售，但贩毒人员“一万”一直没有回复欧阳永松。后欧某仍然不断打电话给被告人欧阳永松催促购买毒品事宜，而欧阳永松则一直称贩毒人员“一万”还没有回复，所以无法帮她购毒。到了当天23时许，欧某还是不停打电话给被告人欧阳永松并最后要求欧阳永松大不了从其自己吸食的毒品中让出1克毒品给她吸食。欧阳永松不堪欧某的电话纠缠，只好答应从其自己持有的毒品中拿出0.51克甲基苯丙胺给欧某吸食，欧某便在报警后来到欧阳永松的住处收取该0.51克甲基苯丙胺，欧阳永松在其住处刚将该0.51克甲基苯丙胺交给欧某后不久便被预伏的公安人员抓获。 上述事实有证人欧某的证言、被告人欧阳永松的供述、公安机关出具的抓获经过、证人欧某与被告人欧阳永松的通话纪录清单等证据证实，足以认定。从上述事实可以看出，被告人欧阳永松只有帮欧某联系其他贩毒人员代购毒品用于吸食的故意，但其自己没有直接贩卖毒品给欧某的故意，而现有证据不能证实欧阳永松帮欧某代购毒品是出于牟利的目的，对其代购行为不能认定为贩卖毒品罪，而且，公诉机关也没有指控其代购行为已构成贩卖毒品罪。 至于被告人欧阳永松之所以会在案发当天23时许从其自己持有的毒品中拿出0.51克甲基苯丙胺给证人欧某吸食，完全是由于欧某为了协助公安人员抓捕欧阳永松而不断使用电话骚扰欧阳永松的引诱行为所致，不能据此认定欧阳永松具有贩卖毒品的故意。 其二，认定涉案现金200元是被告人欧阳永松交给证人欧某0.51克甲基苯丙胺的交易对价款项，证据不足。证人欧某称其于案发当天23时许交付给被告人欧阳永松的现金200元是她向欧阳永松购买0.51克甲基苯丙胺的毒资。但欧阳永松称该现金200元是欧某归还给其的欠款，而欧阳永松与欧某相识、交往多年，欧某的证言和欧阳永松的供述均证实欧阳永松在案发之前的确借过钱给欧某及她的丈夫且尚未归还。另外，公安人员并没有在被告人欧阳永松处起获该现金200元。欧阳永松如果是为了逃避侦查，他完全可以称案发当天23时许并没有收取过证人欧某给付的现金200元，而实际上，欧阳 永松却一直没有否认收取该现金200元的事实。 所以，从被告人欧阳永松与证人欧某相识、交往多年且相互之间存在金钱往来的情况，以及从被告人欧阳永松在公安人员并没有起获涉案现金200元的情况下也一直不否认他收取该现金200元的事实来看，不能排除欧阳永松所提出的案发当晚他收取欧某给付的现金200元是她归还给其的欠款的辩解意见的真实性，故认定该现金200元属于本案毒资的证据不足。 其三，认定被告人欧阳永松具有贩毒故意，存在不合理性。如果被告人欧阳永松具有贩毒的故意，他没有必要为贩卖0.51克甲基苯丙胺给证人欧某而与她在案发当天通话20多次，完全可以一口答应交付毒品给欧某，没有必要一直承受欧某的电话骚扰。而且，被告人欧阳永松既然持有25.81克甲基苯丙胺等涉案毒品，他没有必要在证人欧某曾要求购买7克毒品的情况下最后才答应贩卖0.51克毒品给欧某，欧阳永松完全可以满足欧某购买7克毒品的愿望，从而赚取更多的毒资。 可见，如果认定被告人欧阳永松具有贩卖毒品的故意的话，便无法合理地解释欧阳永松在本案中的上述种种表现，故认定欧阳永松具有贩卖毒品的故意无法排除合理怀疑。 综上所述，现有证据不足以证实被告人欧阳永松具有贩卖毒品的行为和故意，不能推定欧阳永松对 公安人员在其住处起获的涉案毒品存在贩卖的故意。而欧阳永松的确是吸毒人员，根据现有的证据情况，不能排除公安人员在欧阳永松的住处起获的涉案毒品是欧阳永松用于吸食的可能，故认定欧阳永松的行为构成贩卖毒品罪的证据不足。但被告人欧阳永松持有25.81克甲基苯丙胺等涉案毒品没有法律依据，数量较大，故其行为已构成非法持有毒品罪。

非法持有毒品罪 一、非法持有毒品罪的概念 非法持有毒品罪，是指明知是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品而非法持有且数量较大的行为。这是一种体现立法者严密法网意图的补漏型毒品犯罪，在司法实践中属于常见多发的犯罪类型。毒品犯罪的特殊性，非法持有毒品行为方式的多样性以及刑法立法的原则性和概括性，使本罪在司法适用中面临较多的疑难问题，这为其司法适用带来了不小的挑战。 二、非法持有毒品罪必须实施了持有毒品的行为 持有,是指行为人对特定物品的控制和支配。在理解非法持有毒品罪中的持有时，应注意以下几点： 1、持有毒品应持续一定的时间 构成非法持有毒品罪，是否要求持有行为存续一定的时间，学界对此问题观点不一。肯定说认为“持有是一种持续行为，只有当毒品在一定时间内由行为人支配时，才构成持有。至于时间的长短，并不影响持有的成立，只是一种量刑情节。但如果时间过短，不足以说明行为人事实上支配着毒品时，则不能认为是持有。” 否定说认为，刑法上持有的成立不需要时间上的延续，非以继续为目的仍可成立。 笔者认为，持有毒品只有持续一定的时间才能构成非法持有毒品罪。在非法持有毒品罪中，并非行为人一接触或握有毒品就构成刑法上的持有。这时的持有还只是中性无色的物理意义上的持有。只有行为人认识到持有的对象为毒品，并基于自己的努力控制了该毒品时，才能构成刑法上的持有。 2、持有毒品方式具有多样性 持有毒品的方式根据不同的标准可以有不同的分类。根据持有主体的多少，可分为一人单独持有和二人以上的共同持有。根据持有人与毒品的密切程度，可分为直接持有和间接持有。前者指行为人自己直接支配、控制毒品。后者如委托人委托他人代为保管毒品，委托人构成间接持有，保管人构成直接持有，二人构成刑法上的共同持有。根据行为人持有毒品时毒品的位置是否发生变化，可将持有分为动态的持有和静态的持有。前者如行为人随身携带毒品外出，后者如行为人将毒品埋于自家院内，或者藏于不易被他人发现的野外山洞里。 3、持有毒品不限于所有权人 这里的所有权只是一种观念意义上的所有权，不可能得到法律的保护。毒品所有权虽属他人，但事实上处于行为人的支配控制之下，同样构成刑法意义上的持有。至于行为人是否知道该毒品归谁所有，不影响非法持有毒品罪的成立。 4、持有毒品不限于物理意义上的持有 日常生活中，持有一般表现为行为人将物品随身携带，或者将物品置于其能看得见或摸得着的状态。但刑法上的持有不同于日常意义上的持有，其不要求行为人直接握有物品，只要物品处于其控制支配下即可。刑法上的持有，既包括事实上对物品的支配、控制，也包括法律上对物品的支配、控制。 三、持有毒品达到数量较大的程度 行为构成犯罪，不仅有社会危害性这一质的要求，还要有社会危害量的要求。即只有达到值得动用刑罚予以制裁的危害量，才能规定为犯罪。否则，不作为犯罪论处.这也是刑法谦抑主义的必然要求。衡量判断行为的社会危害量时，首先，考察行为所侵害法益的质和量。其次，考察行为的动机、目的等因素。在特殊时期还要考虑刑事政策的需要。为此,我国刑法第348条规定，行为人非法持有毒品只有达到数量较大的程度，才能构成非法持有毒品罪。对于非法持有毒品的数量未达较大程度的，根据保留适用的《关于禁毒的决定》第三条和第八条第一款规定，由公安机关予以行政处罚。 四、非法持有毒品罪行为具有违法性 这里的违法，是指客观上的违法，与违法性认识无关。即对行为违法性的判断，不深入行为人的主观内心世界，而是将与行为人的人格相分离的行为自身作为对象，从法规范的角度出发，客观地判断行为人持有毒品的行为是否违法。所谓违法性，是指行为人持有毒品的行为违反国家法律和国家主管部门的规定。这里的国家法律指宪法、法律和国务院行政法规，不包括地方性法规和地方政府规章。国家主管部门是指国务院主管毒品、药品的部门，不包括地方政府及其职能部门。 五、非法持有毒品罪主观要素故意的内容及其认定 根据我国刑法第14条第2款、第15条第2款规定,分则各条禁止的行为，只有故意为之的才应当负刑事责任；过失为之的,有明文规定的才负刑事责任。因此，非法持有毒品罪只能是故意犯罪，不可能是过失犯罪。非法持有毒品罪的故意包括直接故意和间接故意。“凡是刑法分则条文中规定为故意犯罪的，除明确规定必须具有某种特殊的犯罪目的，或明确把间接故意排除外，一般应包括直接故意和间接故意两种情况。”“在刑法分则中，凡由故意构成的犯罪，刑法分则条文均未排除间接故意。当人们说某种犯罪只能由直接故意构成时，只是根据有限事实所做的归纳，并非法律规定。” 例如，毒贩甲得知公安人员可能到其住处搜查，便将毒品放于朋友乙住处的卫生间内。乙意识到，甲放置的东西可能是毒品，但碍于朋友关系不置可否。甲离开乙住处后，乙也未有掩饰隐藏该毒品。后该毒品被公安人员发现。该案中，甲持有毒品的罪过形式属直接故意，乙持有毒品的罪过形式属间接故意。 主客观相一致原则要求，成立犯罪时，不仅行为要符合犯罪构成的主、客观方面要件，而且这两个方面的要件要有关联性。特别是在故意犯罪中，行为人对犯罪构成客观方面的要件要有所认识。否则，阻却犯罪故意的成立。 五、非法持有毒品罪与走私、贩卖、运输、制造毒品罪的区别及认定 走私、贩卖、运输、制造毒品罪为选择性罪名，即凡实施了其中行为之一的，即以该行为确定罪名。凡实施了其中两种以上行为的，如走私、制造海洛因的，就定走私、制造毒品罪，不实行并罚。走私毒品，是指明知是毒品而非法将其运输、携带、邮寄进出国（边）境的行为；直接向走私人非法收购走私进口的毒品，或者在内海、领海运输、收购、贩卖毒品的，以走私毒品论处。贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。运输毒品，是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。制造毒品，是指非法用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配制毒品的行为。 两罪既有共同点，也有区别点。共同点是：一是客观方面都表现为持有，前者为单纯的持有，后者为必然的持有。二是行为客体相同，都妨害了国家对毒品的管制秩序。两罪的区别主要有以下几个方面： 第一，行为主体不同。非法持有毒品罪的行为主体限于年满16周岁具有刑事责任能力的自然人。走私、贩卖、运输、制造毒品罪的行为主体除了自然人外，还包括单位。其中，贩卖毒品罪的行为主体，当其为自然人，年满14周岁即可。 第二，主观方面不同。事实上，非法持有毒品罪的行为人不可能不具有任何动机和目的，但是，从证据证明的程度上看，该罪具有目的的不可求证性。而走私、贩卖、运输、制造毒品罪的行为人主观上大都以牟利为目的（运输毒品罪也可不以牟利为目的）。因此，最高人民法院关于禁毒决定的解释规定：根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成本罪。如果有证据能够证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪的，则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。 第三，客观方面不同。一是在毒品的数量上有无要求不同。构成非法持有毒品罪，要求行为人持有毒品达到数量较大的程度。走私、贩卖、运输、制造毒品罪没有数量上的要求，无论数量多少，都追究刑事责任。二是毒品的位置是否变化不同。非法持有毒品罪中的毒品一般处于静止状态，而走私、贩卖、运输、制造毒品罪由其犯罪目的决定，毒品的位置一般处于变化之中。 非法持有毒品罪与运输毒品罪除具有上述区别外，还有以下区别：前者一般为自己持有毒品，行为人对毒品有处分权。后者指明知是毒品而为他人运输，行为人对毒品不享有处分权。 六、非法持有毒品罪法律法规 非法持有毒品罪《刑法》条文 第348条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第356条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第357条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算.[2] 非法持有毒品罪司法解释 最高人民法院《关于适用（全国人大常委会关于禁毒的决定）的若干问题的解释》（1994．12，20法发[1994]30号）三、非法持有毒品罪根据《决定》第三条的规定，非法持有毒品罪，是指明知是鸦片、海洛因或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。“非法”是指违反国家法律和国家主管部门的规定。“持有”是指占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为。非法持有鸦片二百克以上、海洛因十克以上或者其他毒品数量较大的，构成本罪。根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成本罪。如果有证据能够证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪的，则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。 最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（2000．66 法释[2000〕13号）第一条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”： （一）苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）一百克以上； （二）大麻油五干克、大麻脂十千克、大麻叶及大麻烟一百五十千克以上; （三）可卡因五十克以上； （四）吗啡一百克以上； （五）度冷丁（杜冷丁）二百五十克以上（针剂100ms/支规格的二千五百支以上，50mg/支规格的五千支以上；片剂25mg/片规格一万片以上，50mg/片规格的五千片以上）； （六）盐酸二氢埃托啡十毫克以上（针剂或者片剂20ug/支、片规格的五百支、片以上）； （七）咖啡因二百千克以上； （八）罂粟壳二百千克以上； （九）上述毒品以外的其他毒品数量大的。 第二条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”： （一）苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）二十克以上不满一百克； （二）大麻油一千克以上不满五千克，大麻脂二千克以L不满十千克，大麻叶及大麻烟三十千克以上不满一百五十千克； （三）可卡因十克以上不满五十克； （四）吗啡二十克以L不满一百克； （五）度冷丁（杜冷丁）五十克以上不满二百五十克（针剂100mg支规格的五百支以上不满二千五百支，50mg/支规格的一干支以上不满五千支；片剂25mg/片规格的二千片以上不满一万片，50mg/片规格的一千片以上不满五千片）； […]