毒品犯罪疑难问题研究
毒品犯罪疑难问题研究 【作者】 司冰岩 【作者单位】 郑州大学法学院刑法学{研究生} 【中文关键词】 毒品数量，明知，居间介绍买卖，诱惑侦查，罪数认定 【期刊名称】 《法律适用》 【期刊年份】 2015年 【期号】 12 【摘要】 打击毒品犯罪的过程中对关系到罪与非罪、刑罚轻重的关键问题要慎之又慎，如毒品数量和明知认定问题。我国刑法规定的毒品数量不以纯度折算的不合理规定需引起反思，毒品累计应区分同种和异种毒品计算，有吸毒情节的贩卖、持有毒品中应不同对待吸毒行为来确定毒品数量。在毒品犯罪中只要行为人达到认识到犯罪的对象是“毒品”即可认定为明知，需注意的是对推定明知应谨慎使用，排除合理怀疑。居间介绍买卖毒品的行为应该分情况予以界定此行为性质和居间人地位。提供机会型和犯意引诱型的诱惑侦查不可一概作为合法辩护的理由。毒品犯罪罪数问题应予以区分认定。 毒品犯罪是对所有涉及毒品的犯罪的总称，大致可以分为四类：一是经营型的犯罪，包括走私、贩卖、运输、制造毒品罪，非法种植毒品原植物罪，走私制毒物品罪，非法买卖制毒物品罪，非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪；二是持有型犯罪，即非法持有毒品罪；三是使他人消费型犯罪，包括引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，强迫他人吸毒罪，容留他人吸毒罪，非法提供麻醉药品、精神药品罪；四是隐藏型犯罪，包括包庇毒品犯罪分子罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。并且毒品犯罪不单单是孤立的犯罪，在毒品犯罪的过程中往往伴随着故意伤害、杀人、绑架、抢劫、洗钱等其他更为恶劣的犯罪，因此我国历来对毒品犯罪都予以高度重视和严厉打击。 一、毒品犯罪数量认定 因毒品数量方便计算和分割，有利于司法实践进行，世界各国刑法对于毒品犯罪的认定基本都以毒品数量为依据，数量直接决定了罪与非罪，数量的多少同样是量刑最直观标准。我国也不例外，且在量刑时现行刑法将毒品数量分为“少量”“数量较大”“数量大”3个幅度。因其以模糊标准存在，即使出台了很多立法和司法解释，仍有问题层出不穷。 （一）毒品数量与毒品纯度的关系 我国《刑法》第357条规定，毒品数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。换言之，我国司法实践中并不需要对毒品的含量进行鉴定，只需要按照查实的毒品数量定罪量刑即可。但是在大量的毒品犯罪中，涉及到的毒品都不是足纯的，毒品销售由最初的生产者到最后吸食者手中，层层转手的过程，往往又是一层又一层掺杂掺假的过程，甚至从最开始制造毒品时就已开始掺杂掺假。于是在理论和实践中就产生了这样的分歧：毒品数量是以查实的数量为准抑或以纯度折算后的数量为准？众说纷纭中，两类观点值得关注。 肯定说认为，毒品数量不应是查实的数量，应以鉴定纯度后的折算为准。首先，刑法意义上的毒品不仅在于毒品内的某种物质具有刑法要求的毒性特点，而且这种物质必须达到一定的量，即纯度达到某种程度，才可以称之为刑法意义上的“毒品”。其次，毒品纯度不同，直接影响毒理作用的大小。毒品种类相同的情况下，如纯度为90％的海洛因与纯度为1％的海洛因，二者的毒理作用显然不同；毒品种类不同时，1克的海洛因与1克的冰毒的毒理作用也不可相提并论。毒理作用的大小直接关乎社会危害性之大小，依常识，毒品的成分越大，其毒理作用越明显，随之社会危害性也就越大。因此为了较为准确的衡量犯罪行为的社会危害性，对毒品进行定量分析就成了必不可少的关键一环，由此我们可以推断出行为人主观恶性的大小，在更有效的打击犯罪的同时教育、拯救犯罪分子。[1]再次，不考虑纯度，而仅考虑数量的涉毒案件，则存在罪刑不均衡的风险。例如，行为人甲制造了50克海洛因，纯度是20％，行为人乙也制造海洛因，其制造的数量是40克，纯度是80％。按照《刑法》第347条规定，制造海洛因50克以上的，处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑；制造海洛因不满50克的，处7年以上有期徒刑。也就是说，甲的行为最低法定刑是15年有期徒刑，且有被判处无期徒刑甚至死刑的可能性。但观之乙的行为，其量刑幅度是7年以上15年以下有期徒刑，最高刑是15年有期徒刑。试按照纯度折算分析，如将甲乙二人所涉毒品数量都折算成纯品海洛因，则甲制造了10克纯海洛因，而乙则为32克纯品海洛因，从这个角度看，乙因其折算后的毒品数量更多则其行为社会危害性无疑更大，但是从上文分析来看二人可能判处的刑罚却是天壤之别，从罪刑相适应的角度看，肯定是不合理的。这种情况下，毒品纯度影响的是量刑，而在某些情况下影响的则是定罪。例如行为人甲非法持有纯度为80％的海洛因9克，行为人乙非法持有纯度为20％的海洛因10克，在非法持有毒品罪的起刑点是10克的规定下，非法持有高纯度毒品的甲不构成非法持有毒品罪，而非法持有低纯度的乙则构成了此罪。更进一步说，高纯度的毒品可以稀释、掺杂掺假轻易获得数倍于低纯度毒品的数量，但由低纯度毒品到高纯度毒品确需经过提纯等复杂的高成本过程，由此可见，高纯度毒品的社会危害性大于低纯度毒品，如果对毒品数量不按纯度予以折算，就容易使毒品犯罪走向高纯度化、精细化而借以逃避刑事处罚。 否定说认为，毒品数量应当以查证属实的数量为准，不应进行纯度折算。首先，从立法目的上看，不以纯度折算的做法，体现了我国现阶段对毒品犯罪严厉打击，从严从重的精神，操作起来也简便易行，提高司法效率；其次，强调纯度折算，则有可能一叶障目，忽视了毒品犯罪的整体社会危害性和犯罪分子的个人的主观恶性及人身危险性。[2]详言之，犯罪分子在进行毒品交易时是直接以毒品数量而不是以毒品的纯度含量为单位进行交易的，因此高纯度的毒品和低纯度的毒品犯罪所产生的整体社会危害性是相同的。甚至低纯度毒品因其价格低，更易获得较大市场获得高额利润，其社会危害性比之高纯度毒品犯罪有过之而无不及。更进一层而言，社会管理秩序是刑法规定的毒品犯罪侵害的客体，数量的多少直接决定了行为对社会管理秩序的妨害程度，二者呈正相关。从大量的司法实践来看，毒品交易层层下转，行为人为了获得更多的利益，几经转手的过程也是层层掺杂掺假的过程，在毒品纯度越来越低的情况下，反观毒品数量却成倍的增加，于是对社会管理秩序的妨害程度随之加深，即社会危害性越来越大。如果此时采取折算纯度计算数量的方法，却得出对社会管理秩序妨害越来越小，即社会危害性越来越小的相反结论。再观之犯罪分子的主观恶性。如前所述，犯罪分子不是以毒品含量作为单位进行毒品交易的，因此，一般来讲司法机关所查获的毒品数量就是犯罪分子主观上意欲进行毒品犯罪的数量，定罪量刑时也符合罪刑相适应原则，如果司法中采取纯度折算计算毒品数量的方法，则是人为的改变了犯罪分子主观上的毒品数量，进而直接影响了对犯罪分子主观恶性的判断，有悖于罪刑相适应原则。 笔者认为，单纯强调对毒品不以纯度折算，从刑事政策考虑似乎是满足了对毒品犯罪的强烈否定和严厉打击、遏制的要求，然而从罪刑均衡等实现刑法正义的角度来看，有必要考虑毒品纯度，将其作为量刑时从轻或减轻处罚的法定情节。 首先，完全不对毒品纯度进行折算，直接以查证属实的毒品数量进行处罚，从法律效果来看并未产生较好的法律效果。毒品控制一般遵循堵源截流的方针，对生产者和需求者双管齐下，那么毒品犯罪就可以得到最大限度的控制。不以纯度折算毒品数量的直接后果就是使同样重量下高纯度毒品和低纯度毒品的走私、运输、贩卖等行为却得到相同处理，或者持有低纯度高重量的毒品得到严厉处罚，而持有高纯度低重量毒品却得到较轻处罚甚至不予刑事处罚，即使我国立法的初衷是严厉打击、坚决遏制，减少甚至杜绝毒品犯罪，但是最终司法实践中是否起到了这一效果，从上述来看是值得深思的。更应注意的是，在不考虑纯度折算的标准下，会变相促使毒品制造者，毒品贩卖者等制造、贩卖纯度更高的毒品，以最大可能的减少犯罪成本。贩毒集团也会经过理性的精确计算，考虑我国的处罚标准，在对犯罪成本和产出、收益之间进行衡量，而决定对毒品提纯。虽然提纯高纯度的毒品的成本较高，但是在贩卖、走私等相同重量的毒品时，高纯度毒品所带来的收益却比低纯度毒品高，犯罪成本也更小。所以犯罪者会趋向于从事纯度更高的毒品犯罪活动。比如，据考证，前些年金三角地区的坤沙集团，致力于提取高纯度化海洛因工作，淘汰了原本只可以生产出的3号低度海洛因（纯度为9％-30％），而开始生产纯度高达99％的海洛因。[3] 其次，认为不以纯度折算可以大大提高司法机关追究毒品犯罪的效率，但是追求效率的提高不能成为不考虑毒品纯度的合理依据。不能为了追求司法效率的提高而简化程序，这样会导致更大价值的受损从而影响刑法的正义性。在有的情况下，纯度较高的毒品通过简单的鉴定手段就可以鉴定出来，而对于纯度较低的毒品往往集中手段并用也难以鉴定出毒品纯度甚至无法确定是否含有毒品成分，因此，倘若不进行毒品纯度鉴定，有时连毒品的定性都很困难，因为一种物质是否为毒品，还取决于其纯度，这也直接关系到行为人罪与非罪、处罚轻重的问题。事实上虽然刑法条文中明确表明不以纯度折算，但是司法实践中还是无法完全忽视纯度鉴定的。例如，最高人民法院研究室在回复四川省高级人民法院关于[2010]438号《关于被告人贩卖、运输经过取汁的罂粟壳废渣是否构成贩卖、运输毒品罪的请示》时，做出对本案被告人不宜以贩卖、运输毒品罪论处的回复。其中考虑的一个理由即是被告人贩卖、运输的是经过取汁的罂粟壳废渣，吗啡含量只有0.01％，含量极低，从技术和成本来看，基本不可能用于提取吗啡，已不具备作为毒品管制的罂粟壳的基本特征，即已不属刑法规制的“毒品”。即使我国《刑法》第347条规定走私、运输、贩卖、制造毒品的，无论数量多少，都应当追究刑事责任，最高院在回复时仍然是从毒品纯度方面考虑适用此条。2015年最高人民法院颁布的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称2015《纪要》）对此问题也做了相关规定，“对于废液、废料的认定，可以根据其毒品成分的含量、外观形态，结合被告人对制毒过程的供述等证据进行分析判断，必要时可以听取鉴定机构的意见”。此外因《刑法》第347条规定之严格，所以在司法实践中更应当慎之又慎，此案中经鉴定吗啡“含量极低”，但绝不等同于大量参假造成的“毒品含量低”，后者往往是犯罪分子为逃避查处的一种手段，一般还可进行毒品提纯，不影响依法追究刑事责任。 再次，社会危害性及行为人主观恶性、人身危险性，在很大程度上决定了行为人是否应受刑事责任及刑事责任的大小。从社会危害性角度来看，不同种类的毒品，有毒性高低之分；同种毒品，毒性亦有高低之分，毒品的纯度直接影响了毒品的毒性，显而易见纯度越高，毒性也就越大，因此高纯度毒品的社会危害性比低纯度的毒品更大。那么，法院在审理毒品案件时就应当充分考虑到不同纯度毒品之间的差异，从而做到罪刑相适应。从行为人主观恶性和人身危险性来看，如果条件许可，行为人会更愿意制造、贩卖、走私纯度更高的毒品，同时，涉及高纯度毒品犯罪大多不是单人行动，而是由严密组织策划的贩毒团伙甚至贩毒集团且配备一定的武器装备、运输工具等，往往会给社会和公安机关带来极大危害，这些都反映出行为人主观恶性较大。刑法中虽然规定不以纯度折算，但是我们不应僵化的理解和执行本条款，也应灵活的结合毒品纯度考察社会危害性及行为人的主观恶性，这无疑也属于法官使用自由裁量权在法律规定的框架内综合考察时，应当考虑的重要内容之一，因此，直接以查实的毒品数量定罪量刑而不考量毒品纯度，显然是有失公允的。 最后，随着社会的不断发展，毒品犯罪出现了新的生成态势，毒品成分也由以前相对单一变得更加复杂，尤其是新型混合毒品的数量，毒品含量鉴定就成为了必不可少的手段。因此，这也引起了一定的重视，为了应对毒品犯罪出现的新情况，2007年出台的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》率先提出了可能判处死刑的毒品犯罪案件中，须有毒品含量鉴定结论，在2015《纪要》对于毒品纯度要求予以考虑，“对于既未规定定罪量刑数量标准，又不具备折算条件的毒品，综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素依法量刑。”但依然是坚持办理毒品案件以查证属实的毒品数量的前提下，确定法定刑幅度，同时也规定了例外情形“但司法解释另有规定或者为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的除外。涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑。” （二）毒品数量的累计计算 行为人多次实施毒品犯罪，且都在追诉时效内，或者实施的同一案件中涉及两种以上的毒品时，就会产生是否需要毒品累计计算的问题。 1．同种毒品的累计计算 同种毒品的数量累计问题，主要出现在多次毒品犯罪行为中。所谓同种毒品即是指属于同一种类，而是否属于同一型号则在所不论，3号海洛因和4号海洛因，即使型号不同，但仍属同种毒品。行为人实施走私、贩卖、运输、制造、持有同种毒品的多次不同案件中，累计每次涉及的毒品数量仍达不到上一格量刑幅度，此情况下对行为人应如何处理？有学者认为考虑到数次犯罪其主观恶性、人身危险性及社会危害性均比单实施一次犯罪行为更为严重，因此，对行为人应在上一格法定刑内刑罚。但笔者不赞同此种观点。累计数次毒品数量仍未达到上一格法定刑幅度，却裁定为上一格法定刑内处罚，这种做法不免有突破罪刑法定原则之嫌，公平公正惩处主观恶性、社会危害性更大的行为也不能通过破坏法的确定性来实现。按累计计算所得数量不致发生重罪轻判、轻判重罪的后果，数次犯罪虽然较一次犯罪的主观恶性和社会危害性更大，但是仍应在累计计算所得数量的量刑幅度内惩处，同时可以将犯罪的次数作为加重情节予以考量，在法定刑幅度内从重处罚。[4] 2.异种毒品的累计计算 行为人实施的毒品犯罪中涉及两种以上毒品数量时，应如何累计计算。有的学者主张，应该折合成多次犯罪行为数量最大的毒品之种类计算，当该种类毒品缺乏明确的量刑幅度时，再根据与鸦片或海洛因的折算标准折算成鸦片或海洛因确定法定刑。[5]也有学者认为应该以毒品中质量最高的种类折算。在2015《纪要》中，对此问题做了解答，“走私、贩卖、运输、制造、非法持有两种以上毒品的，可以将不同种类的毒品分别折算为海洛因的数量，以折算后累加的毒品总量作为量刑的根据。对于刑法、司法解释或者其他规范性文件明确规定了定罪量刑数量标准的毒品，应当按照该毒品与海洛因定罪量刑数量标准的比例进行折算后累加。对于刑法、司法解释及其他规范性文件没有规定定罪量刑数量标准，但《非法药物折算表》规定了与海洛因的折算比例的毒品，可以按照《非法药物折算表》折算为海洛因后进行累加”，并且补充了兜底条款“对于既未规定定罪量刑数量标准，又不具备折算条件的毒品，综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素依法量刑”。从2015《纪要》规定可以看出，最高人民法院主张对异种毒品数量累计原则上采取海洛因折算累加标准，无法进行海洛因折算的则综合考虑各种因素量刑。但是笔者对此规定存有疑问，最高院的规定未免有些“一刀切”的做法，如果多次毒品犯罪活动中涉及的毒品以海洛因为主，则折算成海洛因累计未尝不可，也是方便可行，但是多次涉及的毒品种类如不是以海洛因为主而是以吗啡、甲基苯丙胺、可卡因等为主的毒品，明明可以直接折算累计涉及数量最大的毒品种类却多此一举都折算累计为海洛因，实无必要，且浪费司法资源。因此，笔者认为，异种毒品的累计应该视具体情况而定，鉴于众多常见的毒品种类的量刑幅度，在众多的司法解释中基本可以找到适用范围，因此当可以确定多次涉及的数量最大的毒品种类时，则将所有毒品折算为该种毒品并累计；如无法确定量刑幅度，且数量多少不易比较时，则折算为海洛因进行累计；对于既未规定定罪量刑数量标准，又不具备折算条件的毒品，综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素依法量刑。 此外，行为人既种罂粟，又种大麻，或其他毒品原植物，按单独毒品原植物，行为人的种植数量都没有达到定罪的数量标准，而行为人又无其他情节的，在这种情况下，能否认定行为人构成犯罪？如果认为这种情况下没有法律的明文规定而不予处罚，这样的处理方式不仅会轻纵犯罪，而且会变相促使他们种植每一种达不到刑事处罚的毒品原植物来逃避制裁。我们认为，法律规定非法种植毒品原植物罪的起刑点是“种植罂粟500株或者其他毒品原植物数量较大的”，因此，只要行为人种植的所有毒品原植物的毒品成分与罂粟500株所含的成分大体一样，就可以认定为犯罪。[6] 3.“未经处理”的认定 我国《刑法》第347条规定，对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。从字面含义来看，“未经处理”的范围可以涵盖刑事处理、行政处理甚至民事处理，对此范围应如何合理界定，各种争论显见于多种著作。有学者认为“未经处理”应作未经刑事处理和行政处理理解，但对此处行使行政处理权的机关存有分歧，一说可以包括除公安机关之外的如工商、海关等相关部门的处理，[7]一说则认为仅指公安机关做出的行政处罚。[8]也有论者认为，只要是未经国家有权机关的任何处理都可以视为“未经处理”，但应排除单位内的行政处分。但是笔者认为，上述这些观点都扩大了“未经处理”的范围。第347条第1款已经申明，走私、贩卖、运输、制造毒品的，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。即是表明行为人主观已明知且行为已有较严重的社会危害性，符合刑事处罚的条件，应追究其刑事责任，因此，走私、贩卖、运输、制造毒品行为没有处以行政处罚的空间，更不必讨论民事处理和单位内部的行政处分了。反之而论，如将行政处罚作为此四种毒品犯罪的处理方式，因各地区“毒情”不一，各地区的行政处罚标准也必然参差不齐，因此易出现地区间法规规定不一致以及上位法和下位法之间相互冲突的情况，存在放纵或扩大走私、贩卖、运输、制造毒品行为的打击的可能，如此从现实情况得出，“未经处理”应当是未经刑事处罚更为合理。 （三）以贩养吸犯罪中毒品数量的认定 在毒品犯罪中，以贩养吸的犯罪占到了4成。一般而言，以贩养吸是指行为人将购得的毒品一部分用于贩卖，另一部分用于自己吸食的行为或者直接实施贩卖活动，将获得的非法收益用于购买毒品吸食的行为。在这种复合型行为中，“贩”属刑法规制的犯罪行为，“吸”则属一般的违法行为，虽不影响贩卖毒品罪的成立，但会直接影响量刑，因此数量认定是其关键问题。 以往的司法实践是参照2008年的最高院颁布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2008年《纪要》）对以贩养吸的规定来确定毒品数量问题，2008年《纪要》明确规定对以贩养吸的被告人，应以被查获的数量及能够证明的贩卖数量认定为其犯罪的数量，在量刑时考虑其吸毒情节，已被吸食的部分不计人之内。但在2015《纪要》中对此问题做了修改：在对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。比较而言，2015年《纪要》的变化首先表现在将适用主体稍作了变更，由现在的“有吸毒情节的贩毒人员”变更了“以贩养吸的被告人”，其次更重要的还在于毒品数量的认定方法的改变。将认定角度转变为“购买的毒品数量”上而非“被查获时的数量和和已被贩卖的数量”上，即只需有证据证明购买了多少毒品就可直接认定数量。2008年《纪要》指导下的司法实践在查获时需要认定贩卖了多少数量，已吸食多少数量或者贩卖了多少，留下了多少用于吸食的等情况，因我国吸食毒品不为罪，所以常常出现行为人辩称购买毒品是为自己消费的情况或者难以查清贩卖的数量和吸食的数量，直接导致因无有效证据而轻纵犯罪。较之以往，2015年《纪要》量刑时在没有忽略吸毒情节的同时又省去了辨明贩卖数量和吸食数量的步骤，很明显更方便司法活动。 （四）吸毒者非法持有毒品数量的认定 依常识，吸食毒品一般都会持有毒品，实践中，涉及吸毒者非法持有毒品数量计算主要争议是，在查获前，对行为人已经吸食、注射的部分毒品是否应计人非法持有毒品数量之内？有观点认为，应采取如同347条规定的数量计算方法，未经处理的，将毒品数量累计相加，对达到标准的按照非法持有毒品罪论处。[9]依此观点，行为人曾经持有后被自己消费的部分毒品，应作为未经处理的毒品看待，应计入查获时非法持有的总量之中。另一种意见强调非法持有毒品的危害性在于事实持有毒品这一现实状态，不在于如何取得和如何消失，毒品一旦被行为人自己消费，则此现实状态自然不复存在，此部分毒品的社会危害性也随之无从谈起，因此行为人非法持有毒品的数量只能以其被查获时实际持有的数量计算，行为人已吸食的毒品部分不得计入其中。[10] 笔者认为，对已经吸食、注射的部分不予计算入非法持有毒品数量中。首先，我国《刑法》第347条只规定了对走私、运输、贩卖和制造4种行为有未经处理的情况时，将历次数量累计计算，因此主张将非法持有毒品未经处理的数量比照前4种行为而定是一种法律类推行为，于法无据，于法理不合。其次，立法关注非法持有毒品罪的重点在于持有毒品的状态，是行为人对毒品的控制、支配在时间以及空间上存在统一性的状态，刑法此时惩罚这种状态，是因为此种状态对社会具有潜在的危险性，毒品持有量的多少反映了对社会的潜在威胁的大小。将毒品自己吸食、注射一部分后，于这部分而言，行为人对其的控制和支配在时间上和空间上已经不具有统一性，也就是说这部分被消费完的毒品已经丧失了对社会潜在的危险性，因此在事实上没有了可被处罚的根据。故从其持有毒品到被查获期间，将已被行为人消费的毒品数量都累计在内的数量计算方法，不具有合理性，应该以查获时查证属实的吸食者实际的持有量为准。[11] 二、毒品犯罪主观明知之辨析 在毒品犯罪案件中，对于明知的认定至为关键。一种是直接证明，即由犯罪嫌疑人、同案犯的供述以及其他证人的证人证言证明嫌疑人明知是毒品仍然实施犯罪；另一种是推定证明，即通过已知事实来推知未知事实，如通过查证的行为人客观行为，推知其对犯罪对象是否明知，进而确定是否具有实施毒品犯罪的故意，但因此种方法存在不利于嫌疑人的风险而被人们所诟病。实践中认定明知不仅是关键因素，而且存在很多困难，由于毒品犯罪通常是一种危害公共健康和社会管理秩序的行为，一般缺乏现实的危害结果，无直接被害人，所以表征在客观方面的证明主观明知的证据往往难以搜集，在供述之外很难有全面的证据证明其主观明知。因此，毒品犯罪的明知的认定不论是在理论界还是实务界都比较困难。 （一）主观明知的内容和程度 行为人明知犯罪对象是成立毒品犯罪的前提，但认识到何种程度以及甚至是否需要认识到为何种毒品等，这些问题素来争议不断。第1种观点认为，毒品犯罪的成立，只要求行为人认识到是毒品即可，而对毒品的种类、名称、成分等具体要素则无认识要求。[12]第2种观点指出，毒品犯罪之所以有间接故意的成立空间，就在于法律不要求行为人确切的知道行为对象是毒品，也就意味着只要求行为人意识到或怀疑“可能”是毒品即可，至于毒品种类、名称、数量、成分等主观上更不做关注。认识到“可能”是毒品，也包括甚至为了国家严厉打击毒品犯罪的需要，行为人仅仅意识到其走私、运输、持有的可能是或者是违禁品即可，因为此时已经反映出行为人主观上的恶性，以及对法律的漠视，对结果的发生持有放任心态，无论客观上是否真的走私、运输、持有了毒品都不影响主观明知的认定。[13]第3种观点强调，对毒品种类的认识也是毒品犯罪中主观明知的重要内容，因为对种类的认识才能推导出行为人是否认识到其行为的对象具有社会危害性，以及是否容忍放任了这种社会危害性，这种容忍和认识就为行为人是否承担责任提供了基础。但是并不要求具体认识到毒品的成分、学名及作用方式。[14] 笔者认为首先，犯罪故意明知的内容大致包括对犯罪构成要件事实本身的认识和对构成要件事实的评价性认识，具体到毒品犯罪，就是认识到犯罪对象是毒品和行为具有社会危害性，这样才有可能构成毒品犯罪。刑法意义上的毒品具有3个特征：毒害性、成瘾性和国家规制性。而违禁品的范围无疑很大，毒品只是违禁品的一种，如果把毒品犯罪的主观明知扩大到违禁品，则不仅违背了判断犯罪故意明知的认定规则，而且易造成毒品犯罪的打击范围扩大，同时不利于死刑的限制。因此第二种观点是不合理的。 其次，根据2007年发布的《麻醉品品种目录》和《精神药品品种目录》规定，国家管制的麻醉品多达123种、精神药品多达132种。种类之多，行为人难以都予以了解，就连专业人士也不一定一一确定，更何况在司法实践中，特别是实施运输毒品的主体中未成年人、孕妇、老人和偏远地区的人占据了不少的比例，他们更没有能力去了解所有的毒品种类。因此，认为主观明知需要对毒品种类明知，过于缩小了打击毒品犯罪的范围。此外，我国现行刑法规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处分。因此无论对毒品种类还是毒品数量是否明知，都不影响此选择罪名的成立，规定毒品犯罪的明知是对毒品种类的明知，于立法不符，于司法实践不合。故，第3种观点亦不合理。 综上分析，笔者认为，第1种观点比较合理。对毒品犯罪的明知只要求做到明知是毒品即可，为防止放纵犯罪，不需要行为人认识到毒品的名称、化学成分、种类等具体性质，否则，很多毒品犯罪行为会借以逃脱制裁。此处虽然要求明知是“毒品”，但是从故意成立的理论以及严厉打击毒品犯罪的实践需求来看，只要行为人具有对毒品的概括性认识，即使行为人自称不知是毒品，但根据行为人的语言、面部表情、肢体动作、运输方式、运输路线、毒品的藏匿方式等综合分析可判定行为人对其行为对象具有一定程度的明知，也可肯定主观明知的存在。[15]判断行为人对犯罪对象具有概括性认识，就应该结合具体情况和案件本身和行为人自身能力、社会阅历、生活经历等因素来综合判断，如果具备认识的可能性，则应当认定行为人存在主观明知犯罪对象是毒品，反之，则不具有主观明知。[16] （二）毒品犯罪的推定明知 明知的认定是证明的难题，因为明知的内容属于主观领域，是人的思想和意识。在思想和意识领域，无法通过经验验证的方法证明其想法或意识的内容是否存在，只能有赖于关联事实对明知建立一种内心确证，即我们只能依靠推定，主要依据被告人的行为、语言、源于其他事实的第二手材料来推定被告人行为时主观上究竟意欲何为。推定明知无疑可以帮助我们更好的解决定罪难题，应注意的是无论是否有行为人明知的供述，都应该结合相关事实进行推定。 1．推定明知应注意的因素 首先，明知的推定不是一种武断甚至妄加的猜测，必须兼顾人权保障和打击犯罪的双重要求。毒品犯罪主观明知的认定直接关系到犯罪是否成立，且法定刑高至死刑，如果片面强调保障嫌疑人人权则使明知的推定偏于谨慎、保守，从而不利于打击犯罪；如果过于强调打击犯罪，则在明知的推定过程中就易忽视客观，滑向主观人罪的深渊，而不利于保障人权，因此二者必须兼顾，不可偏废其一，如此才能对主观明知的推定和犯罪事实的认定达到排除合理怀疑的程度。如交付含有大麻等毒品成分的香烟的行为和交付普通香烟的行为在外在特征和表现上具有极高的相似性，一般只能通过化学鉴定及支付的高额价格来推定是毒品交易，但是这种推定往往具有风险性和不确定性，尤其是在欠缺交易价格，行为人又未供述其明知是毒品而交易时，能否仅凭交易物合理的推定出行为人主观上明知是毒品？在经验上，一般人认为这种认定是符合事实的，成立明知推定，但是，这实则是一种武断猜测，并不能合理排除无辜者被推定为明知的可能性，因此，明知推定是对他人主观意欲的一种猜测的再现，一定要对明知的推定抱有怀疑的态度。其次，毒品犯罪的明知推定是一种事实推定。推定分为法律推定和事实推定，所谓法律推定即是指法律明确规定的推定方式，事实推定则是源于经验和常识的总结。经验和常识表明已知的事实通常会和未知的事实并存，所以可以根据已知的事实来推断出未知的事实。具体到毒品犯罪而言，确定行为人对于毒品犯罪具有明知所依据的事实必须是在经验与常识上与行为人明知的状态相关，且这种相关性应该达到排除合理怀疑程度的。再次，毒品犯罪的推定明知所依据的事实应该全面。这些事实不仅包括客观方面也包括主观方面，例如交易是否隐蔽，价格是否很高，是否有吸毒工具，行为人对毒品的认识和了解，行为人面对司法部门检查、追查时的表现，行为人的生活经验和社会阅历，同案犯的供述和其他证人的证言等等。明知的推定不仅关系到罪与非罪，也关系到是否会进一步导致行为人被判处死刑，所以必须在全面的事实基础上合理推定。 2．推定明知的标准 目前，司法实践中，推定明知所采用的标准一般是司法解释等规范性文件，如《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》列举了7种情形作为推定明知的参考，2008年《纪要》又增加了两种。司法解释出于统一司法，防止法官恣意行使自由裁量权的目的，对于推定明知采取的是一种正向列举式的方法。 […]
