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毒品数量认定问题研究 【期刊名称】 《云南大学学报法学版》 【作者】 张洪成 【作者单位】 中国刑警学院 【分类】 刑法分则 【中文关键词】 毒品数量，灭失，新型毒品，定罪，量刑 【期刊年份】 2011年 【摘要】 毒品的数量是对相关涉毒行为是否构成犯罪，以及决定刑罚轻重的重要因素，故对毒品的数量进行正确认定，是恰当适用法律的前提。本文对理论及实践上争议较大的几类案件中涉案毒品的数量认定方法进行了总结和概括，这主要包括：毒品灭失情况下对毒品数量的认定、吸毒者非法持有毒品数量的计算标准、毒品犯罪中新型毒品在定罪量刑中的数量认定等。 【全文】 一、毒品的数量认定对定罪量刑的制约与影响 （一）涉毒案件毒品定量鉴定是量刑的重要节点 从我国刑法对毒品犯罪的规定看，对涉案毒品进行定量分析具有重大的意义，因为数量不同的毒品对社会管理秩序的危害程度肯定是不同的，故对毒品含量进行含量分析，更大的意义是体现了立法的公平、公正。 毒品的定量分析，主要指对涉案的毒品数量进行鉴定、确认，以为司法实践服务。它是对毒品犯罪进行正确定罪量刑的基础。从《刑法》所规定的十二个毒品犯罪罪名看，犯罪对象为毒品的主要就是走私、贩卖、运输、制造毒品罪，非法持有毒品罪，前者在定罪上无毒品数量的要求，而后者则以涉案毒品达到法定数量作为行为入罪的条件。但毒品的数量对这两个犯罪的量刑均具有重要的意义。 按照我国《刑法》第347条的规定，走私、贩卖、运输或者制造鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的，可以对犯罪嫌疑人、被告人判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑；走私、贩卖、运输或者制造鸦片200克以上不满1000克、海洛因10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，可以对犯罪嫌疑人、被告人判处七年以上有期徒刑，并处罚金”；“走私、贩卖、制造鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的，可以对犯罪嫌疑人、被告人判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。同样的，《刑法》第348条规定的非法持有毒品罪中，涉案毒品的数量不但是决定量刑幅度的重要因素，同时也是行为构成犯罪与否的重要判断标准：“非法持有鸦片1000克以上、海洛因50克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片200克以上不满1000克、海洛因10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”可见毒品的数量在毒品犯罪的量刑中具有重要的作用，故对涉案的毒品进行定量鉴定，是正确定罪量刑的前提和基础。 毒品的数量直接影响处刑轻重。在毒品犯罪案件的具体量刑中，法官可以而且应当根据毒品犯罪的具体情形，在法定刑幅度内自由裁量，而已经查明的毒品数量及纯度，无疑是重要的酌量情节之一。可见，对涉案的毒品进行定量分析，是对行为进行定罪量刑的重要节点。 但在毒品的数量达到可能判处行为人死刑的情况下，就必须在对毒品进行定性分析的基础上，适当地进行定量分析，以达到对行为人的适当量刑。如2000年4月，最高人民法院颁发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》就对毒品中存在大量掺杂、掺假行为进行定量分析问题作出了规定：“对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情考虑。特别是掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对于被告人可不判处死刑立即执行。为了掩护运输而将毒品融入其他物品中，不应将其他物品计人毒品的数量。”2007年11月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发了《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的通知，其中的第4项关于死刑案件毒品含量的鉴定问题，明确规定“可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。” （二）毒品的数量对定罪具有重要的制约作用 涉案毒品的数量是认定行为性质及对行为人进行正确定罪的前提和基础。按照我国《刑法》的相关规定，毒品犯罪中除了走私、贩卖、运输、制造毒品罪没有毒品数量的要求外，其他11个罪名中，多数罪名均要求涉案毒品、制毒物品、毒品原植物等达到一定的数量，刑法才认定该行为的社会危害性达到需要动用刑法予以规制的地步。 我国《刑法》所规定的罪名中，非法持有毒品罪成立的最低数量标准是10克海洛因，如果没有达到该数量，只能进行治安处罚。而涉及到其他毒品种类的，则一般折算成海洛因，然后按照海洛因的数量标准进行考量。对此，2000年最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》的第2条就有相应的规定。[1]而同样地，构成非法买卖制毒物品罪和走私制毒物品罪也具有相应的制毒物品数量限制，[2]即非法买卖的制毒物品、走私的制毒物品必须达到法定的数量才能构成犯罪，否则，也只能以一般的违法行为论处。 在非法种植毒品原植物罪中，毒品原植物的数量是该犯罪成立的法定定罪情节之一，按照刑法规定，行为人非法种植罂粟500株或者大麻5000株以上的，可以构成本罪。类似的规定在毒品犯罪中还有很多，尤其是随着新型毒品的不断出现，新的毒品、毒品原植物等的数量标准必将会越来越多，但无论从哪个角度看，在毒品犯罪中，对涉案的毒品、毒赃、制毒物品、毒品原植物等进行定性分析，是对相关涉毒行为进行正确定性的基础。 （三）涉毒案件毒品的数量是推定行为人主观明知的重要因素 毒品的数量不但对相关涉毒行为的定罪量刑具有相当重要的作用，而且在特定情况下，也是推定行为人主观明知的重要因素。 如在一些案件中，犯罪嫌疑人拒绝承认其所贩卖、运输的物品系毒品，这可以通过涉案的毒品数量来综合认定其对毒品是出于明知。例如嫌疑人将自己的10克海洛因交付于购买者，收受了对方5000元，那么按照一般的物品交易价格，这是明显不符合常理的，由此就可以推定行为人具有明知该物品是毒品的高度盖然性，肯定其对毒品系明知；同样地，如果行为人将他人1000克的物品进行运输，收受了5000元的运输费，那么从毒品的数量及收受的运输费用，可以推断行为人对该物品是毒品具有明知。类似的情形还有，在行为人的家中发现了隐藏起来的海洛因1000克，那么一般就可以推断行为人具有非法持有毒品的故意。 二、毒品灭失情况下对毒品数量的认定 毒品犯罪侦查中，人赃俱获是破案的最佳状态，所谓的“赃”，即指赃款、赃物，而所谓的赃物指的就是毒品、易制毒化学品、毒品原植物等。换言之，在毒品犯罪案件的侦查过程中，如果作为物证的毒品灭失了，那么欲证明嫌疑人的犯罪行为及其涉案毒品的数量是相当困难的。但是，在司法实践中常常遇到虽有相关的言词证据，但毒品已经灭失的贩毒案件，在此情况下，应当根据案件的不同情况进行具体分析： （一）若毒品灭失，仅有犯罪嫌疑人供述的，不能仅凭其供述确定以前贩卖毒品的数量并予以定案。 在毒品已经灭失，仅有犯罪嫌疑人、被告人供述涉案毒品的数量时，不能仅凭供述确定以前贩卖毒品的数量予以定案。根据供述补强规则，即为担保补强供述的可信性而要求运用供述认定案件或主要事实时，必须有其他证据对其证明价值予以补强。[3]《刑事诉讼法》第46条也对此规则予以强化规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定有罪和处以刑罚。故仅有犯罪嫌疑人、被告人供述以前毒品数量的，则不能将该已经灭失的毒品数量计算在行为人贩卖毒品罪的数量之内。 （二）在毒品灭失的情况下，交易相对方的证人证言、其他同案犯的口供等与犯罪嫌疑人、被告人的供述一致的，可以按照双方一致的供述、证言等认定毒品的数量并予以定案。 在贩毒案件中，往往存在贩卖者和购买者同时被抓获的情形，如果行为人被抓获以后，根据其供述，司法机关抓获了相关的购买毒品者，根据购买者的证人证言，证明行为人以前贩卖过相应的毒品，在相对方所证明的毒品数量、交易地点、毒品种类等细节与犯罪嫌疑人、被告人的供述均一致的情况下，可以将灭失的毒品数量计算在毒品总量之内。 有论者认为在具备以下证据时，可以将行为人以前贩卖的但已经灭失的毒品数量计算在内：第一，犯罪嫌疑人对之前多次贩毒数量均予认可。嫌疑人如实供述历次贩毒的时间、地点、数量、参与人员等情节时，仅凭被告人口供依法不能定案，仍需收集吸毒人员等证言，对吸毒人员在价格、数量、交易地点等内容与被告人的口供基本吻合时，可以二人共同陈述的数量认定。第二，犯罪嫌疑人及其同案人对毒品的去向、价格、数量等的供述基本一致。第三，犯罪嫌疑人翻供时，如果对先前的供述提出异议，但不能作出合理解释，又不能提供新的证据，其先前供述贩毒数量与吸毒人员证言证实的数量能相互印证时，应予以认定。[4] 对上述证人证言、犯罪嫌疑人、被告人供述等，也只能在供述的细节，即犯罪时间、地点、具体的毒品种类、毒品数量等方面与证人证言均完全吻合时，才能认定，但在量刑时一定要考虑毒品灭失的事实，即使数量达到了法定的可以判处死刑的标准，一般也不能判处死刑立即执行。 而如果相对方的证言与嫌疑人、被告人的供述一致性程度不高，即使在个别细节上相似，也绝对不能将已经灭失的毒品计算在毒品犯罪的整体数量之内，这是刑事诉讼中，存疑时有利于被告原则与被告人没有自证其罪的义务的具体体现。 （三）犯罪嫌疑人、被告人供述与证人证言除了在贩卖数量上不同，其他均完全吻合的，可以按照“就低不就高”的原则确定毒品的数量。 在毒品灭失的情况下，交易相对方的证言与嫌疑人、被告人的供述在毒品的种类、交易地点、方式等均一致，只是数量上存在差别的，则可以按照“就低不就高”的原则确定毒品的数量，在较低的限度内，将已经灭失的毒品计算在贩卖的整体数量内。当交易双方的供述并不一致的时候，采取“就低不就高”具有合理性，因为它符合排除合理怀疑的证明要求。[5] （四）新型毒品的数量认定应当结合案件的具体情况进行处理。 对于一些新型毒品，有论者认为，如果毒品已灭失，可在认定涉案“摇头丸”粒数与品种的前提下，结合最近一段时期内查获的“摇头丸”中同类毒品每粒的平均重量，依照“就低不就高”推算出该案“摇头丸”的数量。[6]按照这样的观点，在进行计算时，必须慎重，而且应当遵循以下两点规则：一是累计数只能是有证据支持的大约的概数，因为通过其他证据所证实的毒品数量，均是一个不确切的数字，有时通过不同的方式可能得出完全不同的毒品数量；二是累计的数量只能是就低不就高的保险数，即在最终对行为人涉案毒品进行数量认定时，必须考虑有利于被告的原则，同时这样的计算方法，也可以保证案件的质量，避免造成对被告人不利的法律后果。 在最终对行为人进行量刑时，毒品灭失的情况可能影响案件的证据链条的完整性，为了贯彻我国宽严相济刑事政策和死刑慎重判处执行的指导方针，在毒品灭失的情况下，仅根据毒品交易双方当事人的供述、证人证言等定案的，如果没有刑法第347条第3款第2项至第4项规定的情节的，原则上不可以判处死刑立即执行，如果数量已达死刑标准，应当判处死刑的，原则上判处死刑缓期两年执行。[7] 三、吸毒者非法持有毒品数量的计算标准 按照常识，行为人如果吸食毒品，则必然非法持有毒品，但由于非法持有毒品达到一定的数量才构成犯罪，而少量持有则只是一般的违法行为，同时，吸食毒品的行为也是违法行为，二者均要受到相关的治安处罚，但为了防止重复处罚，在二者仅构成违法行为的情况下，一般只处罚行为人的吸毒行为，而对于非法持有的行为则不单独处罚。 事实上，刑法对行为人持有毒品的行为进行处罚的前提，仅在于无法查证行为人对该毒品存有贩卖、运输等的故意，否则就应当成立相应的贩卖、运输毒品罪等。实践中，涉及到吸毒者非法持有数量计算的问题是，因存储毒品被查获，而在查获前，行为人将部分吸食，那么对于已吸食部分，能否再计人持有的毒品数量之内？对此，理论和司法实践中存在争议。 一种主张认为，应如同对走私、贩卖、运输或者制造毒品，未经处理的，数量累计计算一样，将多次购买的数量相加，对达到标准的按非法持有毒品罪论处。[8]如果依据这种观点，那么，吸毒者持有毒品的，其已吸食部分应计入持有的总量之内，否则，就会使得吸毒者因现场查获的持有量达不到法定标准而无法追究责任。 另一种意见认为，非法持有毒品的危害性在于持有这一状态，行为人将毒品吸食，则持有状态消失，既然对社会潜在威胁的状态已经消除，那么就没有必要再追究行为人的责任，否则不但不利于行为人主动消除持有的状态，而且证明行为人持有毒品的数量也会相当困难。因此，对非法持有毒品的数量以其被查获时实际的毒品数量进行计算，行为人曾经多次吸食了的毒品部分不得累计计人持有的数量中。[9] 上述两类观点针锋相对，其争论的焦点就在于对于已经被行为人吸食的部分能否计算人非法持有的数量中，笔者的观点是，吸毒者非法持有毒品的数量应当以有证据证明的行为人同期持有的毒品最高数量为限，而且已经被吸食的部分不能计算在目前非法持有的数量之中。但是绝对不能对于不同时期持有的毒品数量进行累计，以认定其为非法持有毒品罪的数量。 首先，我国《刑法》第347条“对于多次走私、贩卖、运输、制造，未经处理的，数量累计计算”的规定，只适用上述犯罪，而没有涵盖非法持有毒品罪，因此，非法持有毒品的数量不能以曾拥有的数量累计计算。 其次，非法持有毒品罪所关注的重点是持有的状态。关于“持有”的内涵,1994年最高人民法院《关于执行全国人大常委会关于禁毒的决定的若干问题的解释》中规定，所谓的持有，是以占有、携带、藏有或者其他方式持有毒品的行为。持有作为一种状态，要求行为人对毒品的控制在时间与空间上存在统一性。在持有行为的时间、空间存在一致的情况下，持有的状态所处的最高数量，就应当是刑法评价的对象。 对于已经消费掉的毒品，不能计算在当前查获的毒品数量之内，但对于行为人在一定时期之内，同时持有毒品的最高数量可以认定为非法持有毒品的数量，那种认为“非法持有毒品罪在毒品已经灭失，而无需再认定为非法持有毒品罪，而且如果再处理非法持有的行为明显违背双重危险原则的观点”，[10]是值得商榷的。因为虽然行为人持有毒品的状态已经消失，但其对于社会的威胁，在行为人同时持有较大数量毒品的时候，已经产生，即使时候这种状态消失，也不能否认其持有的事实，故对其不能放任。 既然对行为人持有的已经被其消费掉的毒品行为也可以进行定罪处罚，那么就必须以有明确的证据证明其在同一时期持有较大数量的毒品，而且其数量也应当以同期持有的最高量为基础，不能将以消费和正在持有的数量累计计算。 四、毒品犯罪中新型毒品在定罪量刑中的数量认定 […]