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澳门与内地涉毒品共同犯罪比较研究 【期刊名称】 《澳门法学》 【作者】 范雪珂 【作者单位】 澳门大学法学院{博士研究生} 【中文关键词】 澳门，内地，毒品组织，共同犯罪，比较研究 【期刊年份】 2016年 【期号】 1 【摘要】 澳门与内地涉毒品共同犯罪存在有组织性、跨境作案等共同特点，在宗族、家族式特徵及制毒行为方面存在差异。两地现行刑法均认为毒品共同犯罪由二人以上共同故意实施共同行为构成，不存在过失毒品犯罪。在单位犯罪、集团犯罪、吸毒行为及教唆行为定性与量刑等方面，两地立法上有较大差异，彼此问有可取长补短之处。 【全文】 近些年来，在世界范围内强大的反毒声势下，毒品犯罪越来越表现为极其隐蔽的地下活动方式，且多以共同犯罪的形式进行，因为毒品从毒源地种植、加工，再传递到违法使用者手中，空间距离长，行为环节多，整个违法犯罪过程靠孤立的个人很难完成，尤其是牟利多、数额大的制贩毒品犯罪活动，通常由多人勾结、配合实施。澳门和内地都从立法上制定了坚决禁绝、严厉打击涉毒品犯罪的法律规定，相继组织了声势浩大的、持续的反毒斗争。但两地涉毒品共同犯罪仍然严重，且呈现出新的特点。有必要加强对相关问题的研究，以取长补短，促进跨境司法合作，以有效地惩处、遏制毒品犯罪。 一、两地涉毒品共同犯罪的共同特点及差异 涉毒品共同犯罪，是指二个以上的行为人共同故意实施的走私、制造、贩卖、运输毒品等犯罪行为。澳门与内地近些年发生的涉毒品共同犯罪既有共同的特点，也差异之处，提高对两地毒品共同犯罪特点上异同的认识，有助于加深对相关立法的研究。 （一）两地涉毒品共同犯罪的共同特点 1．有组织犯罪居多 毒品犯罪分子为谋取暴利、为保障毒品犯罪成功，常结成较稳固的犯罪组织。从广义上讲，犯罪组织包括犯罪集团，因为犯罪集团是一种稳固程度高的犯罪组织。 内地刑法对犯罪集团作了专门规定，这裏所称犯罪组织是狭义的，即指毒品犯罪集团之外的，三人以上为较长时间内实施毒品犯罪活动而结成的犯罪组织。这种犯罪组织通常有如下特徵：第一，有比较明确的组织者、指挥者。这类行为人一般比较熟悉制作、贩运毒品的门道或技术，或有条件接近毒源或窝主，有的头目具有控制、指挥甚至反侦查能力，其地位是在共同进行毒品犯罪活动中获得成员认同并确立的，无明确的任命或选举程序，在毒品的购、运、销全过程或部分环节上中起领导、策划、指挥的作用，各个成员间关系及地位一般是习惯性形成，因此决定了这类组织具有不严密性；第二，成员比较稳定。组织成员为了谋取非法利益的共同目的而走到一起，也因获取到利益而日益稳定。第三，成员问有一定分工。毒品共同犯罪组织能完成单人难以完成的行为，相对于个体行为，有组织的毒品犯罪活动往往地域广、人员多，毒品数量大，隐蔽性及反侦查能力强，成员之间分工负责，多为单线联系；第四，有组织但较为松散。这类毒品犯罪组织还未达到犯罪集团那样严密程度，一般没有系统、成文的活动纲领、组织章程，成员之问的关系及组织运转主要依赖共同目的及组织习惯、长者威信及帮规维持，其成员除在统一指挥下参与犯罪外，又可单独或结伙实施犯罪。 2．跨境共同犯罪突出 当今世界上违法流通的毒品，主要来源于地球上几个最大的毒源基地，毒品原植物的种植及加工、制造通常被毒品犯罪团伙掌控，毒品犯罪分子结成多种秘密运输、交易网络，将毒品散发到世界各地，传递到吸毒者手中，涉毒品共同犯罪行为通常跨地域、跨国（边）境。有关数据显示：[1]2014年，中国执法部门查缴海洛因9.3吨、冰毒片剂11.4吨，其中9成以上均来自“金三角”地区，来自“金新月”地区的海洛因占国内查缴海洛因总量的1.4％。根据联合国毒品和犯罪问题办公室发布的《2014年世界毒品报告》显示，全球可卡因主要产自南美洲，2014年，中国执法部门共破获可卡因案件98起，缴获可卡因114.3公斤。内地查获的制毒主要原料（如麻黄素）来源于境外种植，非内地生产的毒品成品基本来自境外。 澳门由于其独特的地理环境，毒品基本上来源于境外，跨境毒品犯罪突出。澳门权威部门认为：“随著科技、信息的不断发展，全球一体化日趋显现，与此同时，澳门在经济发展有令人赞叹的骄人成绩的同时，也使得境外贩毒份子留意到澳门在经济的发展，亦潜在提供犯罪的机遇。近年所拘捕有关嫌犯的国籍资料中发现，境外不法犯毒集团以不同的方式偷运毒品到本澳、或透过本澳作为中转站将毒品偷运到内地。……国际贩毒份子正利用澳门的地理位置作为贩毒的中转站，同时，亦可体现到通过粤、港、澳三地警方的紧密合作，能进一步打击跨境毒品犯罪。”[2]2014年，澳门初级法院就回归以来最大宗贩毒案作出判决（下文称澳门毒品大案），涉案的4名被告人（菲律宾籍，2男2女，年龄介于25岁至44岁之间）被判处12年至14年不等的刑罚。2013年初，澳门司警根据情报，得悉有国际贩毒集团利用菲律宾籍人士将大量毒品经南美洲运至澳门或再将毒品运到邻近地区。2013年5月4日中午，2男1女三名疑犯从北京飞抵澳门。当日晚7时许，司警在他们人住的新马路某酒店拘捕其中两名涉案男子，在其房问的行李箱内查获用花纸包装的毒品“可卡因”24砖，重量约20公斤，随後在中区某酒店拘捕另外两名涉案女子，再查获毒品“可卡因”24砖，重约24公斤，该案毒品市值共达2亿港元。如此案，一些跨境贩毒分子利用澳门自由港的地理优势，将澳门作为向邻近地区贩毒的中转站、集散地，澳门与内地两地问人员、货物来往极为频繁，检查一般以抽查为主，案犯认为有可乘之机。 3．新型行为方式增多 毒品犯罪的行为方式不断翻新，随著科技的发展，特别是网络信息技术的进步，新的犯罪手段出现。主要表现在：第一，网购、快递是新时期毒品犯罪分子运用的新方法。毒贩以网购商品、快递对象为掩护，将毒品藏人普通包装物、普通商品内，实现制毒原料、成品毒品的运送，避免行为人直接控制毒品的风险。信息网络和技术的普及与推广，被毒品犯罪分子利用为高技术的作案工具；第二，QQ、飞信等成为毒品犯罪分子的联络工具，“支付寶”、网银转账等成为毒品犯罪分子交易中的支付方式等。这种利用现代发达物流的交易支付方法，毒品犯罪人可以在“人毒分离”、“钱货分离，’的情况下完成交易行为，以企图逃避法律制裁；第三，在传统行为方式上增添新的花样。如以人体藏毒、高技术包装、伪装等隐匿方法逃避技术设备检查。 4．毒品新品种不断出现 实践中，犯罪案件中的毒品新品种不断出现，除海洛因、鸦片等传统毒品外，冰毒、摇头丸、K粉等人工合成类新型毒品传播迅速。新型毒品不再用传统毒品采用的吸姻式和注射式的方法进行吸食，而是以口服或鼻吸片剂和粉末的形式出现，具有较强的隐蔽性。毒品犯罪分子常进行有组织的活动，利用新型毒品的隐蔽性和人们对新型毒品认识的滞後性，进行新型毒品的“无毒化宣传”，并且将各类新型毒品吹捧为时尚刺激的“高端消费产品”，吸引大量不明真相和分辨能力差的人，特别以未成年人为蒙骗对象，导致了吸毒人员的低龄化，新型毒品因其药效迅速而快速传播于毒品市场。从新旧毒品造成的後续危害看，鸦片、海洛因等传统毒品吸食者一般是在吸食前违法犯罪，行为人由于对毒品的强烈渴求，为了获取毒资而去实施盗窃、抢劫等活动，吸食後却起到一种镇静和镇痛的作用。而冰毒、摇头丸等新型毒品，直接作用于人的中枢神经系统，使吸食者抑制或者兴奋，甚至产生致幻作用，容易导致行为失控，实施各种违法犯罪。 （二）两地涉毒品共同犯罪不同点 澳门与内地是“一国两制”背景下的两个法域，两地社会制度、经济、文化、人口结构状况等多方面存在一定差异，涉毒品共同犯罪也有不同的特点： 1．毒品共同犯罪种类上有所不同 主要表现在，内地近些年发生大量的制毒共同犯罪案件，而澳门却少见制毒案发生。内地地域宽广且复杂，大规模制毒犯罪容易藏匿，毒品犯罪分子常利用偏远、落後之地制毒，甚至开设工厂。 如广東省陆丰市甲西镇博社村毒品案是一典型案例，该案是广东有史以来出警规模最大、抓捕对象最多的案件。[3]2013年12月29日，广东警方分别从汕头、惠州、梅州、河源市异地调遣公安、武警及边防3000多名全副武装的警力，在警用直升机、边防快艇的配合下，通过“海陆空”立体围剿陆丰市三甲地区制贩毒“第一大毒村”—博社村，这是对陆丰地区展开扫毒“雷霆行动”重要内容。一次性摧毁以陆丰籍大毒枭为首的18个特大制贩毒犯罪团伙，抓捕毒品活动网络成员182名，捣毁制毒工厂77个和1个炸药制造窝点，缴获冰毒2 .925吨、K粉260公斤、制毒原料过百吨、枪支9支、子弹62发。该案是家族式运作、有组织的大规模毒品犯罪，几年时间内其制出的冰毒已占据安徽、重庆及东北等地一定的市场份额。 此案特点明显：第一，有明确的领导者及分工，村委会书记、汕尾市人大代表蔡東家是实际上的领头人及庇护者。第二，参与人数多、规模大。全村1700多户，人口1.4万多人，百分之二十以上家庭直接或间接从事制贩毒活动。第三，有国家机关人员参与、庇护。多名党政工作人员，包括公安干警参与其中，通风报信，违法办案，充当保护伞。第四，武装抗法。该村重要人物往往提前掌握警方动向，制毒分子得以提前准备，乃至暴力抗法。第五，以宗族、家族关系为纽带。制贩毒家族式、宗族式特徵明显，同宗同族的村民互相帮衬、彼此掩护。此案已于2015年12月前分别在陆丰市、佛山市中级法院进行了集中宣判。对这种严密程度未达到犯罪集团程度的犯罪组织的成员，只能按一般共同犯罪的原则定罪量刑（下文继续分析时称博社村毒品案）。 澳门少见制造毒品案件，更少见内地那种大规模的制毒工厂，主要是因为澳门地域面积小，且都市化，较难藏匿。有学者认为“澳门最为常见的毒品犯罪主要是贩卖毒品罪、轻微的贩卖毒品罪、吸毒罪和持有吸毒工具罪。其中贩卖毒品罪可以分为两种类型：一是以本地为销售市场的贩毒行为，另一类是以本地为中转地的贩毒行为。前者多表现为由内地运毒来澳贩卖。後者多表现为由东南亚国家藏带毒品进入澳门，意图再带往内地、香港或台湾。”[4]而在内地，制造毒品是毒品共同犯罪的重大类型之一。 2．毒品共同犯罪成员之间的联系纽带有所不同 内地毒品共同犯罪成员之间具有宗族、家族等传统关系比较普遍，而澳门则不具有这一显著特点。毒品犯罪分子能够彼此勾结在一起进行犯罪活动，最根本的基础无疑是有追求高额非法利润的共同目的，在这一点上两地也不例外。但毒品共犯成员之间的联系纽带上，两地又明显的差异。 内地农村地域及其人口所占的比重大，相对落後的地方多，传统习俗多，所以毒品共同犯罪成员间通常具有一种或多种特有的联系纽带，这些纽带常见的种类有：第一种是具有宗族、家族关系；第二种是具有同省、县、乡、村等相同籍贯；第三种是有在一起打过工、当过兵、上过学甚至坐过牢等相同经历。这几类毒品犯罪人走到一起，彼此沟通，会产生认同感、信任感，组织成员相对稳定。这些犯罪群体中，多数人因年轻、文化程度低被人引诱或控制而参与犯罪。据统计，“2014年，中国执法部门抓获毒品犯罪嫌疑人员16.9万名，其中，年龄在35岁以下人员占6成，文化程度在初中以下人员占近9成，涉及工人、农民、在校学生、个体工商业者、无业人员、公司职员等不同社会群体，其中无业人员占近7成。被抓获的毒品犯罪嫌疑人员绝大多数来自经济落後地区、受利润诱惑、被毒贩雇佣利用而参与贩毒。”[5]澳门是无农村及农业人口的国际性都市，无传统宗族、家族等关系的社会基础，毒品共犯之间一般无内地宗族、家族等类纽带，只具有一般共同犯罪人关系上的特点。 二、两地涉毒品共同犯罪的行为主体比较 两地现行刑法均在刑法典中对共同犯罪作了规定，不同的是澳门仍是以单行刑法的形式规定毒品犯罪，刑法典却不涉及，而内地将毒品犯罪纳入刑法分则予以规定，并辅之以司法解释。 现行《澳门刑法典》（下称1996年澳门刑法典）在总论第二章《犯罪之形式》中，用四个条文（第二十四条至二十八条）对共同犯罪作了规定，但该法典对于毒品犯罪无涉及的条文。1996年澳门刑法典是澳门政府为实现法律本地化的目标，于1995年重新修订和起草，1996年1月1日开始生效。在此之前，适用于澳门地区的是于1866年颁布的《葡萄牙刑法典》，尽管葡国于1982年以新刑法典所代替旧法典，不过新刑法典从未延伸适用于澳门地区，因而1866年刑法典在澳门适用历时130多年。现行1996年《澳门刑法典》共分总论和分则两卷，这是一部较为完整的且具有澳门地区特色的刑法典，该法典之所以未规定毒品犯罪，是由于澳门地区于1991年1月18日制订了专门针对毒品犯罪的单行刑法，即《关于将贩卖及使用麻醉药品视为刑事行为以及提供反吸毒措施》（第5/91/M号法令，贯称措施或旧禁毒法）仍然有效。2009年8月10日，澳门特区颁布了新的《禁止不法生产、贩卖和吸食麻醉药品及精神药物的法律》[6]（下文称新禁毒法），取代了在澳门特区施行近18年的旧禁毒法，新禁毒法于2009年9月10日生效。新禁毒法相对旧禁毒法而言，对毒品犯罪的惩治措施更为严厉，有涉及毒品共同犯罪的规定。 内地1979年《刑法》第171条专门规定了毒品犯罪。1982年《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》对《刑法》第171条的量刑作了修改补充。1987年《海关法》第47条也规定了毒品犯罪。1988年《关于惩治走私罪的补充规定》将走私毒品规定为犯罪。1990年《关于禁毒的决定》是内地颁布的一部系统的禁毒法，较为详细地规定了毒品犯罪。1997新《刑法》即现行刑法典吸收了《决定》的主要条款并进一步完善补充，设定了毒品犯罪专门章节。1997年刑法典第六章及第七节第347条至357条共11个条文规定了毒品犯罪，总则第二十五条至第二十九条共五个条文对共同犯罪作了原则性规定。 （一）自然人主体刑事责任年龄比较 二个以上的自然人成立共同犯罪，各共同犯罪人必须达到刑事责任年龄，两地在立法及理论上基本一致。但在个别罪名上，即在贩卖毒品罪上，对行为人的刑事责任年龄的规定存在差异。 1996年《澳门刑法典》第18条、第66条对刑事责任年龄作了统一规定，分成三个年龄段：[7]第一，未满16岁为绝对无刑事责任年龄期，在此期问行为人实施一切危害社会的行为，都不认为是犯罪，包括不认为是毒品犯罪。第二，满16岁不满18岁为减轻刑事责任年龄期，在此期间行为人实施任何犯罪，均可以适用“刑罚特别减轻”之规定。第三，满18岁为完全负刑事责任年龄期。内地刑法典第17条规定，不满14周岁为完全不负刑事责任年龄阶段，该条第2款还规定“己满14周岁不满16周岁的，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”也就是相对负刑事责任年龄时期，14周岁不满16周岁的人对这些法定的严重破坏社会秩序的犯罪承担刑事责任。同时规定对已满14周岁不满18周岁的犯罪人，应当从轻或减轻处罚。可见，在澳门和内地，已满16周岁的人能成为所有犯罪的主体，能成为毒品犯罪的共同犯罪人。不同之处在于内地“已满14周岁不满16周岁具有刑事责任能力之人，实施贩卖毒品的行为，应以本罪论处。”[8]在澳门不满16岁的人（包括已满14周岁不满16周岁者）则不能成为所有罪的主体（包括贩卖毒品罪）。 司法实务中就会产生这样的结果，已满14周岁不满16周的人参与跨澳门与内地间的贩毒活动，在内地被抓获，适用内地法律就构成犯罪，在澳门被抓获或被移送澳门司法机关，适用澳门法律就不构成犯罪。上文所述澳门毒品大案中，如果案犯某男子只有15周岁，在澳门就不构成贩毒罪，如果在北京机场被抓获，就构成贩毒罪。因此，两地在处理贩卖毒品案件上就会出现较大差异，在刑事司法协助上就会产生困难。法定刑事责任年龄是由立法传统、社会文化及教育背影等因素决定的，但从根本上讲，决定于一定年龄段的自然人对是非的辨别能力和对行为的控制能力。 笔者认为，从当前我国人口生长发育、素质教育的现实情况看，己满14周岁不满16周岁的人，有一定辨别是非的能力及行为控制能力，这个年龄阶段的人对贩卖毒品犯罪等严重犯罪的性质及後果有了正常的认知程度，实践中毒品犯罪人有只龄化的趋势，使其承担刑事责任符合人口生长发育的自然规律。且贩卖毒品犯罪本身有极强的社会危害性，滋生诸多社会恶果，公众视为灾祸之源，坚决抵制，国家有从重打击的历史传统，也体现了法律惩治的示范效应和教育保护功能的结合。但内地刑法将与贩卖毒品有同等危害的涉毒品犯罪行为排除在外，也有欠完善之处，因为走私、运输、制造毒品行为与贩卖毒品行为在刑法分则第347条中列为选择性罪名，适用同样的量刑标准，对社会的危害程度相同，且这些行为（走私、运输、制造）通常情况下是为贩卖而实施。按此种规定，一个已满14周岁不满16周岁的人实施单一的贩卖毒品的行为能构成犯罪，而实施走私同等数量毒品行为却不构成犯罪，而走私毒品的最终目的多为了贩卖，显然罪责不适应。以至有学者认为“在理解刑法第17条第2款的规定时，不能拘泥于字面的意思，而应当根据刑法分则的规定和贩卖的含义进行扩大解释，将其解释为刑法第347条所规定的走私、贩卖毒品罪。”[9]笔者认为这样解释有违罪刑法定原则之嫌，因为刑法典第17条明确规定贩卖毒品，并未规定走私、运输、制造毒品行为。只能通过修改为列举法条的方式解决，如“犯本法分则第347条之罪的，应当负刑事责任。”对故意杀人、抢劫、强奸等犯罪也宜以列举分则条文的形式，避免产生歧义。 相比较而言，澳门将未满16岁规定为绝对无刑事责任年龄期，不加区别对待，其合理性须值得考虑。笔者赞同澳门刑法应适当降低刑事责任年龄的观点，有学者认为“澳门刑法把绝对无刑事责任年龄放宽两岁的做法，似不可取。”[10]主要理由在于满14岁不满16岁之人在澳门已是初中二、三年级学生，都具备了一定辨别大是大非的能力，要其对危害行为负一定刑事责任是合乎情理的。 （二）有关毒品犯罪集团的立法比较 毒品犯罪集团是一种毒品共同犯罪中稳固的犯罪组织，除具有一般共同犯罪的特徵外，还有其自身的特点，澳门及内地刑法都作了专门规定。内地刑法第26条第3款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”第347条第2款规定对走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子，可判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。可见，内地刑法是把毒品犯罪集团首要分子，列为从重惩处对象。内地刑法对犯罪集团规定了明确含义，第26条第2款规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”因此，犯罪集团是人数在三人以上、有实施犯罪的共同故意、其组成人员较为固定的犯罪组织。犯罪集团的组织严密程度高，稳固性强，通常有以下特点：一是所实施的犯罪都在首要分子组织制定的团体计划、方案之内；二是有严格的甚至是残酷的团体规矩及违规惩戒措施；三是有明显的组织者、指挥者，即首要分子；四是有团体资产或经济来源。犯罪集团的首要分子可以是一人，也可以是多人，其地位有的是纠集开始时形成，有的是纠集过程中形成。在内地，区分毒品犯罪集团与普通有组织共同犯罪非常重要，因为关系到其成员，特别是对首要分子追究刑事责任的原则。毒品犯罪量刑轻重最重要的依据之一是犯罪数额（即毒品的重量），在毒品犯罪集团中，对首要分子按集团犯罪的全部毒品数额作为量刑依据。这是与集团犯罪高度紧密的组织性相一致的，集团的全部犯罪行为，都在首要分子制定、组织的犯罪方案、计划之内，所以应对集团全部犯罪承担刑事责任。而对于其他毒品犯罪团伙则按一般共同犯罪定罪量刑，对其中的主犯，是按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 前例博社村毒品案，一宗规模巨大的有组织的毒品共同犯罪，但这个组织的严密性、稳固性还未到达犯罪集团的程度，团伙内以家庭为单位相对独立从事制造、贩卖等毒品犯罪活动，并不用请示蔡东家等领头人。为了本村毒品犯罪人的共同利益，村民又在蔡东家等人牵头下对外共同防范。蔡東家本人又进行毒品犯罪活动，并不直接参与村民各个家庭的毒品活动，但利用其身份庇护、通风报信、捞出被抓人员，其作用未达到犯罪集团首要分子总体组织、指挥、控制集团成员的程度。因此，博社村的毒品犯罪形式不能认定为毒品集团，蔡东家等人也不能认为是集团首要分子，只能按其实施或参与的毒品犯罪处罚，而不对全村所有家庭毒品犯罪承担刑事责任。 澳门刑法历来有对集团贩毒犯罪的规定。旧禁毒法第15条第1-3款分别规定了三种情形：“一、促成、成立、或资助由两人或两人以上所组成之结伙、组织或集团，串谋行动以实施第8条所指之任一罪行者，处12年以上16年以下之重监禁，并科澳门币5000元至300万元之罚金。二、直接或间接协助、加入或支持上款所指之结伙、组织或集团者，处8年以上12年以下之重监禁，并科澳门币5000元至150万元之罚金。三、主管第1款所指之结伙、组织或集团、或担任其领导者，处16年以上20年以下之重监禁。”从以上三点可以看出澳门旧禁毒法对与毒品集团有关的犯罪用刑较重，主要表现在即使还未实施具体的贩卖毒品等犯罪行为，只要有以下三类行为即构成犯罪，受重刑处罚：一是促成、成立或资助毒品集团或团伙行为，串谋实施毒品犯罪；二是加入、协助、或支持毒品犯罪集团或组织；三是主管毒品犯罪集团或组织。并且将毒品团伙、组织与集团同等对待。 […]