刘平律师
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非法持有毒品罪 一、非法持有毒品罪的概念 非法持有毒品罪，是指明知是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品而非法持有且数量较大的行为。这是一种体现立法者严密法网意图的补漏型毒品犯罪，在司法实践中属于常见多发的犯罪类型。毒品犯罪的特殊性，非法持有毒品行为方式的多样性以及刑法立法的原则性和概括性，使本罪在司法适用中面临较多的疑难问题，这为其司法适用带来了不小的挑战。 二、非法持有毒品罪必须实施了持有毒品的行为 持有,是指行为人对特定物品的控制和支配。在理解非法持有毒品罪中的持有时，应注意以下几点： 1、持有毒品应持续一定的时间 构成非法持有毒品罪，是否要求持有行为存续一定的时间，学界对此问题观点不一。肯定说认为“持有是一种持续行为，只有当毒品在一定时间内由行为人支配时，才构成持有。至于时间的长短，并不影响持有的成立，只是一种量刑情节。但如果时间过短，不足以说明行为人事实上支配着毒品时，则不能认为是持有。” 否定说认为，刑法上持有的成立不需要时间上的延续，非以继续为目的仍可成立。 笔者认为，持有毒品只有持续一定的时间才能构成非法持有毒品罪。在非法持有毒品罪中，并非行为人一接触或握有毒品就构成刑法上的持有。这时的持有还只是中性无色的物理意义上的持有。只有行为人认识到持有的对象为毒品，并基于自己的努力控制了该毒品时，才能构成刑法上的持有。 2、持有毒品方式具有多样性 持有毒品的方式根据不同的标准可以有不同的分类。根据持有主体的多少，可分为一人单独持有和二人以上的共同持有。根据持有人与毒品的密切程度，可分为直接持有和间接持有。前者指行为人自己直接支配、控制毒品。后者如委托人委托他人代为保管毒品，委托人构成间接持有，保管人构成直接持有，二人构成刑法上的共同持有。根据行为人持有毒品时毒品的位置是否发生变化，可将持有分为动态的持有和静态的持有。前者如行为人随身携带毒品外出，后者如行为人将毒品埋于自家院内，或者藏于不易被他人发现的野外山洞里。 3、持有毒品不限于所有权人 这里的所有权只是一种观念意义上的所有权，不可能得到法律的保护。毒品所有权虽属他人，但事实上处于行为人的支配控制之下，同样构成刑法意义上的持有。至于行为人是否知道该毒品归谁所有，不影响非法持有毒品罪的成立。 4、持有毒品不限于物理意义上的持有 日常生活中，持有一般表现为行为人将物品随身携带，或者将物品置于其能看得见或摸得着的状态。但刑法上的持有不同于日常意义上的持有，其不要求行为人直接握有物品，只要物品处于其控制支配下即可。刑法上的持有，既包括事实上对物品的支配、控制，也包括法律上对物品的支配、控制。 三、持有毒品达到数量较大的程度 行为构成犯罪，不仅有社会危害性这一质的要求，还要有社会危害量的要求。即只有达到值得动用刑罚予以制裁的危害量，才能规定为犯罪。否则，不作为犯罪论处.这也是刑法谦抑主义的必然要求。衡量判断行为的社会危害量时，首先，考察行为所侵害法益的质和量。其次，考察行为的动机、目的等因素。在特殊时期还要考虑刑事政策的需要。为此,我国刑法第348条规定，行为人非法持有毒品只有达到数量较大的程度，才能构成非法持有毒品罪。对于非法持有毒品的数量未达较大程度的，根据保留适用的《关于禁毒的决定》第三条和第八条第一款规定，由公安机关予以行政处罚。 四、非法持有毒品罪行为具有违法性 这里的违法，是指客观上的违法，与违法性认识无关。即对行为违法性的判断，不深入行为人的主观内心世界，而是将与行为人的人格相分离的行为自身作为对象，从法规范的角度出发，客观地判断行为人持有毒品的行为是否违法。所谓违法性，是指行为人持有毒品的行为违反国家法律和国家主管部门的规定。这里的国家法律指宪法、法律和国务院行政法规，不包括地方性法规和地方政府规章。国家主管部门是指国务院主管毒品、药品的部门，不包括地方政府及其职能部门。 五、非法持有毒品罪主观要素故意的内容及其认定 根据我国刑法第14条第2款、第15条第2款规定,分则各条禁止的行为，只有故意为之的才应当负刑事责任；过失为之的,有明文规定的才负刑事责任。因此，非法持有毒品罪只能是故意犯罪，不可能是过失犯罪。非法持有毒品罪的故意包括直接故意和间接故意。“凡是刑法分则条文中规定为故意犯罪的，除明确规定必须具有某种特殊的犯罪目的，或明确把间接故意排除外，一般应包括直接故意和间接故意两种情况。”“在刑法分则中，凡由故意构成的犯罪，刑法分则条文均未排除间接故意。当人们说某种犯罪只能由直接故意构成时，只是根据有限事实所做的归纳，并非法律规定。” 例如，毒贩甲得知公安人员可能到其住处搜查，便将毒品放于朋友乙住处的卫生间内。乙意识到，甲放置的东西可能是毒品，但碍于朋友关系不置可否。甲离开乙住处后，乙也未有掩饰隐藏该毒品。后该毒品被公安人员发现。该案中，甲持有毒品的罪过形式属直接故意，乙持有毒品的罪过形式属间接故意。 主客观相一致原则要求，成立犯罪时，不仅行为要符合犯罪构成的主、客观方面要件，而且这两个方面的要件要有关联性。特别是在故意犯罪中，行为人对犯罪构成客观方面的要件要有所认识。否则，阻却犯罪故意的成立。 五、非法持有毒品罪与走私、贩卖、运输、制造毒品罪的区别及认定 走私、贩卖、运输、制造毒品罪为选择性罪名，即凡实施了其中行为之一的，即以该行为确定罪名。凡实施了其中两种以上行为的，如走私、制造海洛因的，就定走私、制造毒品罪，不实行并罚。走私毒品，是指明知是毒品而非法将其运输、携带、邮寄进出国（边）境的行为；直接向走私人非法收购走私进口的毒品，或者在内海、领海运输、收购、贩卖毒品的，以走私毒品论处。贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。运输毒品，是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。制造毒品，是指非法用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配制毒品的行为。 两罪既有共同点，也有区别点。共同点是：一是客观方面都表现为持有，前者为单纯的持有，后者为必然的持有。二是行为客体相同，都妨害了国家对毒品的管制秩序。两罪的区别主要有以下几个方面： 第一，行为主体不同。非法持有毒品罪的行为主体限于年满16周岁具有刑事责任能力的自然人。走私、贩卖、运输、制造毒品罪的行为主体除了自然人外，还包括单位。其中，贩卖毒品罪的行为主体，当其为自然人，年满14周岁即可。 第二，主观方面不同。事实上，非法持有毒品罪的行为人不可能不具有任何动机和目的，但是，从证据证明的程度上看，该罪具有目的的不可求证性。而走私、贩卖、运输、制造毒品罪的行为人主观上大都以牟利为目的（运输毒品罪也可不以牟利为目的）。因此，最高人民法院关于禁毒决定的解释规定：根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成本罪。如果有证据能够证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪的，则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。 第三，客观方面不同。一是在毒品的数量上有无要求不同。构成非法持有毒品罪，要求行为人持有毒品达到数量较大的程度。走私、贩卖、运输、制造毒品罪没有数量上的要求，无论数量多少，都追究刑事责任。二是毒品的位置是否变化不同。非法持有毒品罪中的毒品一般处于静止状态，而走私、贩卖、运输、制造毒品罪由其犯罪目的决定，毒品的位置一般处于变化之中。 非法持有毒品罪与运输毒品罪除具有上述区别外，还有以下区别：前者一般为自己持有毒品，行为人对毒品有处分权。后者指明知是毒品而为他人运输，行为人对毒品不享有处分权。 六、非法持有毒品罪法律法规 非法持有毒品罪《刑法》条文 第348条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第356条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第357条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算.[2] 非法持有毒品罪司法解释 最高人民法院《关于适用（全国人大常委会关于禁毒的决定）的若干问题的解释》（1994．12，20法发[1994]30号）三、非法持有毒品罪根据《决定》第三条的规定，非法持有毒品罪，是指明知是鸦片、海洛因或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。“非法”是指违反国家法律和国家主管部门的规定。“持有”是指占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为。非法持有鸦片二百克以上、海洛因十克以上或者其他毒品数量较大的，构成本罪。根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成本罪。如果有证据能够证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪的，则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。 最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（2000．66 法释[2000〕13号）第一条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”： （一）苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）一百克以上； （二）大麻油五干克、大麻脂十千克、大麻叶及大麻烟一百五十千克以上; （三）可卡因五十克以上； （四）吗啡一百克以上； （五）度冷丁（杜冷丁）二百五十克以上（针剂100ms/支规格的二千五百支以上，50mg/支规格的五千支以上；片剂25mg/片规格一万片以上，50mg/片规格的五千片以上）； （六）盐酸二氢埃托啡十毫克以上（针剂或者片剂20ug/支、片规格的五百支、片以上）； （七）咖啡因二百千克以上； （八）罂粟壳二百千克以上； （九）上述毒品以外的其他毒品数量大的。 第二条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”： （一）苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）二十克以上不满一百克； （二）大麻油一千克以上不满五千克，大麻脂二千克以L不满十千克，大麻叶及大麻烟三十千克以上不满一百五十千克； （三）可卡因十克以上不满五十克； （四）吗啡二十克以L不满一百克； （五）度冷丁（杜冷丁）五十克以上不满二百五十克（针剂100mg支规格的五百支以上不满二千五百支，50mg/支规格的一干支以上不满五千支；片剂25mg/片规格的二千片以上不满一万片，50mg/片规格的一千片以上不满五千片）； […]
