标签：贩卖毒品罪

毒品犯罪案件辩护要点精解 二、辩点整理 毒品犯罪主体 （一）吸毒人员 根据我国刑法的规定，吸食毒品的行为本身并不构成犯罪，但吸毒人员又很容易在接触毒品的过程中同时触犯其他毒品犯罪。因此，在吸毒人员被指控毒品犯罪的案件中，查清或者辨明吸毒人员的主观目的是辩护律师的工作重点。 1.无罪辩护 （1）证据审查：如果吸毒人员是在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，辩护律师应当查明有无证据证明吸毒人员实施了其他毒品犯罪行为，如果没有证据证明的，应当提出无罪的辩护意见。 （2）数量审查：如果吸毒人员在购买、运输、存储毒品过程中被抓获，查获的毒品数量尚未达到非法持有毒品罪的立案标准的，辩护律师也应当提出无罪辩护的意见。 2.罪轻辩护 （1）罪名辩护：吸毒人员在购买、运输、存储毒品过程中被抓获，如果没有证据证明吸毒人员实施了其他毒品犯罪行为，但查获的毒品数量大的，却被指控贩卖、运输、制造毒品罪，辩护律师应当提出指控罪名不成立，引向“非法持有毒品罪”，使其获得更轻的刑事处罚。 有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，虽然存在购买毒品的行为，辩护律师也应当提出不应按照贩卖毒品罪论处的辩护意见，如果毒品数量达到了非法持有毒品罪的立案标准，对于托购者和代购者，可以按照非法持有毒品罪论处。 （2）情节辩护：对于以贩养吸的情况，被查获的毒品数量虽然应当认定为其犯罪的数量，但在量刑时，辩护律师应当提出考虑被告人吸食毒品的情节，对被告人酌定从轻处罚。 ◎案例 张某是吸毒人员，自1996年就开始吸食海洛因，1998年曾因吸毒被劳动教养1年。后张某购买海洛因300多克被当场抓获。在庭审过程中，张某坚称此次购买是用于自己吸食。公诉机关认为，从数量上看，300多克海洛因不可能全部用于个人吸食。张某辩称还有一部分是为他人代买的，也只是用于吸食的。辩护律师强调本案中没有证据证明张某有贩卖、运输毒品的目的，法院最终认定张某构成非法持有毒品罪。 （二）弱势群体 一些毒品犯罪分子为了逃避打击，组织、利用、教唆、雇佣孕妇、哺乳期妇女、急性传染病人、残疾人或者未成年人等特定人员进行毒品犯罪活动。作为这种被利用、被诱骗甚至被胁迫参与毒品犯罪的特定人员的辩护律师时，可以依据《刑法》《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》和《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》等相关刑事政策提出对特定人员从宽处理，并根据实际情况变更强制措施的辩护意见。 1.在定罪和量刑上 在定罪上，首先要考虑被组织、利用、教授、雇佣的人员是否具有刑事责任能力，不具有刑事责任能力的，不应当承担刑事责任。 在量刑上，如果残疾人属于又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚；如果在审判时属于怀孕的妇女，不应当适用死刑。除此之外，还要考虑这些特定人员是否具有自首、立功、坦白的情节，依法提出从轻、减轻或者免除处罚的辩护意见；还要考虑这些特定人员在犯罪中所起的作用，是否只是起次要或者辅助作用，甚至是被胁迫参加参加犯罪的，提出属于从犯或者胁从犯的辩护意见，争取从轻、减轻或者免除处罚的结果。 2.在强制措施方面 考虑到这些被组织、利用、教唆、雇佣的孕妇、哺乳期妇女、急性传染病人、残疾人或者未成年人等特定人员可能出现不适宜羁押的特殊情况，依法可以采取取保候审、监视居住等强制措施，在这些人员被羁押时，辩护律师可以根据实际具体情况及时申请变更强制措施，使其合法权益得到最大限度的保护。 ◎案例 崔某是一名怀孕5个月的准妈妈，但同时也是一名吸毒人员，为了赚取毒资，崔某按照毒贩郑某的指示在两个月的时间里，先后三次将毒品甲基苯丙胺(俗称冰毒)共3.69克卖给王某，然后用分得的毒资购买毒品供自己吸食。 本案中，崔某的行为虽然已构成贩卖毒品罪，但辩护律师就崔某孕妇的主体身份，结合其在犯罪中所起的作用、具有坦白情节、认罪态度较好、确有悔罪表现，请求法院对其从轻处罚，最终得到法院的支持。 毒品犯罪主观明知 毒品犯罪作为常见的故意犯罪，区分行为人对于毒品在主观方面是否明知，直接关系到罪与非罪的界限。对于辩护律师而言，如果一个案件中有证据证明行为人主观不明知，有证据证明行为人是被蒙骗的，就可以提出行为人不具有犯罪的主观故意，可以考虑做无罪辩护。因此，审查行为人主观上是否明知，是毒品犯罪中的一个重要辩点。 针对司法实践中一些行为人通常以不知道是毒品为借口实施毒品犯罪，尤其容易发生在走私、买卖、运输、持有等犯罪中，为了规范和打击犯罪，最高人民法院、最高人民检察院、公安部分别于2007年12月18日发布了《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》和2009年6月23日发布了《办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，分别就走私、贩卖、运输、非法持有毒品和走私、非法买卖制毒物品犯罪案件中的“主观明知”进行了认定，为了从源头上打击、遏制毒品犯罪，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2012年6月18日还专门针对麻黄碱类复方制剂发布了《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》，这些意见明确了只要具有规定情形之一的，就可以推断或者认定行为人属于“应当知道”或者具有“主观明知”： 1.“走私、贩卖、运输、非法持有毒品”的情形 （1）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获毒品的； （2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的； （3）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的； （4）体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的； （5）为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获毒品的； （6）采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的； （7）采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的； （8）行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的； （9）以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品的； （10）有其他证据足以认定行为人应当知道的。 2.“走私、非法买卖制毒物品”的情形 （1）改变产品形状、包装或者使用虚假标签、商标等产品标志的； （2）以藏匿、夹带或者其他隐蔽方式运输、携带易制毒化学品逃避检查的； （3）抗拒检查或者在检查时丢弃货物逃跑的； （4）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查的； （5）选择不设海关或者边防检查站的路段绕行出入境的； （6）以虚假身份、地址办理托运、邮寄手续的； （7）以其他方法隐瞒真相，逃避对易制毒化学品依法监管的。 3.“走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂”的情形 （1）购买、销售麻黄碱类复方制剂的价格是否明显高于市场交易价格； （2）是否采用虚假信息、隐蔽手段运输、寄递、存储麻黄碱类复方制剂； （3）是否采用伪报、伪装、藏匿或者绕行进出境等手段逃避海关、边防等检查； （4）提供相关帮助行为获得的报酬是否合理； （5）此前是否实施过同类违法犯罪行为； （6）其他相关因素。 在代理毒品犯罪案件中，公诉机关以具有上述情形之一认定被告人主观明知时，辩护律师应当注意被告人是否对发生的情形作出过“解释”，作出解释的，解释是否“合理”；还要注意审查是否存在证据证明被告人确属被他人蒙骗。如果被告人能够作出合理解释，也有证据证明确属被蒙骗，辩护律师应当及时提出被告人主观上不具有明知的故意，不构成犯罪的辩护意见。 ◎案例 […]

戴新祥贩卖甲基苯丙胺毒品案判十五年有期徒刑 三、戴新祥贩卖毒品案    【裁判文书】 （一）基本案情：2011年4月至2012年4月24日，被告人戴新祥在新安镇灌南宾馆、教育局家属区西侧巷口等地，多次将甲基苯丙胺贩卖给黄平、刘忠研吸食，共计贩卖毒品55.27克。2012年4月21日下午，被告人徐洪权在南京市鼓楼区中山北路虹桥附近以人民币19200元的价格将约48克甲基苯丙胺贩卖给被告人戴新祥。 （二）裁判结果：一审法院认定被告人戴新祥贩卖毒品55.27克，认为被告人戴新祥构成贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十五万元，剥夺政治权利五年；认定被告人徐宏权贩卖毒品48克，构成贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十二万元，剥夺政治权利四年。 （三）案件评析：刑法规定，走私、贩卖、运输、制造毒品甲基苯丙胺50克以上的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。   江苏省灌南县人民法院 刑事判决书 (2012)南刑初字第315号 公诉机关江苏省灌南县人民检察院。 被告人戴新祥,绰号老戴,男,1965年1月30日出生于江苏省南京市。被告人戴新祥曾因犯贩卖毒品罪被南京市中级人民法院判处有期徒刑十三年,2006年1月20日刑满释放;因涉嫌贩卖毒品罪,于2012年4月24日被灌南县公安局刑事拘留,同年5月30日被逮捕。现羁押于灌南县看守所。 被告人徐宏权,男,1967年2月25日出生于江苏省南京市。被告人徐宏权曾因吸食毒品、非法持有毒品分别于2002年7月12日、2006年3月8日、2009年6月17日被南京市劳动教养管理委员会决定劳动教养二年、三年(所外执行)、一年(所外执行);因犯贩卖毒品罪,分别于2002年9月10日、2003年5月28日被南京市鼓楼区人民法院判处拘役六个月,并处罚金人民币一千元;判处有期徒刑十个月,并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪,于2012年8月24日被灌南县公安局刑事拘留,同年9月15日被逮捕。现羁押于灌南县看守所。 江苏省灌南县人民检察院以灌检诉刑诉[2012]321号起诉书指控被告人戴新祥、徐洪权犯贩卖毒品罪,于2012年10月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。江苏省灌南县人民检察院指派检察员孟德立出庭支持公诉,被告人戴新祥、被告人徐洪权及其辩护人王素军、刘艳龙到庭参加诉讼。现已审理终结。 灌南县人民检察院指控,2011年4月至2012年4月24日,被告人戴新祥在本县新安镇灌南宾馆、教育局家属区西侧巷口等地,多次将甲基苯丙胺贩卖给黄平、刘忠研吸食,共计贩卖毒品55.27克。2012年4月21日下午,被告人徐洪权在南京市鼓楼区中山北路虹桥附近以人民币19200元的价格将约48克甲基苯丙胺贩卖给被告人戴新祥。 为证明指控的事实,公诉机关随案移送了相关证据材料,认为被告人戴新祥、徐洪权的行为已构成贩卖毒品罪,且系毒品再犯,依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第三款、第七款,第三百五十六条之规定,建议本院对被告人戴新祥、徐洪权判处有期徒刑十三年至十五年,并处罚金。 被告人戴新祥辩称其没有贩卖毒品,也没有从徐洪权手里买过冰毒,其有罪供述是被刑讯逼供的,从其身上和住处被搜出的毒品是留作自己吸食的。 被告人徐洪权辩称其没有贩卖过毒品给戴新祥。其辩护人王素军、刘艳龙发表的辩护意见认为,被告人徐洪权贩卖毒品依据不足。且侦查机关在非羁押场所变相刑讯逼供,取证违法,应排除被告人庭审前的有罪供述。 经审理查明,2011年4月至2012年4月24日间,被告人戴新祥在灌南县新安镇灌南宾馆、教育局家属区西侧巷口等地多次将毒品甲基苯丙胺(冰毒)贩卖给黄平、刘忠研吸食,共计贩卖毒品甲基苯丙胺55.27克,得款人民币4300元。具体事实如下: 1.2011年4月21日,被告人戴新祥在本县新安镇新兴北路,以人民币1800元的价格将3克甲基苯丙胺(冰毒)贩卖给黄平。 上述事实,有经庭审举证、质证,本院予以确认的下列证据证实: (1)、被告人戴新祥的原供述和辩解,证明2011年4月份,其以人民币1800元的价格卖3克冰毒给黄小平。 (2)、未出庭证人黄平证言笔录,证明2011年4月19日,其在灌南县人民桥北的路上,以1800元的价格买过老戴(指戴新祥)3克冰毒,后被卖给他人。别人称她“小苹果”,姓戴的,四十多岁,是南京人。 (3)、书证灌南县人民法院(2011)南刑初字第259号刑事判决书证明了黄平该起犯罪事实。 2.2012年1、2月间某日,被告人戴新祥在灌南县灌南宾馆一房间内,以人民币300元的价格将0.4克甲基苯丙胺贩卖给刘忠研吸食; 3.2012年3月某日晚,被告人戴新祥在灌南县灌南宾馆停车场,以人民币300元的价格将0.4克甲基苯丙胺贩卖给刘忠研吸食;之后两三天的晚上,被告人戴新祥在灌南县宾馆停车场,又以人民币300元的价格将0.4克甲基苯丙胺贩卖给刘忠研吸食; 4.2012年3月某日晚,被告人戴新祥在灌南县宾馆停车场,以人民币500元的价格将0.8克甲基苯丙胺贩卖给刘忠研吸食; 5.2012年4月19日晚,被告人戴新祥在灌南县教育局家属区西侧巷口,以人民币300元的价格将0.4克甲基苯丙胺贩卖给刘忠研吸食; 6.2012年4月21日晚,被告人戴新祥在灌南县大自然宾馆东巷口,以人民币500元的价格将0.8克甲基苯丙胺贩卖给刘忠研吸食; 7.2012年4月22日晚,被告人戴新祥在灌南县大自然宾馆东巷口,以人民币300元的价格将0.4克甲基苯丙胺贩卖给刘忠研吸食; 8.2012年4月23日晚,被告人戴新祥在灌南县教育局家属区西侧巷口,以人民币300元的价格将0.4克甲基苯丙胺贩卖给刘忠研吸食; 9.2012年4月24日凌晨,灌南县公安局民警在灌南县教育局家属区西侧巷口,将正在进行毒品交易的被告人戴新祥抓获,从其身上查获0.89克甲基苯丙胺,后侦查人员又从其租住的灌南县镇中路西侧出租屋内缴获用于贩卖的甲基苯丙胺46.19克、甲基苯丙胺与咖啡因混合物0.47克、海洛因0.72克。 上述事实,有经庭审举证、质证,本院予以确认的下列证据 证实: (1)、未出庭证人刘忠研证言笔录,证明其共9次从南京老戴手里买过计4克冰毒用于吸食。 (2)、未出庭证人魏向东、潘春霞、朱旭的证言笔录,证明他们曾从老戴手里买过冰毒,老戴是南京人。潘春霞并证实老戴也是“小苹果”的上线。 (3)、未出庭证人胡某某证言笔录,证明一个叫老戴的南京人,名叫戴新祥,40多岁,手机15240237085,常年在灌南贩卖毒品,灌南不少人都从他手里买毒品。 (4)、灌南县公安局出具的发破案及抓获经过,证明2012年4月24日凌晨,根据举报在灌南县教育局西侧巷口,当场抓获前来毒品交易的戴新祥,并在身上搜出甲基苯丙胺一袋,0.89克。 (5)、灌南县公安局出具的搜查及提取笔录,证明在灌南县新安镇镇中路南侧戴新祥租住屋内,搜出一电子秤;在一铁盒内有红色包装颗粒四颗、红色晶状粉末、白色晶状粉末;在抽屉内有两个分装袋,各有8个和27个小包装袋,玻璃壶2个及塑料吸管;钱包内有现金13000元,社会保障卡一张,姓名戴新祥,多枚手机卡;床头一布袋内,有13袋小包装白色晶体,毛重11.8克,床下一大包装袋内有中型分包装,内有白色晶体,毛重16.23克和25个小包装白色晶体,毛重29.36克。 (6)、灌南县公安局出具的辨认笔录,证明涉案人员魏向东、潘春霞、刘中研均指认了被告人戴新祥系向他们贩卖毒品的人。 (7)、灌南法院(2011)南刑初字第259号、(2012)南刑初字第74号刑事判决书,证明了黄平、潘春霞因多次贩卖毒品被刑事处罚的事实。 (8)被告人戴新祥原供述,证实出售毒品甲基苯丙胺的数量、时间、地点等情节与购买人黄平、刘忠研证实的内容一致。 2012年4月21日下午,被告人徐宏权在南京市鼓楼区中山北路虹桥附近以人民币19200元的价格将2盎司约48克甲基苯丙胺贩卖给被告人戴新祥。 上述事实,有经过庭审举证、质证,本院予以确认的下列证 据证实: (1)、被告人戴新祥原供述和辩解,证明2012年4月24日下午, 公安人员在其租住屋搜出的白色晶状物是冰毒,是其前两天在南京从上线洪全手里买的,一盎司9600元,买了两盎司计19200元。4月20日下午,其从灌南回到南京,晚上8时许,与洪权联系想买两盎司(48克)冰毒,当时他说没货,等等看,到晚上11点多,洪权来电话,叫到他家去等,在他家时两人又吸了0.7克冰毒,夜里一时许,洪权和上线取得了联系,说这次货不好,有点潮,明天再联系。第二天下午2时许,洪权又叫去他家等货,后洪权怕他赶不上去灌南的车,洪权就自己开车带上他到虹桥那边取货,在车上谈好价格,就把两盎司的冰毒钱19200元给了洪权。到虹桥一30多岁男的上了车,那人拿出两个包装好的装有白色晶状体冰毒袋子给洪权,洪权给钱后,那人下车,又把他送到中央门拦车,他是晚上七八点钟到灌南的。在路上小冠军就联系要货的。当天夜里,他就用电子秤把冰毒分成了小份子。洪权不知是名字还是外号,南京下关人,37、38岁。 (2)、被告人徐洪权原供述和辩解,证明今年4月20日晚上,朋友小祥(指戴新祥)打电话问有没有货(指冰毒),说要两盎司,后他与“二呆”联系,“二呆”说等等把货送过来,其就让小祥到他家等货,在他家两人又吸了0.7克冰毒,“二呆”还未来,后“二呆”电话中说这次货质量不好,天亮有好货。4月21日下午2点多,“二呆”说货到了,其又让小祥来拿货,好长时间“二呆”没到,小祥着急,因为他要赶下午4点去灌南的车,他又与“二呆”联系,“二呆”说到虹桥了,他就带小祥到虹桥拿货,在车上小祥把两盎司19200元钱给了他。到虹桥那儿,“二呆”上了车,把两盎司冰毒给他,他把钱给了“二呆”,“二呆”下车后,他又把小祥送到中央门。 (3)、灌南县公安局出具的搜查笔录中扣押的部分物品亦印证了被告人的供述内容。 (4)、灌南县公安局出具的辨认笔录,证明被告人戴新祥、徐宏权相互辨认确认身份的事实。 (5)、南京市玄武区人民法院(1997)玄刑初字第219号、南京市中级人民法院(1997)宁刑终字第241号、南京市鼓楼区人民法院(2002)鼓刑初字第616号、(2003)鼓刑初字第274号刑事判决书、南京市劳教委宁劳教决字【2002】第1071号、【2006】第296号、【2009】第946号决定书及证明文书证实了两被告人的前科劣迹事实。 (6)、连云港市物证鉴定所(连)公(化)鉴(毒品)字[2012]0468理化检验鉴定报告,证明灌南县公安局在戴新祥租住屋搜取的39袋晶状物,质量为46.19克,在其中均检见甲基苯丙胺成分。0549号理化检验鉴定报告证实,2012年4月24日抓获戴新祥时从其身上搜出的一袋白色晶状物质量为0.89克,在其中检见甲基苯丙胺成分。 关于被告人戴新祥、徐宏权辩称其庭审前有罪供述是受到了刑讯逼供;被告人徐宏权的辩护人认为被告人的庭前有罪供述,存在取证程序违法,不能排除刑讯逼供合理怀疑的观点,经“排除非法证据”程序审查,均依据不足,本院不予采纳。 本院认为,被告人戴新祥违反国家对毒品的管理规定,多次贩卖毒品甲基苯丙胺累计55.27克,被告人徐宏权贩卖毒品甲基苯丙胺46.19克。被告人戴新祥、徐宏权的行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人戴新祥、徐宏权犯贩卖毒品罪的事实清楚,证据确实充分,指控的罪名成立,本院予以支持。被告人戴新祥贩卖毒品,不仅有其多次的稳定供述,而且得到了向其购买毒品的多名证人指认和证实,相互联系的电话号码陈述一致,又在其交易和租住地搜出毒品;被告人徐宏权贩卖毒品给被告人戴新祥,二人交代的交易过成、情节吻合一致,又在被告人戴新祥的租住地查获了毒品下落,且购买的毒品数量除去卖出部分外,所剩数量与双方交易量基本相当。故对被告人戴新祥、徐宏权及其辩护人的无罪及定案证据不足的辩解和辩护意见,本院均不予采信。被告人戴新祥、徐宏权曾因犯贩卖毒品罪被刑事处罚,又犯贩卖毒品罪,应当依法从重处罚。据此,为了维护国家对毒品的管理制度不受侵犯,保护人民的生命健康,打击毒品犯罪,根据本案被告人戴新祥、徐宏权犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会危的害程度,依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第三款、第七款,第三百五十六条,第五十二条,第五十三条,第五十六条第一款,第五十五条第一款,第六十四条之规定,判决如下: 一、被告人戴新祥犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十五年,并处没收财产人民币十五万元,剥夺政治权利五年。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2012年4月24日起至2027年4月23日止。) […]

贩卖毒品罪与非法持有毒品罪的证据把握 【案号】 一审：（2014）佛顺法刑初字第3158号 二审：（2015）佛中法刑一终字第116号 【案情】 公诉机关：广东省佛山市顺德区人民检察院。 被告人:欧阳永松。 2014年5月20日，欧某请求被告人欧阳永松代购毒品甲基苯丙胺用于吸食，欧阳永松代其联系贩毒人员“一万”（另案处理）未果。当天23时许，应欧某吸食毒品的要求，欧阳永松在其家中拿出净重0.51克的一小包甲基苯丙胺交给欧某，欧某交给欧阳永松现金200元。后公安人员在欧阳永松家中将其抓获，并当场在客厅内起获涉毒物品57份、三星牌手机1台、电子秤1个、带吸管的塑料瓶2个等。公安人员从欧某处起获涉毒物品1份(即净重0.51克的小包甲基苯丙胺)。经鉴定，上述58份涉毒物品中，有30份检出甲基苯丙胺成分，共净重25.81克；有11份检出四氢大麻酚和大麻酚成分，共净重30.7克；有3份检出氯胺酮和3，4-亚甲基二氧基甲基安非他命成分，共净重1.1克；有5份检出氯胺酮成分，共净重2.8克；有3份检出尼美西泮成分，共净重0.78克；有1份检出麻黄素成分，净重0.58克；另有5份未检出毒品成分。 【审判】 广东省佛山市顺德区人民法院认为，被告人欧阳永松贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。根据相关法律规定，被告人有贩卖毒品行为的，被查获的毒品均计入贩卖毒品的数量。依照刑法第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决被告人欧阳永松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑8年，并处罚金8万元。一审宣判后，被告人欧阳永松上诉提出，他没有贩卖毒品；他只是一个吸毒人员，公安人员在他住处起获的涉案毒品是他用于吸食的；原判量刑过重。 广东省佛山市中级人民法院经审理后认为，认定被告人欧阳永松的行为构成贩卖毒品罪的证据不足，但被告人欧阳永松持有25.81克甲基苯丙胺等毒品没有法律依据，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。依照刑事诉讼法第二百二十五条第一款第（二）项、刑法第三百四十八条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，改判被告人欧阳永松犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑2年，并处罚金2万元。 【评析】 行为人持有毒品是为了贩卖的，其行为应构成贩卖毒品罪。行为人持有毒品是为了自己吸食或者不能证实其有贩卖、运输、走私等犯罪故意，数量较大以上的，其行为构成非法持有毒品罪。所以，行为人持有毒品的主观目的如何，是贩卖毒品罪与非法持有毒品罪的区分关键。而行为人目的是主观的，存在于其内心之中，既摸不着，也看不见，这就增加了认定的难度。但认定难并不等于不能认定，因为行为人的主观目的毕竟是客观存在的，既然是客观存在的，就具有认识的可能性。那么，应当怎样认定行为人的主观目的呢？ 如果行为人自己承认其具有贩卖毒品的目的，当然可以据此直接认定其持有毒品的行为构成贩卖毒品罪。然而，现实中，持有毒品的行为人一般不会承认其有卖毒品的主观故意，而往往辩解其持有毒品是出于吸食毒品的目的或者是为了帮别人保管毒品等，这时应当如何认定行为人是否具有贩卖毒品的故意呢？这就需要分析行为人的客观行为表现，因为人们的行为是在其主观意图的支配下实施的，也就是说，主观意图支配客观行为，客观行为反映主观意图。所以，我们完全可以从行为人的客观行为表现来推定行为人的主观故意和目的。 当然，推定并不是随心所欲的，而是建立在基础事实与推定事实之间的常态联系之上，这就是说，当某种基础事实存在时，某种推定事实一般也会存在，那么，便可以通过证实基础事实的存在来证实推定事实的存在。例如，行为人已经实施过贩卖毒品的行为或者正在实施贩卖毒品的行为而被抓获，后从其身上或者住处起获毒品，我们一般可以认定行为人对其身上或者住处被起获的毒品也存在贩卖的故意，从而将之计入其贩卖毒品的数量之中。行为人已经实施过贩卖毒品的行为或者正在实施贩卖毒品的行为是基础事实，行为人对其身上或者住处被起获的毒品也存在贩卖的故意是推定事实，该基础事实与该推定事实之间存在常态联系，故可以通过证实该基础事实的存在来证实该推定事实的存在。 所以，在运用推定的方法认定被告人是否具有贩卖毒品的故意时，首先必须查清楚基础事实是否真实存在。例如，被告人是否已经实施过贩卖毒品的行为或者是否正在实施贩卖毒品的行为。基础事实与推定事实之间只是常态联系，而不是必然联系，这就决定了推定结论的或然性，因此，在运用推定的方法认定被告人是否具有贩卖毒品的故意时，应当允许被告人对推定结论的反驳，故应当认真分析被告人对其不具有贩卖毒品故意的辩解意见的真实性和合理性。 司法实践中，只要被告人已经实施过贩卖毒品的行为或者正在实施贩卖毒品的行为，便对从其身上或者住处起获的毒品一律计入其贩卖毒品的数量之中，推定被告人对其身上或者住处被起获的毒品也存在贩卖的故意。 例如，最高法院于2008年出台的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。司法实践中的上述做法，虽然可能会导致将被告人的确准备用于自己吸食的那部分毒品也计入其贩卖毒品的数量之中，从而有加重被告人罪责和侵犯被告人人权的嫌疑，但这是司法的无奈之举，因为现实中根本无法准确认定被告人准备用于吸食的毒品数量，所以不可能在扣除被告人准备用于吸食的毒品数量之后再认定其贩卖毒品的数量。 在保护法益与保障人权相互冲突的情况下，司法所能做的也就是尽可能地同时兼顾保护法益与保障人权两个方面，尽可能地平衡保护法益与保障人权的关系，所以在将被告人被查获的毒品也计入其贩卖毒品的数量之中后，量刑时应考虑被告人吸食毒品的情况而对其予以从轻处罚。笔者认为，司法实践中的上述做法虽然从理论上分析存在不足之处，但具有实践的合理性。 然而，我们在承认上述做法具有实践的合理性时，也一定不能忽视其存在的弊端，即从理论上分析，上述做法可能会导致加重被告人罪责的情况出现，从而有失司法公正和侵犯被告人的人权。 那么，我们应当如何尽量避免将没有贩卖毒品故意的被告人错误地认定其具有贩卖毒品的故意呢？笔者认为，将被告人被查获的毒品也计入其贩卖毒品的数量之中，实际上就是推定被告人对其被查获的毒品存在贩卖的故意，而推定的依据便是被告人已经实施过贩卖毒品的行为或者正在实施贩卖毒品的行为。 为了使被告人对其被查获的毒品存在贩卖故意的推定结论经得起事实的检验，其前提便是一定要查实被告人已经实施过贩卖毒品的行为或者正在实施贩卖毒品的行为，并仔细分析被告人提出的对其被查获的毒品不存在贩卖故意的辩解意见的真实性和合理性。 如果认定被告人已经实施过贩卖毒品的行为或者正在实施贩卖毒品的行为存在疑问，证据不足，而现有证据不能排除被告人提出的其被查获的毒品是其准备用于自己吸食的等无贩卖毒品故意的辩解意见的真实性和合理性，在基础事实存在诸多疑点，证据没有达到确实、充分的程度，无法排除合理怀疑，也不能排除被告人提出的无贩卖毒品故意的辩解意见的真实性和合理性的情况下，便不能仅因被告人被查获的毒品数量而推定被告人对其被查获的毒品存在贩卖的故意。 在这种情况下，对被告人持有该毒品的行为不能认定为贩卖毒品罪。在没有确实、充分的证据证实被告人对其被查获的毒品具有贩卖、运输、走私等犯罪故意的情况下，对被告人持有该毒品的行为应认定为非法持有毒品罪。 本案中，公诉机关与原审法院均认定被告人欧阳永松具有贩卖0.51克甲基苯丙胺给证人欧某的行为，从而认定欧阳永松具有贩卖毒品的故意，进而将公安人员从其住处起获的25.3克甲基苯丙胺等毒品也计入其贩卖毒品的数量之中。但仔细分析本案的案情与证据，就会发现上述认定过于武断，是站不住脚的。 具体理由如下： 其一，被告人欧阳永松从其持有的毒品中拿出0.51克甲基苯丙胺给证人欧某，完全是由欧某的引诱行为所导致的。案发当天下午，欧某请求被告人欧阳永松代购7克毒品用于吸食，欧阳永松在欧某的频繁电话催促下最终答应帮她联系贩毒人员“一万”、问一问是否有毒品出售，但贩毒人员“一万”一直没有回复欧阳永松。后欧某仍然不断打电话给被告人欧阳永松催促购买毒品事宜，而欧阳永松则一直称贩毒人员“一万”还没有回复，所以无法帮她购毒。到了当天23时许，欧某还是不停打电话给被告人欧阳永松并最后要求欧阳永松大不了从其自己吸食的毒品中让出1克毒品给她吸食。欧阳永松不堪欧某的电话纠缠，只好答应从其自己持有的毒品中拿出0.51克甲基苯丙胺给欧某吸食，欧某便在报警后来到欧阳永松的住处收取该0.51克甲基苯丙胺，欧阳永松在其住处刚将该0.51克甲基苯丙胺交给欧某后不久便被预伏的公安人员抓获。 上述事实有证人欧某的证言、被告人欧阳永松的供述、公安机关出具的抓获经过、证人欧某与被告人欧阳永松的通话纪录清单等证据证实，足以认定。从上述事实可以看出，被告人欧阳永松只有帮欧某联系其他贩毒人员代购毒品用于吸食的故意，但其自己没有直接贩卖毒品给欧某的故意，而现有证据不能证实欧阳永松帮欧某代购毒品是出于牟利的目的，对其代购行为不能认定为贩卖毒品罪，而且，公诉机关也没有指控其代购行为已构成贩卖毒品罪。 至于被告人欧阳永松之所以会在案发当天23时许从其自己持有的毒品中拿出0.51克甲基苯丙胺给证人欧某吸食，完全是由于欧某为了协助公安人员抓捕欧阳永松而不断使用电话骚扰欧阳永松的引诱行为所致，不能据此认定欧阳永松具有贩卖毒品的故意。 其二，认定涉案现金200元是被告人欧阳永松交给证人欧某0.51克甲基苯丙胺的交易对价款项，证据不足。证人欧某称其于案发当天23时许交付给被告人欧阳永松的现金200元是她向欧阳永松购买0.51克甲基苯丙胺的毒资。但欧阳永松称该现金200元是欧某归还给其的欠款，而欧阳永松与欧某相识、交往多年，欧某的证言和欧阳永松的供述均证实欧阳永松在案发之前的确借过钱给欧某及她的丈夫且尚未归还。另外，公安人员并没有在被告人欧阳永松处起获该现金200元。欧阳永松如果是为了逃避侦查，他完全可以称案发当天23时许并没有收取过证人欧某给付的现金200元，而实际上，欧阳 永松却一直没有否认收取该现金200元的事实。 所以，从被告人欧阳永松与证人欧某相识、交往多年且相互之间存在金钱往来的情况，以及从被告人欧阳永松在公安人员并没有起获涉案现金200元的情况下也一直不否认他收取该现金200元的事实来看，不能排除欧阳永松所提出的案发当晚他收取欧某给付的现金200元是她归还给其的欠款的辩解意见的真实性，故认定该现金200元属于本案毒资的证据不足。 其三，认定被告人欧阳永松具有贩毒故意，存在不合理性。如果被告人欧阳永松具有贩毒的故意，他没有必要为贩卖0.51克甲基苯丙胺给证人欧某而与她在案发当天通话20多次，完全可以一口答应交付毒品给欧某，没有必要一直承受欧某的电话骚扰。而且，被告人欧阳永松既然持有25.81克甲基苯丙胺等涉案毒品，他没有必要在证人欧某曾要求购买7克毒品的情况下最后才答应贩卖0.51克毒品给欧某，欧阳永松完全可以满足欧某购买7克毒品的愿望，从而赚取更多的毒资。 可见，如果认定被告人欧阳永松具有贩卖毒品的故意的话，便无法合理地解释欧阳永松在本案中的上述种种表现，故认定欧阳永松具有贩卖毒品的故意无法排除合理怀疑。 综上所述，现有证据不足以证实被告人欧阳永松具有贩卖毒品的行为和故意，不能推定欧阳永松对 公安人员在其住处起获的涉案毒品存在贩卖的故意。而欧阳永松的确是吸毒人员，根据现有的证据情况，不能排除公安人员在欧阳永松的住处起获的涉案毒品是欧阳永松用于吸食的可能，故认定欧阳永松的行为构成贩卖毒品罪的证据不足。但被告人欧阳永松持有25.81克甲基苯丙胺等涉案毒品没有法律依据，数量较大，故其行为已构成非法持有毒品罪。

贩卖毒品罪 贩卖毒品罪中，贩卖行为的本质是以毒品作为支付手段的对价交易。在为吸毒者代购毒品的场合，代购者即便出于牟利目的，事实上赚取的是介绍费，不宜将代购行为认定为贩卖毒品罪的实行行为。贩卖毒品罪属于行为犯，司法实践宜以毒品是否进入“实际交易状态”作为认定犯罪既遂的标准。当前，司法实践对于贩卖行为的认定大量采取推定方式，司法机关在处理该类案件时，要特别注意给被告人充分反证的机会。 一、贩卖毒品罪的法律规定 《刑法》第347条规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 二、贩卖毒品罪的认定和概念 贩卖毒品是有偿转让。单纯将毒品赠予他人的行为缺乏有偿性，显然不成立贩卖毒品罪。“居间介绍”买卖毒品行为具有无偿性和辅助性，除非具有帮助他人贩卖毒品的故意，对他人实行贩毒行为并达到既遂起到促进作用，且具有有偿性，否则不能成立贩卖毒品罪。“为他人代购”仅用于吸食的毒品的，应当根据行为人的主观目的、是否具有有偿性以及获利的数额或者比例，判断是否成立贩卖毒品罪。单纯互易毒品行为难以认定具有有偿性，难以认为具有侵害公众身体健康法益的危险，原则上不成立贩卖毒品罪。但是，用毒品与其他财物、财产性利益或者非财产性利益进行交换的行为均具有有偿性，可以成立贩卖毒品罪。 我国《刑法》第347条规定了贩卖毒品罪。一般认为，贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售，除了要求将毒品交付给他人外，还要求是有偿的。具体来说，是指行为人将毒品交付给对方，并从对方获得对价或者利益。 通常认为，下列情形属于贩卖毒品: 第一，出售所购买的毒品的; 第二，出售家中祖传或者继承的毒品的; 第三，制造并销售毒品的; 第四，依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的单位和人员，违反国家规定，以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人员提供国家管制的麻醉药品、精神药品，或者明知对方是贩卖毒品的犯罪分子，而向其提供国家管制的麻醉药品、精神药品的;等等。 “居间介绍”买卖毒品、代购毒品行为的性质与理解在司法实践中，关于贩卖毒品行为的有偿性，争议最大的是如何界定“居间介绍”买卖毒品或者代购毒品行为的性质，特别是在居间介绍者或者代购者从中“牟利”或者“获利”的场合。 三、贩卖毒品“居间介绍”买卖毒品、代购毒品行为的概念与类型 关于对“居间介绍”买卖毒品行为的界定，存在多种观点。通常所讲的“居间介绍”买卖毒品行为只限于仅为买卖毒品双方居间介绍或者提供买卖毒品交易信息，而不从中谋取利益的行为，并且其与代购毒品行为、居间介绍或者代购毒品并从中牟利行为、居中倒卖行为等。众所周知，代购毒品行为是代购者与委托者之间具有一种委托代理关系;居中倒卖行为毫无疑问属于独立的贩卖毒品行为。从有关司法解释来看，也采用了“居间介绍”和“代购毒品”等不同的表述，2015年5月18日最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《武汉会议纪要》)第二条也坚持这种观点。 但是，在司法实践中，有两种现象比较难以处理: 第一，有些贩毒分子为了减轻自己的罪责，往往辩解说自己是居间介绍买卖毒品者，不是代购者，更不是真正的购毒者或者贩毒者，试图撇清自己的责任。 第二，有些居间介绍或者代购者从购毒者或者贩毒者获得部分财物或者部分毒品作为报酬，从毒品交易中牟利，或者在毒品交易中变相加价。对于这两种情况该如何处理，争议较大。如后文所述，也有的司法解释没有严格区分“居间介绍”和“代购毒品”，而是将二者混同起来，一并加以规定。 如果仍然坚持严格区分“居间介绍”和“代购毒品”等概念，必然会在理解、适用有关司法解释和解决司法实践难题上遭遇难以解决的困难。因此，本文主张不区分“居间介绍”和“代购毒品”，而是一并加以讨论，“居间介绍”买卖毒品行为是指行为人为贩毒者与购毒者达成毒品交易，从中加以引荐、沟通或者撮合等。“居间介绍”买卖毒品和代购毒品行为大致可以分为三种情形:第一种情形是，行为人为贩卖毒品的上线出卖毒品寻找下线购毒者的居间行为。第二种情形是，行为人明知下线是为了贩卖毒品而购买毒品，仍然为其介绍上线的居间行为。 第三种情形是，行为人明知下线是为了自己吸食毒品而购买毒品，仍然为其介绍上线的居间行为。对于第一种情形而言，居间介绍人帮助贩卖毒品的上线寻找下线，主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，其与出卖毒品的上线构成贩卖毒品罪(帮助犯)，对此没有争议。但是，对于第二种和第三种情形如何处理，则存在争议。 四、贩卖毒品“代购蹭吸”行为的性质 所谓“代购蹭吸”，是指代购者以自己吸食为目的，从托购者处收取少量毒品作为酬劳的情形。 在司法实践中，关于“代购蹭吸”行为是否属于“从中牟利”，是否属于贩卖毒品，也存在很大争议。 (一)关于“代购蹭吸”行为的性质的观点。 关于要否将“代购蹭吸”认定为贩卖毒品罪，关键在于“蹭吸”行为是否属于“从中牟利”。对此，主要有两种观点: 第一种观点认为，“蹭吸”也是一种非法获利形式，对于行为人多次“蹭吸”甚至以“蹭吸”作为代购毒品的主要目的的，应当认定为从中牟利。该说是少数说。 第二种观点认为，“蹭吸”是行为人为了满足自身吸食毒品的需要，不具有有偿性，不宜认定为牟利行为;而且，如果将以自己吸食为目的的托购者认定为非法持有毒品罪，将“蹭吸”的代购者认定为贩卖毒品罪，将会导致处罚严重失衡。该说是多数说。 关于何谓牟利，《大连会议纪要》第一条只是规定“代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的”，以贩卖毒品罪论处。相对来说，《武汉会议纪要》的规定则较为具体:“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。”虽然代购者将收取部分毒品“蹭吸”作为报酬，但其是出于自身吸食而不具有贩卖目的，相对而言欠缺有偿性，为此有观点认为，该规定强调以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，以贩卖毒品罪定罪处罚，实际上包含了对“蹭吸”行为原则上不作为犯罪处理的思路。 五、贩卖毒品罪的犯罪既遂与未遂 在我国，贩卖毒品罪属于行为犯，且属于过程行为犯，已是学者们的共识。也就是说，一方面，只要犯罪分子实施了贩卖行为，即可认定为犯罪既遂，无需毒品的成功交易；另一方面，与即成行为犯不同，并非行为人一经实施贩卖行为即认定为犯罪既遂，本罪的实行行为具有过程性特征。正是因为贩卖毒品罪的该特点，使得本罪中哪一阶段的行为，或者说行为人实施了何种程度的行为时，才能认定贩卖毒品罪的实行行为，成为解决本罪既遂与未遂的关键。 在刑法理论上，关于本罪犯罪既遂与未遂的标准，主要有以下不同认识： （1）契约说，认为贩卖毒品的双方当事人就毒品交易事项达成一致即构成本罪的既遂，而不管毒品是否交易。 （2）毒品交付说，认为应以毒品是否实际交付为犯罪既遂的标准。只要尚未实际交付毒品，就不是既遂；即使交易款尚未支付，只要毒品已交付也构成既遂。 （3）毒品转移说，提出贩卖毒品罪应以毒品实际上被转移给买方为既遂。在毒品未转移之前，即使买卖双方已达成转让协议或者已现行获取经济利益的，均不能认定为是贩卖毒品罪既遂。 （4）毒品交易说，强调应以毒品是否进入交易为本罪既遂和未遂的标准，至于是否实际成交、是否获利，不影响本罪既遂的成立。 我国司法实践对贩卖毒品罪的既遂与未遂标准的把握也不尽一致。过去一个时期，司法实践曾倾向“毒品交付说”。但是，近年来最高法院态度有明显转变，倾向于模糊贩卖毒品罪的既遂与未遂界限，对有争议的案件，原则上不再区分犯罪的既遂与未遂，而是按照贩卖毒品罪的既遂处理。最高法院副院长张军同志在论及该问题时就明确强调：“对于实践中出现的极为典型的未遂案件，应按照犯罪未遂来处理。”“在毒品犯罪既遂与未遂的认定上，应当以有利于依法严厉惩罚犯罪为原则。具体判定时如产生争议、把握不准的，应按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂。” 当前，最高人民法院之所以模糊贩卖毒品罪既遂与未遂的标准，我们认为，可能与过去一个时期我国司法实务对该问题存在争议，进而导致对贩卖毒品罪既遂与未遂标准把握不统一有关。若从该角度看，最高法院的态度有利于贩卖毒品罪既遂与未遂标准的统一。但问题在于：犯罪既遂与未遂是我国刑法中的重要问题，刑法第23条对此有明确规定，该问题的科学认定直接关系到行为人刑事责任的轻重。而对于贩卖毒品犯罪而言，则更具有重要意义。贩卖毒品罪属于我国刑法中的重罪，刑法对此规定有死刑。而对于未遂犯，刑法第23条明确规定“可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。”因此，在行为人成立贩卖毒品罪的场合，即使罪行极其严重，但若行为人一旦被认定为犯罪未遂，则可依法从轻或减轻处罚，难以再适用死刑。因此，贩卖毒品罪既遂与未遂的认定，是一个事关毒品犯罪死刑适用的重要问题，直接关系到我国当前死刑政策的贯彻和执行。 在当前我国贯彻宽严相济刑事政策和严格限制、减少死刑适用的大背景下，最高法院为了体现对毒品犯罪严厉打击，模糊贩卖毒品罪既遂与未遂的界限，对有争议的案件，原则上不再区分犯罪的既遂与未遂，按照贩卖毒品罪的既遂处理，显然值得商榷。 首先，我国刑法总则明确规定了犯罪的各种停止形态，从立法本意看，我国任何一种故意犯罪类型，都原则上存在犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。毒品犯罪自无例外的理由。而且，毒品犯罪是一种世界各国普遍存在的社会现象，国外的刑法上也都规定走私、制造、贩卖毒品罪，国外刑法理论和实践都是积极承认毒品犯罪的停止形态。 其次，从司法实践发生的案件看，毒品犯罪的停止形态是客观事实。如甲是毒贩，让乙开车去送货（海洛因10克）。乙对甲的贩卖毒品事实主观上是明知的。根据甲的指示，乙事先并不知道毒品在何时送往何地，而是要等待对方联系电话后再具体确定。乙开车携带欲贩卖的毒品，在街上待命。结果一天并没有接到购买方电话，交易没有成功。该案就属于意志以外原因没有完成的，而且，乙携带毒品等待交易的行为，在行为性质上应当属于为毒品交易创造条件的行为，宜认定为属于贩卖毒品罪的预备行为，更不用说可能存在贩卖毒品罪的未遂了。那么，究竟应当如何认定本罪的既遂与未遂。 我们认为，“毒品交付说”和“毒品转移说”没有能够正确认识贩卖毒品罪属于行为犯的本质特征，实际上将贩卖毒品罪视为结果犯，其缺陷是显而易见的。因此，上述见解中，真正需要研究的是“契约说”和“毒品交易说”。笔者赞同交易说。 在我国，毒品属于违禁品，交易双方为了规避法律风险，很多情况下，毒品买卖双方并非采取现货交易的方式，而是在买卖双方达成毒品买卖合意后买方再寻求货源。在该种场合，卖方能否找到货源实现交易，具有很大的不确定性。 因此，将对法益侵害结果尚不确定的行为认定为犯罪的实行行为，显然为时过早，不符合实行行为的属性。另外，就毒品的交易达成合意的行为和其后执行合意的行为，在性质上是存在差别的，如果将合意认定为实行行为，那么，其后执行合意的行为在刑法上如何评价必将成为难题。 如前指出，贩卖毒品包括非法销售毒品和以贩卖为目的而非法收买毒品的行为，无论属于哪种形式的贩卖毒品，贩卖的本质是交易，而只有毒品进入“实际交易状态”时，该行为才符合贩卖毒品罪实行行为的基本特征，才能认定为贩卖毒品罪的既遂。而贩卖毒品的双方当事人就毒品交易事项达成合意实际上是为其后毒品的交易创造条件的行为，应当理解为属于贩卖毒品罪的预备行为。