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介绍买卖及代购毒品之司法认定乱象清理 毒品犯罪司法认定最为困难或混乱的莫过于介绍买卖和代为购买，本文区分情况，逐一清理。 　　(一)介绍买卖毒品 1.为卖毒者介绍买家。 对于这种行为，无论是否具有营利目的，均构成贩卖毒品罪的共犯。有人认为，介绍贩卖毒品罪必须具有营利或牟利目的。这种观点是对贩卖毒品罪构成要件的误解。 其一，根据刑法第三百四十七条的规定，贩卖毒品罪并不需要营利目的，贩卖包括有偿转让或者以贩卖为目的而非法收购，尽管通常情况下，贩卖都具有营利的目的，但是并非全部如此。实践中也可能存在不具有营利目的的贩毒行为。比如，某甲为了吸食毒品而买进大量毒品，后来由于某种原因戒毒，因此以远远低于购买时的价格卖给他人，这种情况下很难说行为人具有营利目的。 其二，从共同犯罪的理论看，行为人明知他人贩卖毒品，而帮助其介绍买家，实际上是为卖毒者提供帮助，促使卖毒者的犯罪行为得以成功，这与为盗窃者望风的行为在性质上没有差别，根据共同犯罪理论，显然属于帮助犯。 2.为买主介绍卖家。对于这种情况则要区分情况： 一是在不明知买主是为了贩卖而购买，且行为人不具有营利或从中谋取利益的目的，则不构成贩卖毒品罪。当然，可能构成非法持有毒品罪。这属于代为购买问题，下文第四部分详述。 二是虽然不明知买主是为了贩卖而购买，但是具有营利或牟取利益的目的而介绍或帮助购买的，则独立构成贩卖毒品罪。这是因为行为人以营利或牟利为目的而实施介绍或帮助购买的行为，相当于购买后再卖给买主，从中渔利，是一种间接贩卖行为。 三是明知买主是为了贩卖而购买，无论是否具有营利或牟利目的，均构成贩卖毒品罪的共犯。这是因为，为了贩卖而购买毒品的行为本身就是贩卖毒品罪的表现形式之一，行为人明知他人贩卖毒品而介绍卖家，显然属于帮助犯。 3.为买卖双方牵线搭桥，居中撮合。 这种情形下，介绍者相当于中介方，明知双方进行毒品交易，而提供帮助。提供帮助的方式多种多样，有的是牵线搭桥，有的是提供场所，有的是买卖双方并不见面而是由中间人转交毒品和毒资；有的甚至是以不作为的方式默许买卖双方在其家中交易毒品等等。不论形式如何，也不论介绍人有没有牟利的目的，更不管行为人是否实际获利，都应当以贩卖毒品罪处罚。 　　(二)代为购买毒品 这是目前司法实践最为混乱，也是最为困惑的难题。这个难题的根子在于最高法院对这个问题做了不该做的《纪要》。没有《纪要》之前处理倒挺好，《纪要》一出全乱套了。连续多个《纪要》都规定“行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过非法持有毒品罪的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。”那数量达不到非法持有毒品的标准的，就只能无罪的。理论上，这么规定似乎没错，但是往往是“理想很丰满，现实很骨感”。为什么？因为“发小包子的”(就是卖毒品的小卖家，一般一次3克以下，总数达不到10克，不是大毒枭)被抓到之后都都有这样一段供述： 答：张三找我买毒品，张三是我朋友，我就从王二麻子那里买了点给他，我中间没赚钱。 问：王二麻子是谁啊？ 答：不知道，我只知道他外号叫王二麻子。 这怎么侦查啊！连名字都没有，是否赚取差价更无从证明了。怎么办？是代为购买仅用于吸食吗？ 实践中有三种意见： 第一种意见认为构成贩卖毒品罪。理由是，上线没有到案，目前没有确实、充分的证据证实其行为系代购，也无法证实未从中牟利，现有证据仅证实双方进行了毒品与现金的交易，故应当认定其行为构成贩卖毒品罪。 第二种意见认为构成贩卖毒品罪。理由是：其行为系为代购毒品，但现有证据证实，其购买毒品的上线系其本人提供而非托购者提供，此种情况下，其具有代购与居间介绍的双重身份，客观上起到了帮助其上线向购毒者贩卖毒品的作用，应当认定为贩卖毒品罪的共犯。 第三种意见认为不构成犯罪。理由是，其行为属于代购毒品，没有证据证实其在代购中牟利，且其代购毒品数量未达到非法持有毒品罪的入罪标准，故不应以犯罪论处。 笔者认为，对于这种上家没有到案，无法证明从中牟利的代购毒品的行为要分以下情况处理： 1.购毒者明知犯罪嫌疑人并不是贩卖者(不是发小包子的)，向其明确提出上家，要求犯罪嫌疑人向某上家代为购买用于吸食。即使这个上家没有到案或身份不详，但是购毒者和嫌疑人均能印证上述事实，这应认定为单纯的代为购买，不能认定为贩卖毒品罪，数量达到非法持有毒品罪标准的定非法持有毒品罪，没有达到的则不以犯罪论处。 2.购毒者明知犯罪嫌疑人并不贩卖者(不是发小包子的)，虽然购买者没有提出上家，但是双方在交易商量时均明确让犯罪嫌疑人找他人购买，且用于吸食的。此种情况不能认定为贩卖毒品罪，数量达到非法持有毒品罪标准的定非法持有毒品罪，没有达到的则不以犯罪论处。 3.两人以上打算共同吸毒，委托其中一人找他人购买，该人找上家购买毒品后，共同吸食。这种情况本质上属于共同购买毒品，属于购买毒品的行为而非贩卖毒品的行为，显然不能认定为贩卖毒品罪。 4.购毒者认为犯罪嫌疑人是贩卖者(是发小包子的，可以是以往经常找他购买，也可以是听别人说)，直接向犯罪嫌疑人提出购买毒品，至于嫌疑人的货源从何而来，在所不问，而犯罪嫌疑人也没有向购毒者提出自己的进货渠道。此种情况应该认定为贩卖毒品罪。至于到案后，犯罪嫌疑人提出自己是代为购买，并提出一个无法核实的上家，这无异于“幽灵抗辩”，不影响认定为贩卖毒品罪。 值得一提的是“刑事审判参考第1014号——刘继芳贩卖毒品案”一文对于这种情况提出了不构成贩卖毒品罪的观点。 但是这种观点存在问题：一是所有的贩卖毒品的犯罪分子都是需要从别人处进货的，因为贩卖的本来含义就是购进卖出，这样就会导致所有的贩卖者都可以编出个“幽灵抗辩”辩解是代为购买。只有一种人无法提出这样的辩解，那就是毒品的制造者。二是毒品的泛滥扩大化，就是多层级的销售网络，小宗毒品买卖和低端、末端贩卖毒品的网络是毒品得以泛滥的重要原因，没有低端或末端的贩卖行为，大毒枭的毒品也无从销售。末端或低端贩卖行为也是贩卖行为，而且是重要的一环。如同任何商品一样，最终达到消费者手中都必须经过多个销售环节最终达到消费者手中，不能否认最后一个环节的行为是销售行为。三是按照审判参考这个观点，贩卖毒品的犯罪分子将毒品化整为零，多次贩卖都不满10克，被抓获后提出这个“幽灵抗辩”，然后就逍遥法外，这与严厉打击毒品的刑事政策背道而驰。四是审判参考还提出一个理由是买卖双方是熟人，这一点更是荒唐。毒品买卖风险极高，不可能大街上向不特定人叫卖。事实上，任何一个从事司法实务的人都知道，毒品交易的基本规则“非熟人而不卖，非可靠之人而不卖”。 总之，《纪要》已经让原本清晰的贩卖毒品认定乱成一锅粥，而审判参考这个篇文章在这锅粥里又加了一勺子浆糊！(来源：悄悄法律人微信公众号) 检察官简介 李勇，南京市优秀检察官、十佳公诉人，全国检察理论研究人才。

贩卖毒品罪 贩卖毒品罪中，贩卖行为的本质是以毒品作为支付手段的对价交易。在为吸毒者代购毒品的场合，代购者即便出于牟利目的，事实上赚取的是介绍费，不宜将代购行为认定为贩卖毒品罪的实行行为。贩卖毒品罪属于行为犯，司法实践宜以毒品是否进入“实际交易状态”作为认定犯罪既遂的标准。当前，司法实践对于贩卖行为的认定大量采取推定方式，司法机关在处理该类案件时，要特别注意给被告人充分反证的机会。 一、贩卖毒品罪的法律规定 《刑法》第347条规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 二、贩卖毒品罪的认定和概念 贩卖毒品是有偿转让。单纯将毒品赠予他人的行为缺乏有偿性，显然不成立贩卖毒品罪。“居间介绍”买卖毒品行为具有无偿性和辅助性，除非具有帮助他人贩卖毒品的故意，对他人实行贩毒行为并达到既遂起到促进作用，且具有有偿性，否则不能成立贩卖毒品罪。“为他人代购”仅用于吸食的毒品的，应当根据行为人的主观目的、是否具有有偿性以及获利的数额或者比例，判断是否成立贩卖毒品罪。单纯互易毒品行为难以认定具有有偿性，难以认为具有侵害公众身体健康法益的危险，原则上不成立贩卖毒品罪。但是，用毒品与其他财物、财产性利益或者非财产性利益进行交换的行为均具有有偿性，可以成立贩卖毒品罪。 我国《刑法》第347条规定了贩卖毒品罪。一般认为，贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售，除了要求将毒品交付给他人外，还要求是有偿的。具体来说，是指行为人将毒品交付给对方，并从对方获得对价或者利益。 通常认为，下列情形属于贩卖毒品: 第一，出售所购买的毒品的; 第二，出售家中祖传或者继承的毒品的; 第三，制造并销售毒品的; 第四，依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的单位和人员，违反国家规定，以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人员提供国家管制的麻醉药品、精神药品，或者明知对方是贩卖毒品的犯罪分子，而向其提供国家管制的麻醉药品、精神药品的;等等。 “居间介绍”买卖毒品、代购毒品行为的性质与理解在司法实践中，关于贩卖毒品行为的有偿性，争议最大的是如何界定“居间介绍”买卖毒品或者代购毒品行为的性质，特别是在居间介绍者或者代购者从中“牟利”或者“获利”的场合。 三、贩卖毒品“居间介绍”买卖毒品、代购毒品行为的概念与类型 关于对“居间介绍”买卖毒品行为的界定，存在多种观点。通常所讲的“居间介绍”买卖毒品行为只限于仅为买卖毒品双方居间介绍或者提供买卖毒品交易信息，而不从中谋取利益的行为，并且其与代购毒品行为、居间介绍或者代购毒品并从中牟利行为、居中倒卖行为等。众所周知，代购毒品行为是代购者与委托者之间具有一种委托代理关系;居中倒卖行为毫无疑问属于独立的贩卖毒品行为。从有关司法解释来看，也采用了“居间介绍”和“代购毒品”等不同的表述，2015年5月18日最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《武汉会议纪要》)第二条也坚持这种观点。 但是，在司法实践中，有两种现象比较难以处理: 第一，有些贩毒分子为了减轻自己的罪责，往往辩解说自己是居间介绍买卖毒品者，不是代购者，更不是真正的购毒者或者贩毒者，试图撇清自己的责任。 第二，有些居间介绍或者代购者从购毒者或者贩毒者获得部分财物或者部分毒品作为报酬，从毒品交易中牟利，或者在毒品交易中变相加价。对于这两种情况该如何处理，争议较大。如后文所述，也有的司法解释没有严格区分“居间介绍”和“代购毒品”，而是将二者混同起来，一并加以规定。 如果仍然坚持严格区分“居间介绍”和“代购毒品”等概念，必然会在理解、适用有关司法解释和解决司法实践难题上遭遇难以解决的困难。因此，本文主张不区分“居间介绍”和“代购毒品”，而是一并加以讨论，“居间介绍”买卖毒品行为是指行为人为贩毒者与购毒者达成毒品交易，从中加以引荐、沟通或者撮合等。“居间介绍”买卖毒品和代购毒品行为大致可以分为三种情形:第一种情形是，行为人为贩卖毒品的上线出卖毒品寻找下线购毒者的居间行为。第二种情形是，行为人明知下线是为了贩卖毒品而购买毒品，仍然为其介绍上线的居间行为。 第三种情形是，行为人明知下线是为了自己吸食毒品而购买毒品，仍然为其介绍上线的居间行为。对于第一种情形而言，居间介绍人帮助贩卖毒品的上线寻找下线，主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，其与出卖毒品的上线构成贩卖毒品罪(帮助犯)，对此没有争议。但是，对于第二种和第三种情形如何处理，则存在争议。 四、贩卖毒品“代购蹭吸”行为的性质 所谓“代购蹭吸”，是指代购者以自己吸食为目的，从托购者处收取少量毒品作为酬劳的情形。 在司法实践中，关于“代购蹭吸”行为是否属于“从中牟利”，是否属于贩卖毒品，也存在很大争议。 (一)关于“代购蹭吸”行为的性质的观点。 关于要否将“代购蹭吸”认定为贩卖毒品罪，关键在于“蹭吸”行为是否属于“从中牟利”。对此，主要有两种观点: 第一种观点认为，“蹭吸”也是一种非法获利形式，对于行为人多次“蹭吸”甚至以“蹭吸”作为代购毒品的主要目的的，应当认定为从中牟利。该说是少数说。 第二种观点认为，“蹭吸”是行为人为了满足自身吸食毒品的需要，不具有有偿性，不宜认定为牟利行为;而且，如果将以自己吸食为目的的托购者认定为非法持有毒品罪，将“蹭吸”的代购者认定为贩卖毒品罪，将会导致处罚严重失衡。该说是多数说。 关于何谓牟利，《大连会议纪要》第一条只是规定“代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的”，以贩卖毒品罪论处。相对来说，《武汉会议纪要》的规定则较为具体:“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。”虽然代购者将收取部分毒品“蹭吸”作为报酬，但其是出于自身吸食而不具有贩卖目的，相对而言欠缺有偿性，为此有观点认为，该规定强调以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，以贩卖毒品罪定罪处罚，实际上包含了对“蹭吸”行为原则上不作为犯罪处理的思路。 五、贩卖毒品罪的犯罪既遂与未遂 在我国，贩卖毒品罪属于行为犯，且属于过程行为犯，已是学者们的共识。也就是说，一方面，只要犯罪分子实施了贩卖行为，即可认定为犯罪既遂，无需毒品的成功交易；另一方面，与即成行为犯不同，并非行为人一经实施贩卖行为即认定为犯罪既遂，本罪的实行行为具有过程性特征。正是因为贩卖毒品罪的该特点，使得本罪中哪一阶段的行为，或者说行为人实施了何种程度的行为时，才能认定贩卖毒品罪的实行行为，成为解决本罪既遂与未遂的关键。 在刑法理论上，关于本罪犯罪既遂与未遂的标准，主要有以下不同认识： （1）契约说，认为贩卖毒品的双方当事人就毒品交易事项达成一致即构成本罪的既遂，而不管毒品是否交易。 （2）毒品交付说，认为应以毒品是否实际交付为犯罪既遂的标准。只要尚未实际交付毒品，就不是既遂；即使交易款尚未支付，只要毒品已交付也构成既遂。 （3）毒品转移说，提出贩卖毒品罪应以毒品实际上被转移给买方为既遂。在毒品未转移之前，即使买卖双方已达成转让协议或者已现行获取经济利益的，均不能认定为是贩卖毒品罪既遂。 （4）毒品交易说，强调应以毒品是否进入交易为本罪既遂和未遂的标准，至于是否实际成交、是否获利，不影响本罪既遂的成立。 我国司法实践对贩卖毒品罪的既遂与未遂标准的把握也不尽一致。过去一个时期，司法实践曾倾向“毒品交付说”。但是，近年来最高法院态度有明显转变，倾向于模糊贩卖毒品罪的既遂与未遂界限，对有争议的案件，原则上不再区分犯罪的既遂与未遂，而是按照贩卖毒品罪的既遂处理。最高法院副院长张军同志在论及该问题时就明确强调：“对于实践中出现的极为典型的未遂案件，应按照犯罪未遂来处理。”“在毒品犯罪既遂与未遂的认定上，应当以有利于依法严厉惩罚犯罪为原则。具体判定时如产生争议、把握不准的，应按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂。” 当前，最高人民法院之所以模糊贩卖毒品罪既遂与未遂的标准，我们认为，可能与过去一个时期我国司法实务对该问题存在争议，进而导致对贩卖毒品罪既遂与未遂标准把握不统一有关。若从该角度看，最高法院的态度有利于贩卖毒品罪既遂与未遂标准的统一。但问题在于：犯罪既遂与未遂是我国刑法中的重要问题，刑法第23条对此有明确规定，该问题的科学认定直接关系到行为人刑事责任的轻重。而对于贩卖毒品犯罪而言，则更具有重要意义。贩卖毒品罪属于我国刑法中的重罪，刑法对此规定有死刑。而对于未遂犯，刑法第23条明确规定“可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。”因此，在行为人成立贩卖毒品罪的场合，即使罪行极其严重，但若行为人一旦被认定为犯罪未遂，则可依法从轻或减轻处罚，难以再适用死刑。因此，贩卖毒品罪既遂与未遂的认定，是一个事关毒品犯罪死刑适用的重要问题，直接关系到我国当前死刑政策的贯彻和执行。 在当前我国贯彻宽严相济刑事政策和严格限制、减少死刑适用的大背景下，最高法院为了体现对毒品犯罪严厉打击，模糊贩卖毒品罪既遂与未遂的界限，对有争议的案件，原则上不再区分犯罪的既遂与未遂，按照贩卖毒品罪的既遂处理，显然值得商榷。 首先，我国刑法总则明确规定了犯罪的各种停止形态，从立法本意看，我国任何一种故意犯罪类型，都原则上存在犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。毒品犯罪自无例外的理由。而且，毒品犯罪是一种世界各国普遍存在的社会现象，国外的刑法上也都规定走私、制造、贩卖毒品罪，国外刑法理论和实践都是积极承认毒品犯罪的停止形态。 其次，从司法实践发生的案件看，毒品犯罪的停止形态是客观事实。如甲是毒贩，让乙开车去送货（海洛因10克）。乙对甲的贩卖毒品事实主观上是明知的。根据甲的指示，乙事先并不知道毒品在何时送往何地，而是要等待对方联系电话后再具体确定。乙开车携带欲贩卖的毒品，在街上待命。结果一天并没有接到购买方电话，交易没有成功。该案就属于意志以外原因没有完成的，而且，乙携带毒品等待交易的行为，在行为性质上应当属于为毒品交易创造条件的行为，宜认定为属于贩卖毒品罪的预备行为，更不用说可能存在贩卖毒品罪的未遂了。那么，究竟应当如何认定本罪的既遂与未遂。 我们认为，“毒品交付说”和“毒品转移说”没有能够正确认识贩卖毒品罪属于行为犯的本质特征，实际上将贩卖毒品罪视为结果犯，其缺陷是显而易见的。因此，上述见解中，真正需要研究的是“契约说”和“毒品交易说”。笔者赞同交易说。 在我国，毒品属于违禁品，交易双方为了规避法律风险，很多情况下，毒品买卖双方并非采取现货交易的方式，而是在买卖双方达成毒品买卖合意后买方再寻求货源。在该种场合，卖方能否找到货源实现交易，具有很大的不确定性。 因此，将对法益侵害结果尚不确定的行为认定为犯罪的实行行为，显然为时过早，不符合实行行为的属性。另外，就毒品的交易达成合意的行为和其后执行合意的行为，在性质上是存在差别的，如果将合意认定为实行行为，那么，其后执行合意的行为在刑法上如何评价必将成为难题。 如前指出，贩卖毒品包括非法销售毒品和以贩卖为目的而非法收买毒品的行为，无论属于哪种形式的贩卖毒品，贩卖的本质是交易，而只有毒品进入“实际交易状态”时，该行为才符合贩卖毒品罪实行行为的基本特征，才能认定为贩卖毒品罪的既遂。而贩卖毒品的双方当事人就毒品交易事项达成合意实际上是为其后毒品的交易创造条件的行为，应当理解为属于贩卖毒品罪的预备行为。