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如何推定主观“明知”——莫卫奇运输毒品案评析 来源：《刑事法判解研究》作者：毛立新 [基本案情] 莫卫奇，男，51岁，湖南省湘潭市人，下岗工人。2008年春节前夕，在其附近租房居住的“熊总”在茶馆打牌时问莫卫奇，是否愿意到云南去运玉石，路上费用全包，另外每天给100元工资。莫卫奇答应后，先后到云南运输“玉石”两次，得款2000元。 2008年4月16日晚，莫卫奇被“熊总”带着从湘潭出发，19日达到云南瑞丽。一位叫“华哥”的接待了他们，“熊总”要莫等“华哥”发货，听“华哥”安排。4月23日上午，“华哥”在宾馆将一个装着两盒玉镯的黑色行李包交给莫卫奇，并当场把玉石从包中拿出来让莫卫奇作了验收。随后，莫卫奇乘坐“华哥”付了款的出租车到芒市后，按“华哥”定购的电子机票乘飞机到昆明，在芒市机场安检时，其托运行李包夹层内被查获海洛因1027克。当日，莫卫奇被芒市机场公安分局移交潞西市公安局并刑事拘留，2008年5月20日被执行逮捕。 2008年9月17日，云南省德宏自治州中级人民法院作出一审判决，认定莫卫奇构成运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。莫卫奇不服，提起上诉。2008年9月22日，根据莫卫奇家属反映的情况和提供的线索，湖南省湘潭市雨湖公安分局查明“熊总”即熊正江，系网上通缉的逃犯，并于9月26日下午抓获了熊正江。经审讯，熊正江交代了他和“华哥”(刘再华)共同贩毒，并蓄谋以运送玉石样品为幌子，骗请莫卫奇打短工做玉石“挑夫”藏运毒品的事实。根据熊的供述，莫卫奇对藏在行李包夹层中毒品确不知情，系被蒙骗。据此，云南省高级人民法院以事实不清、证据不足为由，撤销一审判决，发回重审。 重审期间，熊正江的供述出现反复，在接受云南警方讯问时，他又供称：“我想，莫卫奇知道是带毒品，只是大家没有讲明这件事。”据此，德宏自治州中级人民法院于2009年3月11日再次作出一审判决，认定：熊正江的供述证实莫卫奇应当知道是带毒品。特别是莫卫奇之前已经来过两次，结合这次莫卫奇拿到行李包后，由熊正江在前探路，绕道盈江前往芒市的行为来看，其主观应该明知是毒品。据此，再次认定莫卫奇构成运输毒品罪，判处死刑。莫卫奇不服，再次上诉。 二审法院审理后，于2009年7月17日作出终审判决，认定：根据在案证据，能够证实莫系受他人蒙骗、主观不明知的情况下实施了运输毒品的行为，故不构成犯罪。原判所作判决与在案证据证实二人主观不明知是毒品而运输的事实不符，属事实不清，证据不足，依法改判莫卫奇无罪。莫卫奇被无罪释放，并获得国家赔偿。 [争议焦点] 本案的争议焦点，在于莫卫奇对行李包夹层内藏匿的毒品是否“明知”，因而是否构成运输毒品罪。对此，一审、二审法院作出了截然不同的认定。 一审法院的两次判决，均认定莫卫奇系明知是毒品而运输，因而构成运输毒品罪。其依据是：第一，被告人莫卫奇从云南瑞丽到芒市绕道而行多走了2/3道路，目的是绕开瑞丽江桥检查站，属于“行程路线故意绕开检查站点”的情形;第二，莫卫奇在最后一次运输前将名字故意改为“莫玮琪”，是为了避免因多次运输乘坐飞机引起警方注意;第三，在“上线”熊正江被抓获后，熊在接受云南警方讯问时，曾供述莫卫奇应该知道携带的是毒品。根据以上几点，同时结合其他案情，一审法院认为，莫卫奇对其携带的玉石包夹层中藏有毒品是明知的，运输毒品罪名成立。 二审法院认定莫卫奇并非明知毒品而运输，因而不构成运输毒品罪，其依据是：被告人莫卫奇虽然客观上实施了携带毒品的行为，但是根据查明的证据可以证明其是受他人蒙骗、主观不明知实施的，根据刑法及有关司法解释规定，故判决其不构成犯罪。 [理论分析] “明知”是一种主观心理状态，如果缺乏犯罪嫌疑人、被告人供述等直接证据，殊难证明。为解决这一难题，在证据法理论、刑事立法及司法实践层面，均允许通过推定的方式来认定“明知”。本案一审法院的两次判决，对莫卫奇明知的认定，也是通过推定方式实现的。但基于推定的风险性，在运用推定时，必须严格遵循推定的基本规则，否则就难免有造成冤错案件之虞。本案一审法院对刑事推定的运用，存在明显问题，值得分析总结，为司法实践提供镜鉴。 一、推定的概念及其规则 (一)推定的概念 所谓“推定”，是指在基础事实得到证实的前提下，根据法律规定或经验法则，在没有反证的前提下，得出推定事实的一种认定案件事实的方法。①在论证推定机制时，人们一般确认以下三点：一是推定依赖于一个或一批基础性事实，正是根据这些基础性事实，得出推定的事实结论;二是基础事实与推定事实之间的联系，是建立在经验基础上的逻辑关系，因此，经验法则和逻辑法则是推定运用的基本法则;三是推定适用的前提是允许对方反驳，推定事实只有在缺乏有效反证的情况下方可成立。② 可见，推定是一种不同于运用证据证明的事实认定方法。首先，它不同于直接证据证明，因为直接证据证明案件事实，不需要经过推理，而推定需要经过推理;其次，它也不同于间接证据证明，因为间接证据证明是针对待证事实进行，有一个完整的推理过程，其证明标准要求达到排除合理怀疑， 而推定是通过对基础事实的证明进而完成对推定事实的认定，其中省略了从基础事实到推定事实的推理环节，其结论不可避免地具有或然性特征，证明标准相对较低。总之，推定是一种与证据证明并列的事实认定方法。 之所以采用推定方式认定案件事实，是因为一些特定事实难以用证据证 明，包括无法用证据证明、证据收集困难、证据证明的成本过高等。例如，对被告人主观上是否具有明知、故意或目的认定，由于现有的科学技术难以直接探知人类的心理活动，在缺乏被告人供述的前提下，很难收集有效的证据予以证明。因此，一些国际公约和许多国家的立法，均允许通过推定的方法来认定主观心理状态。而之所以能够以推定方式认定案件事实，是因为基于经验法则，在基础事实与推定事实之间存在着常态联系，当基础事实存在时，推定事实通常也存在。这种常态联系，是推定的根据，也是推定结论可靠性的保证。 经验法则源于对既往经验的归纳，它所反映的事物之间的常态联系，不可避免地具有一定的或然性。因此，通过推定得出的结论，只能是一种盖然性结论，不可能达到百分之百的准确。基于此，推定既有其可靠性，因而可以作为证据证明的有益补充;同时也有其风险性，必须谨慎加以使用。在刑事司法领域，由于对案件事实的认定涉及对公民生命、自由、财产的剥夺，因而，除非有立法(包括司法解释)明确规定，一般不得以推定方式认定案件事实。即使刑事立法允许以推定方式认定案件事实，司法人员在运用推定时，也必须严格遵循推定的基本规则。 (二)推定的基本规则 一般认为，推定至少应遵循以下基本规则： 1.无法用证据证明 如前所述，对案件事实的认定，应以证据证明为常态，推定仅为补充。在能够运用证据，包括直接证据、间接证据证明，而且能够证明到法定标准时，应以证据证明的方式来认定案件事实，没有必要启动推定。即使已经启动了推定，如果推定结论与证据证明的结论不一致，亦应以证据证明的结论为准。 2.基础事实必须真实可靠 推定的过程，是一个逻辑三段论演绎推理的过程，其中基础事实与推定事实之间的常态联系(即经验法则)是大前提，基础事实是小前提，推定事实是基于小前提与大前提的符合性而得出的结论。推定的可靠性，取决于大前提(经验法则)的准确性及小前提(基础事实)的真实性。如前所述，作为大前提的经验法则本身具有不可避免的或然性，如果作为小前提的基础事实再不准确，则推定结论必然不可靠。因此，基础事实真实可靠，是推定事实可靠性的基本保证。 对基础事实真实性的认定，必须运用证据证明，而且必须证明到“确实、充分”、“排除合理怀疑”的程度。在刑事诉讼中，基础事实的证明责任通常由控方承担，被告人对基础事实不承担证明责任，但享有反驳、质疑的权利。对于控方的证明，被告人只需提出“合理怀疑”，即可动摇基础事实的真实性、可靠性。 3.允许充分反驳 基础事实与推定事实的常态联系，是推定的基础，但这种常态联系并非必然联系，并不能排除有非常态联系、例外情形的存在。因此，必须允许被告人对推定进行充分反驳，以降低推定事实错误的风险。 被告人的反驳，可以从两个角度进行：一是反驳基础事实，即对基础事实提出反驳、质疑，以动摇基础事实的真实性、可靠性;二是反驳推定事实，即提出证据证明推定事实不存在或者不成立。对于基础事实，由于控方承担完全证明责任，被告人不承担证明责任，因而，被告人对基础事实的反驳，只需要提出“合理怀疑”即可。一旦被告人提出“合理怀疑”，证明责任便转移到控方，控方就有义务对“解释”中所涉及的事实、情节进行调查核实，承担排除“合理怀疑”的义务。否则，即应认定基础事实不真实，从而阻却推定。而在基础事实成立的前提下，被告人一方直接对推定事实进行反驳，一般认为应承一定的担证明责任，但其证明并不要求达到“排除合理怀疑”的程度，达到“优势证据”即可。 4.不得二次推定 由推定事实的或然性所决定，不得以该事实为基础事实，进行二次推定。二次推定所得出的结论，其或然性会成倍扩大，可靠性较差，对于认定案件事实已无实际意义。为防止错误认定案件事实，应禁止二次推定。 以上规则，尤其是第2、3两项，涉及对基础事实、，推定事实的证明责任分配和证明标准问题，对推定结论的可靠性影响甚大，必须严格遵循。 二、对司法解释中“合理解释”、“有证据证明确属被蒙骗”的理解 对于毒品犯罪中主观“明知”的推定，明确规定于最高人民法院、最高人民检察院、公安部2007年12月18日印发的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，因而属于立法允许的推定。其第2条规定：“走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的‘明知’，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其‘应当知道’，但有证据证明确属被蒙骗的除外：(一)执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其所携带的物品内查获毒品的;(二)以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的;(三)执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为，在其携带或丢弃的物品中查获毒品的;(四)体内藏匿毒品的;(五)为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的;(六)采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的;(七)采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的;(八)其他有证据足以证明行为人应当知道的。” 上述八种情形中，第(八)系兜底条款，从其语义看，是指能够运用证据证明“应当知道”的情形，而并非据以推定的情形。其余七种情形，均为据以推定“应当知道”的基础事实。其中前三种情形，表现为执法人员检查时，从其所携带的物品内查获毒品，并且行为人有蒙蔽、逃避或者抗拒检查，或者未如实申报的行为，也不能对委托其携带物品人的姓名、住址等身份情况交代清楚。另外三种情形表现为采取高度隐蔽的方式携带、交接毒品，明显违背合法物品惯常携带和交接方式。还有一种情形表现为为他人携带、运输物品的报酬明显不合市场交易常规，违背常理。①根据经验法则，这些基础事实与推定事实(即“应当知道”)之间，具有常态的联系，通常情况下，只要证明了基础事实，即可认定推定事实，即行为人“应当知道”是毒品。因此，上述司法解释所创设的推定，有其必要性和合理性。 从上述司法解释的规定可以看出，允许以推定方式认定主观“明知”，实际上是减轻了控方的证明负担：一是变更了证明对象，把较为难以证明的主观心理状态“明知”，转换为较为容易证明的客观情形;二是转移了部分证明责任，一旦控方完成了对基础事实的证明，被告人就面临被推定有罪风险，为避免对他的不利推定，被告人就有义务作出“合理解释”，否则，即可根据基础事实得出推定事实;三是降低了证明标准，通过推定得出的结论具有盖然性，不像运用证据证明必须达到“排除合理怀疑”程度。研读上述规定，发现有两处语焉不详，有必要加以分析、澄清：一是如何理解“犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释”;二是如何理解“有证据证明确属被蒙骗的除外”。下面，根据前述推定的概念和基本规则，分别加以阐明： (一)如何理解“犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释” 根据前述推定的概念和结构，此处“合理解释”，应指犯罪嫌疑人、被告人对基础事实的反驳。根据推定规则，对于基础事实和推定事实，均允许犯罪嫌疑人、被告人进行充分反驳。只有在缺乏有效反驳的前提下，才可以根据基础事实认定推定事实;如果反驳能够动摇基础事实的真实性、可靠性，则阻却推定适用。从司法实践看，对于司法解释规定的七种情形(基础事实)，犯罪嫌疑人、被告人不作任何反驳或“解释”，是比较少见的。多数情况下，总会作出一定的“解释”或反驳，问题在于：对于犯罪嫌疑人、被告人“解释”是否“合理”，“反驳”是否“有效”，该如何判断? 这就涉及证明责任分配和证明标准问题。如前所述，对于基础事实，控方应承担完全的证明责任，而且必须证明到“排除合理怀疑”的程度;而被告人一方对基础事实不承担证明责任，其作出“解释”或反驳，仅需达到“合理怀疑”，使裁判者对基础事实的真实性、可靠性产生疑虑，即属“合理解释”、“有效反驳”。因此，此处所谓“合理解释”，应以被告人是否对基础事实提出了“合理怀疑”为判断标准。一旦被告人一方对基础事实作了“合理解释”，构成“合理怀疑”，证明责任便再次转移到控方，控方有义务对“解释”中所涉及的事实、情节进行调查核实，承担排除“合理怀疑”的责任。否则，裁判者即应认定基础事实不真实、不可靠，禁止推定适用。 (二)如何理解“有证据证明确属被蒙骗的除外” 从逻辑上讲，“确属被蒙骗”与“明知”是排斥关系，一旦认定“确属蒙骗”，即可排除“明知”。从认定方式上讲，“有证据证明”意味着能够运用证据证明“不明知”，从而直接否定推定结论。从证明主体上讲既包括被告人一方运用证据证明自己“确属被蒙骗”也包括控方运用证据证明被告人“确属被蒙骗”。对被告人而言，运用证据证明自己“确属被蒙骗”，实际上是对推定结论的反驳;对控方而言，运用证据证明被告人“确属被蒙骗”，是其客观义务的体现。 需要注意的是，在被告人一方运用证据证明自己“被蒙骗”时，是否需要证明到“确属”的程度?“确属”意味着确定无疑，其证明标准类似于“确实、充分”、“排除合理怀疑”，是一种很高的证明标准。但根据前述推定规则，被告人一方对推定事实进行反驳，其证明仅要求达到“优势证据”即可，并不要求达到“确实、充分”、“排除合理怀疑”程度。因此，如果把该规定理解为意在要求被告人一方对推定结论的反驳，必须证明到“确实、充分”程度，则明显有违反前述推定规则和刑事证明原理，实践中也无法实际做到。如此错误的理解，还会误导司法实践，使司法人员草率地以“被告人并未提出证据证明其确属被蒙骗”为由，轻易否定被告人反驳的有效性，错误认定案件事实。根据推定规则和刑事证明原理，对于上述“有证据证明确属被蒙骗的除外”之规定，可作以下两种理解：(1)推定的适用必须“无法用证据证明”为前提，因此，在“有证据证明确属被蒙骗”的情况下，即可阻却推定的适用，不得再以推定方式认定“明知”，而应根据证据证明的结果认定“不明知”;(2)如果已经启动了推定的适用程序，而且通过推定得出的结论是“明知”，但后来有新证据出现，能够运用证据证明犯罪嫌疑人、被告人“确属被蒙骗”，则运用证据证明的结论可视为对推定结论的强力反驳，从而直接否定推定结论。上述两种理解，均符合推定规则和刑事证明原理。 三、一审法院运用推定中存在的问题 由于莫卫奇对“明知”问题一直未供，一审法院的两次判决中对莫卫奇“明知”的认定，均采用了推定的方法。但在推定的运用上，明显存在问题： (一)初审没有正确对待莫卫奇的“解释”和反驳 一审法院的初审判决，对莫卫奇“明知”是毒品的推定，所依据的基础事实有三：一是其“行程路线故意绕开检查站点”;二是莫卫奇在最后一次运输前，将名字故意改为“莫玮琪”;三是“采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品”。其中第三项，符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条规定的第(六)项情形。根据推定规则，如果莫卫奇不能对上述基础事实作出“合理解释”，则一审法院通过推定得出莫卫奇“明知”结论，并无不当。 但问题在于，莫卫奇对上述三项基础事实，均提出了反驳。他供述了“熊总”、“华哥”让其到云南来运玉石的相关情况，对三项基础事实作出了“合理解释”：(1)行程路线是“熊总”、“华哥”事前安排的，机票是两人为其买好的电子机票，他只是服从安排，而且莫的家属还向警方提供了“熊总”即熊正江、“华哥”即“刘再华”的相关情况;(2)其并不知道行李包的夹层中藏有毒品，行李包是“华哥’：交给他的，他也当场验了货，确认里面装有两盒玉镯，警方亦未从毒品包装上提取到他的指纹;(3)在最后一次运输前将姓名改为“莫玮琪”，是因为他母亲给他算了命，认为原名不吉利，因而到派出所申请改了名。在上述“解释”中，被告人一方提供了“熊总”、“华哥”的真实身份情况，对相关疑点也作了合理解释，按照前述推定规则和刑事证明原理，对于这些“解释”，控方应承担调查核实责任。但遗憾的是，云南德宏公安、检察机关均未对“解释”的情况进行认真调查核实，最终仅以云南省潞西市公安边防大队侦查队出具的两份《情况说明》，简单地否定了上述解释。其中一份内容为：“莫卫奇涉嫌运输毒品一案中，犯罪嫌疑人莫卫奇的户籍证明和前科材料我队于2008年4月24日发函至莫卫奇户籍所在地的岳塘区派出所，但该所至今未见回函。”另一份内容为：“莫卫奇涉嫌运输毒品一案中，所涉人员‘华哥’、‘姓熊的男子’因具体情况不详，我队无法查证;所涉电话经我队多次拨打均已关机，故无法查证。”这种不做任何实际调查，即否定被告人“合理解释”的做法，属于未尽法定责任，明显违法。从熊正江归案后查明的情况看，莫卫奇的上述“解释”均得到了验证。但在初审时，由于熊正江尚未归案，因此不能以“事后诸葛亮”的眼光来苛求一审法院。但即便如此，根据上述分析，在熊正江归案前，由于被告人一方已对委托其携带物品人的姓名、住址等情况向警方提供清楚，已足以认定为“合理解释”，从而动摇基础事实的可靠性。在此前提下，控方有义务对“解释”进行调查核实，承担排除“合理怀疑”的责任。但在初审中，虽然基础事实已被被告人一方的“合理解释”所动摇，但一审法院并未要求控方对相关“解释”进行调查核实，也未依照职权自行调查核实，即根据并不牢靠的基础事实推定被告人“明知”，显属对推定的错误运用。I (二)重审推定“明知”明显违反推定规则 重审时，熊正江已被抓获，莫卫奇之前的相关“解释”得到了验证，且熊在接受湘潭警方讯问时，曾供述莫卫奇不知道携带的是毒品。这就使初审的推定在两个方面出现动摇：一是对基础事实，由于熊正江归案，莫卫奇的“合理解释”得到进一步验证，基础事实已不再牢靠;二是对于莫卫奇是否“确属被蒙骗”，除了有莫卫奇本人的辩解外，还有熊正江的供述予以印证，推定结论亦被动摇。根据推定中的证明责任分配和证明标准要求要求，对于前者，即被告人对基础事实的“解释”和反驳，仅需达到“合理怀疑”，即足以动摇基础事实;对于后者，相关证据证明只要达到“优势证据”，即证明被告人莫卫奇“被蒙骗的可能性大于未被蒙骗的可能性”，即可推翻“应当知道”的推定结论。应当说，在熊正江归案后，一审法院据以推定的三项基础事实，均得到“合理解释”，基础事实的可靠性已被动摇。另外，对于推定事实的反驳，虽然熊正江的口供有所反复，但综合各种证据，仍然可以得出莫卫奇“被蒙骗的可能性大于未被蒙骗的可能性”这一结论，亦足以否定推定结论。在基础事实、推定事实均遭到有效反驳的情况下，一审法院理应否定之前的推定结论，重新认定被告人“不明知”。但遗憾的是，重审判决仍坚持之前的推定，认定熊正江的供述证实二人应该知道是带毒品。特别是莫卫奇之前已经来过三次，前两次都是采用相同的携带所谓的“玉石”，结合这次莫卫奇拿到行李包后，由熊正江在前探路，绕道盈江前往芒市的行为来看，其主观应该明知是毒品。 重审判决的上述认定，比之初审判决已有所变化：一是增加了“熊正江的供述证实二人应该知道是带毒品”这一依据;二是否定了三项基础事实中的两项，仅剩下“行程路线故意绕开检查站点”一项。首先，应当指出，判决书认为“熊正江的供述证实二人应该知道是带毒品”，这属于以证据证明的方式认定案件事实，与推定无关。以证据证明方式认定案件事实，证明标准必须达到“排除合理怀疑”，否则便不能认定。而本案熊正江的口供时有反复、前后不一，并不足以证明莫卫奇确系“明知”。其次，剩余的一项基础事实，即“行程路线故意绕开检查站点”，本身并不是司法解释明确列举的七种情形之一，并不能作为推定的基础事实使用。而且，由于莫卫奇已对“行程路线”问题作出了“合理解释”，该基础事实本身的真实性、可靠性已被动摇，亦足以阻却推定适用。 总之，一审法院的两次判决，在运用推定认定被告人“明知”时，均明显违反了推定的基本规则。因而，所得出的推定结论不能成立。 [结论归纳] […]

2名韩国人涉嫌走私毒品被认定无罪 据韩联社1月27日报道，中国外交消息人士27日透露称，因涉嫌走私毒品而接受中国调查的2名韩国公民被解除保释条件。由此，涉嫌毒品走私被查的14名韩国公民无一受到刑事处罚。 2014年12月28日，14名韩国公民在广州白云机场准备出境时，因涉嫌走私毒品被中国司法机关刑拘。2015年8月，其中12人被认定无罪，并被解除保释条件。 上述14人是在广东、香港等地居留的韩国公民，是某棒球俱乐部的会员，事发当时准备前往澳大利亚参加棒球比赛，携带的毒品总量达32公斤。这些人表示是受澳大利亚韩籍工作人员委托携带了包裹，不知道里面有毒品。

广东陆丰走私毒品案渔船夹层藏冰毒2吨 从汕尾陆丰甲子港的远洋捕捞渔船夹层内缴获2吨冰毒 景国民 摄 广东破获特大走私毒品系列案，5次收网行动共缴获冰毒成品3.32吨 羊城晚报讯 记者张璐瑶，通讯员曾祥龙、王佰川报道：记者26日从广东省公安厅获悉，近日，按照“飓风2016”雷霆扫毒行动工作部署安排，先后开展了5次集中统一收网行动，共抓获犯罪嫌疑人60名，捣毁制毒工场1个，缴获冰毒成品3.32吨、半成品1.21吨、制毒原料氯麻黄碱226千克及制毒工具、原料一大批，查扣船只11艘，成功斩断了一条由广东通往东南亚地区的海上大宗走私贩运毒品通道。 其中，专案组在汕尾陆丰甲子港口一艘远洋捕捞渔船的夹层内就缴获2吨冰毒。 2015年11月24日，省公安厅掌握了一个犯罪团伙正组织实施毒品走私活动，预谋于该月底从海上将大批量冰毒走私至境外。 省公安厅专案组以“全链条打击”为目标，开展了一系侦查和破案收网工作，先后5次实施阶段性收网行动。 其中，2015年12月8日至26日，省公安厅组织惠州、汕尾、深圳、东莞、肇庆、珠海等地公安机关开展4次收网行动，共抓获李某某等犯罪嫌疑人44名，缴获冰毒1.32吨，冰毒半成品1.21吨，氯麻黄碱226千克，捣毁制毒工厂1个，制毒工具、原料一大批，查扣用于走私毒品的快艇1艘。 今年2月12日，省公安厅组织汕尾、深圳、佛山市公安机关，联合省海警和边防总队同时开展第5次收网行动，抓获李某某、郑某某、李某等犯罪嫌疑人16名，扣押船只10艘。 其中，专案组在汕尾陆丰甲子港口一艘远洋捕捞渔船的夹层内缴获2吨冰毒，抓获郑某某为首的犯罪嫌疑人16名，为全案突破打开了局面。 编辑：邬嘉宏

深圳走私止咳水含有可待因成分 止咳水含有可待因成分  此案是深圳地区首宗 广州日报讯（记者崔宁宁  通讯员黄绮虹、陈曦摄影报道）记者从深圳海关了解到，1月28日，经深圳市人民检察院批准，深圳海关所属罗湖海关缉私分局依法对涉嫌走私毒品罪的刘某执行逮捕，刘某涉嫌走私32支含有可待因成分止咳水入境。此案是深圳地区第一宗因走私止咳水被追究刑事责任的案件。 据了解，去年12月22日晚，刘某从罗湖口岸入境，被口岸边检部门抽查。边检执法人员在其随身携带的行李物品内发现了可疑违禁品，遂将当事人及行李移交海关处理。经海关检查，刘某的背包中有21支不同牌子的止咳水。另有1箱“金莎巧克力”，关员在搬动时发现质量不对，打开箱子，巧克力已被移花接木，换成了11支止咳水。经检验，32支止咳水均含有可待因成分。 刘某供述这些物品都是帮他人携带，以赚取200元人民币的带工费。 含有复方可待因、盐酸麻黄碱等成分的止咳药水，长期服用容易成瘾，令人产生幻觉，过量滥用甚至可能导致死亡。2015年4月3日，食品药品监管总局、公安部、国家卫生计生委联合发布了《关于将含可待因复方口服液体制剂列入第二类精神药品管理的公告》。该公告自2015年5月1日起实行，该公告的颁布实施意味着走私含可待因成分的止咳水，将可能涉嫌走私毒品刑事犯罪。 罗湖海关负责人表示，由于在香港，含精神药物成分的药品可以在各大药房合法出售，无需医生处方，两地的监管存在差别。在香港买药带入境成为了一些“咳友”止咳水的来源渠道，一些倒药者甚至做起了“香港代购”，将药品偷带入境后进行销售。 海关提醒广大旅客，切勿为了赚取“带工费”等蝇头小利而被不法分子利用，帮人带货过关。

 毒品犯罪中什么是犯意引诱、数量引诱？ 原标题：犯意引诱毒品犯罪问题研究 作者：谭雪莹 【摘要】犯意引诱在毒品犯罪这一领域很容易与其他概念发生混淆，本文通过厘清犯意引诱的概念，针对两大法系中犯意引诱的理论与实务进行司法比较，在此基础上综述我国现有的司法观点，以实际毒品犯罪为例探讨对毒品案件中犯意引诱的认定和法律规制问题。 【关键词】诱惑侦查 犯意引诱 法律观点 法律规制 一、犯意引诱的概念 (一)犯意引诱的文义 诱惑侦查( Police encouragement)，是我国法学研究者从日文中转用的词语，指有侦查权的侦查机关在无法通过其他手段获得证据的情况下，依照法律规定，为侦查对象设立某种诱发犯罪的情境或者提供犯罪的机会，待其实施犯罪行为时将其当场抓获的一种殊侦查行为。①犯意引诱是诱惑侦查的一种，是指侦查对象本来没有实施犯罪的主观}图，在侦查人员的诱惑和促成下形成犯意，进而实施犯罪行为。 (二)犯意引诱与其他类概念的区别 1.犯意引诱与数量引诱的区别 毒品犯罪的诱惑侦查一般分为“机会提供型”(数量引诱)和“犯意诱发型”(犯意引})。两者的本质区别在于侦查对象原本是否具有犯罪意图。诱惑侦查中的“机会提供l”是侦查对象本来就具有犯罪意图，侦查机关只是为其提供了一个机会，即使侦查对I没有在侦查机关提供的机会中犯罪，也会积极寻找或创造机会实施犯罪;“犯意诱发!”却是在侦查对象并无犯意的情况下提供犯罪机会，诱使其产生犯罪意图实施犯罪。 2.诱惑侦查与控制下交付的区别 毒品犯罪的控制下交付( Controlled delivery)，是指在禁毒侦查部门发现有毒品贩运l索或查获毒品，将毒品置于警方的严密监视控制之下，按照犯罪者事先计划或约定的}运方向、路线、地点和方式交付接货人，侦查部门控制毒品贩运的全过程，以此将涉及~Err有犯罪人员一网打尽，如1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公盼、2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、2003年《联合国反腐败公约》三部国际公约对这一特殊侦查措施作出明确肯定。 诱惑侦查与控制下交付存在本质不同。在诱惑侦查的情况下，通过线人或者侦查人员的引诱行为才能确定毒品交易相对方，侦查人员必然要通过某种引诱行为介入到毒品犯罪交易当中，这种介入对犯罪行为的实施会产生或多或少的影响;在控制下交付的情况下，侦查机关为了不干扰违禁品沿着既定路线继续流转，侦查人员不直接介入违禁品流转过程，而是暗中观察发现既定的收货人以及送货人乃至整个犯罪组织，毒品交易在公安机关监控下进行并当场抓获的，不属于犯意引诱和数量引诱的任何一种诱惑侦查。 二、犯意引诱毒品犯罪的定罪 (一)两大法系关于犯意引诱的司法比较 大陆法系和英美法系在这一方面的立法和司法实践虽有所不同，但对“犯意引诱”严格定罪人刑的态度还是相似的。在大陆法系国家中，日本的刑法理论对诱惑侦查有犯意诱发型和机会提供型的明确分类，认为犯意诱发型的诱惑侦查为保护人格自律权所不能允许，而机会提供型的诱惑侦查作为侦查手段是允许的。在英美法系国家中，美国的司法实务中有“警察圈套”( entrapment)的类概念，被告人以他的犯罪行为是在警察、司法人员诱使下产生为理由提出免罪辩护，即所谓警察圈套合法辩护。判断是否属于“警察圈套”遵从“本来意愿”和“因果关系”原则。如果警察仅是提供一种机会给原本不清白的人，并不影响其定罪。例如某人贩毒，警察扮成吸毒者向他购买大麻毒品使他决定卖给警察，因此而将此人逮捕，因为此人是“不清白”的贩毒者，警察扮成吸毒者向他购买毒品，同样也只是提供了一种机会;如果警察的引诱行为是“创造性”的，与犯罪行为构成因果关系，那么这种做法就属于“警察圈套”，被告人可作无罪辩护。 通过比较两大法系关于犯意引诱的理论与司法实践，可以更加宏观地把握犯意引诱毒品犯罪的定罪问题，特别是在我国司法对诱惑侦查还没有具体法律法规的情况下，有很好的借鉴意义和参考价值，在坚持惩罚犯罪与保护人权这一刑法原则的基础上，充分发挥司法弥补立法的更优效果。 (二)我国实务界关于毒品犯罪中犯意引诱的司法观点1.法院的观点 最高人民法院前后发布过两个座谈会会议纪要，分别是2000年4月4日发布的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》和2008年12月8日发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》涉及毒品犯罪的犯意引诱问题，这两个会议纪要都特别提出关于毒品犯罪案件中特情介入的犯罪问题，其中在犯意引诱对毒品犯罪定罪量刑的影响这一问题上，前后观点是有微妙变化的。《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“对具有这种情况(指犯意引诱)的被告人，应当从轻处罚”;《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“对因‘犯意引诱’实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚。”不难发现，《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》强调犯意引诱只影响量刑“从轻处罚”，而不影响定罪，而《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》根据罪刑相适应原则，则提出要根据案件的情况，选择不同的罪名以符合罪刑相适用的原则，且进一步明确“行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，即‘双套引诱’下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚”。 2.检察机关的观点 最高人民检察院公诉厅会同12个省级检察院公诉部门、最高人民法院刑一庭和公安部禁毒局于2004年9月在新疆召开的毒品犯罪法律适用问题研讨会上，对于诱惑侦查问题形成了较为一致的意见，认为“在一定条件下应当承认诱惑侦查的合法性，如为了寻找犯罪事实已经存在的犯罪人，或者为破获犯罪集团、毒品犯罪等采取的印证性质的诱惑侦查手段。具体而言，在办理毒品犯罪案件中，对于诱惑侦查问题应就不同情况区别对待：如果行为人已具有毒品犯罪意图，正在寻找机会实施毒品犯罪，诱惑侦查手段只是为其提供了机会，促使其实施具体的犯罪行为，那么，通过这种手段侦破的毒品犯罪案件应当认定;反之，如果对原本没有犯罪意图的行为人进行引诱，促使其犯罪，那么这种诱惑侦查是非法的，不能认定犯罪。” 综合国内外理论学界与实务界的司法观点，应该说对于“犯意引诱”毒品犯罪案件，在不宜定罪、定罪慎刑的底线上已达成共识，明显的犯意诱发型诱惑侦查的毒品犯罪，因不能排除诱惑侦查的不正当性，不能认定因侦查行为诱发其犯意的犯罪。 三、犯意引诱毒品犯罪的定性 (一)如何认定犯意引诱 特情介入侦查的毒品犯罪案件中，要排除“犯意引诱”之嫌，首先要界定行为人是否有毒品犯罪的直接故意，涉毒犯罪嫌疑人的犯罪故意是源发于本来意愿，还是由特情人员引诱产生的。如果被引诱者早已具有毒品犯罪的犯罪意图，那么特情人员的引诱行为只是进一步激发行为人犯罪意图，而不是纯粹引诱行为人实施犯罪，不属于“犯意引诱”，应予定罪。 (二)以贩卖毒品犯罪为例，特情介入侦查的毒品犯罪的定性对特情介入侦查的贩卖毒品案件的定性，应区别不同情况对待： 1.诱惑侦查与犯罪行为相印证，应当以贩卖毒品罪定性 行为人持有毒品、具有贩毒的主观意图，并且有积极寻找买主，侦查机关使用诱惑侦查手段将其查获，无论行为人是否系首次贩卖毒品，应以贩卖毒品罪论处。理由：行为人贩毒的主观故意已经存在，犯罪行为并非由侦查活动引发，特情人员诱惑行为人贩卖毒品只是印证行为人确实持有毒品并且同时具备贩卖毒品的目的。因此行为人持有毒品，预备或正在进行贩卖，无论结果价值为何，都不影响对其贩卖毒品罪的认定。如果行为人在此次被查获之前的一段时间里已有贩毒行为，且在特情人员向其诱惑买人毒品时仍持有毒品，那么查获行为人的这次贩毒行为应作为其整个贩毒活动的一部分，此次查获的毒品数额应当计人贩毒总数之内。另一种情况是，行为人在被查获前的一段时间内有贩毒行为，被侦查机关密切关注并针对其实施诱惑侦查，但特情人员利诱购买毒品时，行为人手中没有毒品，临时从别处购进毒品准备转手倒卖给特情人员被抓获，行为人虽然可以构成贩卖毒品罪，但是在毒品数量的计算上，基于诱惑侦查而发生的贩卖毒品行为的涉案数量不宜计入毒品犯罪总量之内，以查证属实的行为人以往所实施贩卖毒品数量作为定罪量刑的依据。理由：当特情人员以高价作为诱饵诱惑犯罪嫌疑人进行毒品交易时，行为人手中没有毒品，行为人的贩毒行为处于停止状态，没有证据能够证明行为人会继续贩卖毒品，行为人是否会继续实施贩卖毒品行为是不确定的，此时特情人员利诱其实施犯罪，使行为人已停止的行为又继续实施，而这一新的贩卖毒品行为的产生，究竟是其本身就存在的，还是完全基于犯意引诱而临时产生的，如没有证据能够证明是前者，则对行为人最后一次基于侦查圈套而实施的“贩卖毒品”行为不宜定贩卖毒品罪，涉案毒品数量也不宜计算人总的犯罪数额。同时，行为人此次基于侦查圈套而被查获的毒品，在性质上属于被特情人员引诱之后才持有的，一般情况下也不宜定性为非法持有毒品罪。 2.行为人单纯或者偶然持有毒品，一般应当以非法持有毒品罪定性 行为人持有毒品，但未发现有贩卖毒品的事实证据，缺乏证据证明其具有贩卖的主观意图，此时由于侦查人员根据线索知道其可能持有毒品，主动约购毒品而导致行为人卖出毒品的，一般不宜定贩卖毒品罪。理由：由于缺乏证据证明行为人事先存在贩卖毒品的主观意图，难以证明行为人将要实施贩卖毒品的进一步行为，行为人此次的出卖毒品行为可能完全是由于侦查活动诱发而导致的，从社会危害性上讲，基于这种诱惑侦查而出现的毒品交易行为，客观上也一直处于侦查机关的控制之下，事实上发生社会危害。陛的可能性相对较小。侦查活动客观上能够证明的是行为人确实拥有毒品，而不能证明行为人具备贩卖毒品的犯罪目的。在上述案件中，行为人实际拥有毒品这一客观事实是存在的，并非是侦查活动引起的，行为人应承担这一行为的刑事责任，构成非法持有毒品罪。应当指出，对于此类案件，如果有证据查明行为人获得毒品的来源属于非购买方式的情况下，如行为人获得毒品是通过盗窃他人财物时偶然得到、意外捡到等方式的，则更不宜定性为贩卖毒品罪。 3.完全基于侦查圈套而诱发的贩卖毒品行为，不宜追究刑事责任 行为人原本没有实施贩卖毒品的犯罪目的和犯罪行为，亦无涉毒犯罪的前科，但是由于受到特情人员等开出的高额买人价诱惑，完全属于受侦查行为引发，出于简单贪利动机而临时性从他人处购进毒品贩卖给特情人员的，并且在事先安排好的交易状态下交易时被查获的，不宜认定为犯罪。上述情况属于侦查机关人为地“制造”犯罪，在本质上类似于一种有控制的实验室内的犯罪实验，实际上不可能使贩卖毒品活动完成。对基于警察圈套实施的贩卖毒品行为，是完全因侦查活动引诱而发生的犯罪，不能定性为贩卖毒品罪。同时也不能定非法持有毒品罪，理由：行为人在侦查机关犯意引诱之前并没有持有毒品，行为人非法获得并且非法持有毒品的现状，是侦查手段所导致的直接结果。 四、犯意引诱毒品犯罪的法律规制 犯意引诱的判定应该由法院进行。如果符合犯意引诱的要件，法院应当在庭审中判定警察实施了不正当的诱惑侦查，根据罪责刑相适应原则，具体应当分以下两个方面进行处理： 一是虽经侦查人员诱骗才实施犯罪，但本人在犯罪过程中行为积极并完成了犯罪的，以犯罪论处减轻处罚，在毒品犯罪中一律不应适用死刑。因为虽然在侦查人员的引诱和促成下产生犯罪意图，而本人的自由意志支配了其犯罪行为的实施，应论罪处罚。但如果没有侦查人员的引诱和促使，犯罪者不会产生犯意，也不会实施犯罪，再者其犯罪过程及后果处于侦查机关和侦查人员的控制之下，社会危害性较小，系实行终了的未遂和不能犯未遂。 二是在侦查人员诱骗犯罪中，本人处于消极状态，侦查人员的诱惑、欺骗、促使起主导作用，甚至侦查人员指点犯罪方法，传授犯罪技巧，提供犯罪资金，而行为人的主观能动性在犯罪过程中作用较小，对被告人应免予刑事处罚。在毒品犯罪中，即使毒品数量很大足以判处死刑，也应免予刑事处罚。因为在此情形下，犯罪者主观上并不追求危害结果的发生，也不是放任危害结果的发生，而是在负有预防、制止犯罪的侦查人员的诱惑促使下实施犯罪，主观恶性很小，且其犯罪过程及后果更加牢牢地控制在侦查机关及侦查人员手中，社会危害性也很小，属犯罪情节轻微，应免予刑事处罚。 作者：谭雪莹，长春市朝阳区人民检察院公诉科检察官，法学硕士。

非法买卖、运输携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪 一、概念 非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪，是指违反国家规定，非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的毒品原植物种子或者幼苗，数量较大的行为。非法买卖，是指非法的买进或者卖出，只要有一种行为——买或者卖，便可构成本罪；非法运输，是指利用交通运输工具将未灭活的毒品原植物的种子或幼苗从一地运往他地；非法携带，是指利用行李或人体随身带走；非法持有，即实际控制，是指依法不应当控制而控制。 二、《刑法》条文 第三百五十二条非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。 三、犯罪构成 （一）客体要件 本罪侵犯的客体是国家对毒品原植物的管理制度。国家历来对非法种植罂粟、大麻等毒品原植物严厉禁止，并先后发布了一系列的法规、法令和通知。如1978年9月13日国务院颁布施行的《麻醉药品管理条例》规定：如果发现私自种植罂粟等违法犯罪行为，要严肃处理。1981年国务院发布《关于重申严禁鸦片烟毒的通知》，1982年7月中共中央、国务院发布《关于禁绝鸦片烟毒问题的紧急通知》，1988年公安部、卫生部又发布《关于查禁非法私种罂粟的通知》。 本罪的对象是未经灭活的毒品原植物种子或者幼苗，毒品原植物是用来提炼、加工成鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、可卡因等麻醉药品和精神药品的原植物。未经灭活，也就是能存活的；买卖、运输、携带、持有已经灭活的毒品原植物的种子或者幼苗的不构成本罪。 （二）客观要件 本罪在客观方面表现为行为人实施了违反国家有关法规，非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子或者幼苗，数量较大的行为。 所谓非法买卖，是指以金钱或者实物作价非法购买或者出售未经灭活的毒品原植物种子或者幼苗的行为。 所谓非法运输，是指未经国家有关部门批准，私自从事未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗运输的行为，包括国内运输和在国境、边境非法输入输出。 所谓非法携带、持有，是指违反国家规定，没有合法的携带权、持有权而占有、携带、藏有或者以其他方式携带、持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或幼苗的行为。 还必须具备数量较大这一要素。 （三）主体要件 本罪的主体为一般主体，即凡是达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的人，均可构成本罪。 （四）主观要件 本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。 非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪在刑法中的规定 [刑法条文] 第三百五十二条 非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。 第三百五十六条 国走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 [说明] 一、本罪侵害的客体是国家对毒品原植物的管制。客观方面表现为非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗，数量较大的行为。主观方面是故意。 二、本罪是新罪名，原刑法没有规定。 本罪的特征是： 一、本罪侵犯的客体是国家对毒品原植物的种子、幼苗的管理控制的正常秩序。 二、本罪在客观方面表现为： 1、违反国家相关的法律、法规的规定； 2、非法买卖罂粟、大麻、古柯等毒品原植物未经灭活的种子、幼苗； 3、非法运输罂粟、大麻、古柯等毒品原植物未经灭活的种子、幼苗； 4、非法携带罂粟、大麻、古柯等毒品原植物未经灭活的种子、幼苗； 5、非法持有罂粟、大麻、古柯等毒品原植物未经灭活的种子、幼苗； 6、上述行为达到数量较大的程度。 三、本罪的犯罪主体是一般主体，即年满十六周岁以上、具有刑事责任能力的自然人。 四、本罪在犯罪主观方面表现为故意，即行为人是在明知的前提下实施并希望这种结果发生。

窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪 一、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪法律规定 ［刑法条文］ 第三百四十九条第一款、第三款包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。 犯前两款罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。 ［司法解释］ 最高人民法院《关于适用（全国人大常委会关于禁毒的决定）的若干问题的解释》（1994．12．20法发［1994］30号） 窝藏毒品、毒赃罪 根据《决定》第四条第一款的规定，窝藏毒品、毒赃罪，是指明知是毒品或者毒品犯罪所得的财物而为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒的行为。 在我国,窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的初次出现是在1990年全国人大常委会制定的《关于禁毒的决定》中第四条规定:包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的,为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的,掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的,处七年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处罚金。犯前款罪事先通谋的,以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。1997年修订《刑法》时,将上述关于窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的规定吸收成为刑法条文,并对处罚幅度作了调整。目前,该罪名已经成为毒品犯罪中一个重要的罪名。但是,由于此类犯罪的发生频率较低,学界对其研究尚不够深入。本文从窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的概念、构成,与其他罪名的区别等角度对之展开全面的论述,以期为司法实践提供一定的助益。 二、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的概念 对于窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的概念,刑法理论界存在较大的争议,其争议的主要问题在于,如何正确界定本罪的犯罪对象,因为犯罪对象的特殊性正是本罪与一般的窝赃罪的界限所在。 有论著认为,窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪,是指行为人明知毒品、毒赃,而为毒品犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者毒品犯罪所得的财物的行为。 该概念明确将窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的犯罪对象界定为一切关于毒品犯罪的毒品或者毒赃。类似的观点在我国的刑法学教科书中并非罕见。 另有一些比较权威的观念认为,窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的犯罪对象应当是特定的,只能是走私、贩卖、运输、制造毒品罪的毒品及其犯罪所得,如有学者指出,窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪,是指为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒犯罪所得的财物的行为。 三、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的构成 （一）窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪犯罪客体 本罪侵犯的客体是国家对毒品的管制和司法机关对毒品犯罪的正常惩治活动。本罪的犯罪对象具有特定性,只能是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的毒品及其所得的财物。对于其他毒品犯罪或者其他犯罪的毒品或者所得的财物,不属于本罪的犯罪对象,行为人实施了窝藏、转移、隐瞒行为的,可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪或者洗钱罪。窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的犯罪对象主要包括两类。 一是走私、贩卖、运输、制造的他人的毒品。 二是走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪所得的财物,是他人毒品犯罪所得财产,包括金钱、房产、物品等财产,也包括/利用毒品犯罪所得的财物,以及由非法所得获取的收益。所谓非法所得获取的收益.,是指利用毒品犯罪所得的财物,从事孳息或者经营活动中所获取的财物,包括金钱、物品、股票、利息、股息、红利、用毒品犯罪所购置的房地产、经营的工厂、公司等。 应当注意的是这里的毒品、毒赃等必须为他人所有,实施窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃的行为人对毒品不具有所有权,否则,对于自己走私、贩卖、运输、制造的毒品或者其产生的收益,进行藏匿的,就不能认定成立本罪。 2.窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的客观方面 行为人实施了为毒品犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或毒赃的行为。行为方式有以下三种形态。 (1)窝藏毒品、毒赃的行为,是指行为人将走私、贩卖、运输、制造毒品的毒品犯罪分子托付的毒品或者犯罪所得的财物,隐藏于自己住所或者其他隐蔽场所,以逃避司法机关追查的行为。行为人如果利用不知情的第三者或无刑事责任能力的人来实施窝藏毒品、毒赃的,应将行为人认定为间接正犯,以窝藏毒品、毒赃罪论处。此外,行为人藏匿毒品、毒赃的场所、地点、状态等不限,只要处于行为人的实际支配或控制状态下即可。可藏于自处,也可他处;可静态藏匿,也可动态隐藏。 (2)转移毒品、毒赃的行为,是指行为人接受犯罪分子的委托,将其走私、贩卖、运输、制造的毒品或者犯罪所得的财物从一地迁移到另一地,以逃避司法机关对毒品或者毒赃进行侦查、收缴的行为。 行为人转移毒品、毒赃的手段多种多样,可以亲自动手,亦可幕后指挥;可以提供工具,也可支付经费。从客观上说,转移毒品也可谓运输行为,但这里的/转移0应该限于为使走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子逃避法律追究而转移毒品;如果为了贩卖等而转移毒品的,则应认定为运输毒品罪。 转移的特征在于行为人移动毒品、毒赃在主观上是为了抗拒司法机关对毒品或者犯罪所得财物的追缴,帮助毒品犯罪分子逃避法律的制裁。 转移毒品罪中的毒品,是走私、贩卖、运输、制造毒品罪的犯罪分子已经完成相应的毒品犯罪后的毒品,而运输毒品罪中的毒品,则是为了进行走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪行为的毒品。 (3)隐瞒毒品、毒赃的行为,是指行为人在司法机关依法追查毒品、毒赃时,明知走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的毒品或者毒赃的隐藏处所,而进行隐瞒的行为。这种行为不包括知情不举的消极不作为,而是指转移司法人员的视线,避免毒品、毒赃暴露,有意阻挠司法工作人员查获毒品、毒赃等的积极行为。可见,构成隐瞒毒品、毒赃罪必须同时具备以上两个特征。 一是必须是当司法机关向行为人调查有关毒品犯罪分子的情况时,拒不提供情况,若没有司法机关查询的单纯知情不举,不构成犯罪; 二是隐瞒并不是仅简单不配合司法机关行动的装聋作哑,不提供有关情况,而是故意提供不真实的毒品、毒赃存放地点、数量等信息,为帮助毒品犯罪分子而故意转移侦查人员视线的行为。单纯的害怕惹麻烦、怕报复而不敢讲实话的行为,非本罪所指的隐瞒。 4.窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪主观方面 本罪的主观方面只能由故意构成。另外,行为人在主观上表现为:行为人明知是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的毒品或毒赃而故意加以窝藏、转移、隐瞒,而且并未与毒品犯罪分子共谋,否则,可能构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯。 对行为人明知是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的毒品或者毒赃的认定,可以参照张明楷教授的观点,即采用推定的方法,即从行为人已经实施的行为及相关事实中,推断出行为人是否明知是毒品及其产生的收益,如果推定行为人明知是毒品及其产生收益,行为人未作任何辩解,则推定成立。一般来说,应根据行为人窝藏、转移、隐瞒毒品及其产生收益的时间、地点、数量、价格、品种、行为人与本犯的关系、了解程度等方面,推定行为人是否明知是毒品及其产生的收益。当然,推定不是主观臆断,不能代替调查取证,推定也要以事实为依据,而且对于推定结论应当允许行为人提出辩解。 四、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪中知情不举行为的认定 在认定窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪中,一个非常重要的问题就是如何区分隐瞒毒品、毒赃行为与知情不举的界限。对此学界存在很多观点,如有论者指出/隐瞒与知情不举不是一个概念,区分两者非常重要,但并未明确一种可供操作的区别方法。因为区分/隐瞒与知情不举的难度较大,有人认为隐瞒毒品就是对毒品犯罪知情不举,不主张对两者进行区分。 其实,知情不举行为与隐瞒毒品、毒赃的行为之间还是存在区别的,而且,按照我国刑法,对二者进行区分是必要的,毕竟知情不举是一种单纯的消极不作为,而且行为人没有特定的举报义务,虽然我国相关法律规定证人有作证义务,但并未明确赋予其法律责任,因此,对于单纯的知情不举行为,只能不认为是犯罪,这也是罪刑法定的必然要求。 而作为隐瞒毒品、毒赃行为,法律则明确赋予其犯罪的法律后果,而且其也是以积极的行为,转移司法人员的视线,避免毒品、毒赃暴露,有意阻挠司法工作人员查获毒品、毒赃等的积极行为。/如果行为人具有为毒品犯罪分子隐瞒的故意,具有帮助毒品犯罪分子的目的,应认为是隐瞒;如果行为人不具有为毒品犯罪分子隐瞒的故意,不具有帮助毒品犯罪分子的目的,虽明知是毒品、毒赃,而实施了不报告行为的,只能认定为是知情不举。 从客观上看,行为人构成窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪需实施窝藏、转移、隐瞒毒品行为,如果行为人没有实施相关行为,不构成犯罪。即使行为人具有实施窝藏、转移、隐瞒毒品的故意,也不构成犯罪。例如行为人虽有意为毒品犯罪分子实施窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃,但未实施行为,不能认定行为人构成犯罪。

非法种植毒品原植物罪 非法种植毒品原植物罪的客观方面是指违反国家的有关规定，非法种植毒品原植物数量较大，或者经公安机关处理后又种植，或者抗拒铲除毒品原植物的行为。因此本罪包括了三种行为： （1）非法种植毒品原植物数量较大的行为， （2）非法种植毒品原植物经公安机关处理后又非法种植毒品原植物的行为， （3）非法种植毒品原植物抗拒铲除的行为。 本文拟对本罪所包含的三种行为进行分析以对本罪之客观方面有一个更清晰的认识。 非法种植毒品原植物数量较大的行为。 这一行为界定的关键在于对“非法”、“种植”和“数量较大”的认识。 一、非法种植毒品原植物罪的“非法” 根据医疗、教学、科研的需要，卫生行政主管部门依据法律、行政法规的规定，可以在指定的地方种植数量有限的毒品原植物，以生产麻醉药品。因此种植毒品原植物存在合法与非法之分。上述经许可而进行的种植就是合法的，否则就是非法的。因此非法包括了以下几种情况：第一，未经主管部门许可而种植的；第二，经许可种植，但数量超出法律规定或者许可的范围；第三，经许可种植，有种植权，但在规定范围以外的地方种植的。这三种非法的种植是构成本罪的前提。 二、非法种植毒品原植物罪“种植” 对种植的界定涉及罪与非罪以及本罪之犯罪停止形态问题，是本罪认定的关键。但对于什么是种植，理论界有较多的争议。有学者认为，种植就是播种、插栽、施肥、割收津液和种子的行为。 有的学者认为所谓种植，是指以收获为目的的播种、培植（如灌溉、施肥、锄草等），包括自己种 植、培植和自己生长或他人播种由自己培植两种情况。 还有的学者认为，行为人只要参与了其中一种，即可构成种植。又有学者认为，只要是播下了种子，即使尚未实施管理和收割，就可以认定为实施了种植毒品原植物的行为。 还有学者认为，种植是指从播种到收获的全过程，只要实施了此过程中的任一行为，即可认为实施了种植行为。这些观点从不同的角度界定了什么是种植，都明确了种植行为的农业特性，并将其中一种行为的实施即定性为种植。但这些观点都较为简单，不够全面，对于准确把握本罪还是不够的，因为它们都只是涉及了种植行为普通的农业特性，而未关注其能区别于他罪的本质特征。笔者认为，作为非法种植毒品原植物罪的种植之把握，本质在于对收获行为的界定。当然有的学者也注意到了这一点。并且提出种植认定的关键除收获外还有出苗前的行为。认为播下种尚未出苗就被查获的,以犯本罪论定为未遂，以种植面积和正常条件下出苗成活率计算数量。 但笔者认为，将出苗前的行为单独列出来实际上是将种植行为复杂化了。出苗前就定为本罪是可取的，因为种植是一种行为，此罪乃行为犯罪，只要行为人实施了任一种植行为就表现其犯罪行为已经着手，达到法定数量即构成本罪，不管其是否只是播种，播种以后有没有出苗，有没有收获。否则就不入罪。 至于在成立本罪的前提下，如何认定其犯罪停止形态以出苗为既遂标准就有待商榷。如果以出苗定为本罪既遂的标准的话，那么在出苗后的任何行为都不可能定为其他的犯罪停止形态。然而法律却将收获前自动铲除的行为作为犯罪中止而免除处罚，这就产生了矛盾。而且，出苗完全是一种自然行为，以一种自然行为来划定人的责任也是有失公平的。因此以出苗作为既遂的标准缺乏说服力。结合本罪的法律规定，笔者认为以收获行为作为既遂标准最为恰当。 首先，从农业活动的角度来看，种植无不是为了收获，如果不是为了收获，那么此种植行为就不具有严重的社会危害性，也不符合本罪的立意宗旨。本罪的设立就是旨在控制毒品生产、贩卖和吸食的源头，使制造毒品无原料可用。如果种植不是为了收获，这种行为的社会危害性就几乎不存在了。 不存在社会危害性或者社会危害性微小的行为当然就不能构成犯罪。只有当种植行为以收获为目的，才能显现出其种植毒品原植物后可能从收获中生产出毒品，为毒品生产提供原料的社会危害性和本罪的立法本意。另外，按照常理推断，非法种植毒品原植物一般都是以收获为目的的。 因此，本罪应以收获为既遂，其他一切种植行为，如果在未收获之前被查获，皆属未遂，但都要以本罪定罪量刑。而准备种子尚未播种下去，由于种植行为还未实施，当属预备。这样一来，收获前自动铲除的行为自然可作为犯罪中止而免除处罚。而若将出苗行为单独列出，则使本罪的犯罪停止形态难以分清，更难以认定。 收获行为的重要性除了其作为本罪犯罪既遂认定标准的意义外，还包括对收获行为本身属性的认定。因为对罂粟进行收获割浆的行为具有双重属性，既是农业活动的收尾，又可以直接生产出生鸦片成为制造毒品的开端，这使种植与制造易生竞合。而对于收获行为的定性，理论界存在两种观点。 其一为：行为人种植罂粟后割浆收获鸦片的，既触犯了非法种植毒品原植物罪，又触犯了制造毒品罪，按重罪吸收轻罪，定制造毒品罪；行为人仅实施了割浆行为，判直接以制造毒品罪论。 另一种观点则认为，收获割浆仅是收获，只有在生鸦片的基础上进行加工、提炼才属制造。 笔者认为后一种观点更为可取，但对收获割浆行为也不能如此简单定性。收获割浆行为既是前农业种植行为的必然结果，又与加工、提炼等工业制造行为的行为密切联系，因此不能将收获割浆行为孤立视之，一概而论，而应当结合行为人收获割浆的前后行为来定性。这里应分为四种不同的情况来处理： 第一，收获割浆仅仅是农业活动的必然结果，终结行为，具有强烈的自然属性。如果行为人种植毒品原植物，从播种到收获割浆就终结了，这只是一个完整的农业活动行为，应只以非法种植毒品原植物罪论。 第二，如果在种植、收获割浆之后，行为人又对所收获的毒品进行加工、提炼，则又构成制造毒品罪，应数罪并罚，而不能单独定制造毒品罪。 第三，如果行为人只是收获割浆，而后又以其为原料提炼毒品，未参加前面的农业活动，则以制造毒品罪论，因为这时收获割浆行为对于行为人本身来讲并非农业活动的终结，而是制造毒品的开始，这时的加工提炼已经吸收了前面的收获割浆行为。 第四，如果行为人仅仅参与了收获割浆的农业活动，未参加之前的农业活动，而后也未参加之后的加工、提炼，还是应以非法种植毒品原植物罪定罪处罚。因为这里不存在后制造行为吸收前行为的问题，而仅仅是实施了种植这一系列农业行为之一。此时如果以制造毒品论就加重了行为人的责任。 因此，对于种植，笔者认为应该这样界定：种植是指以收获为目的的从播种到收获而终结的任一农业活动。至于罂粟种植中具有双重属性的收获割浆是否构成本罪种植毒品原植物罪之种植，需联系行为人的前后行为进行界定。对于种植还存在一个值得注意的问题就是：对于以自己制造毒品为目的的非法种植毒品原植物应如何定罪？有的学者认为，应认定为制造毒品罪的未遂。因为此时种植毒品原植物已成为以制造毒品为目的的有机一环，如果以非法种植毒品原植物罪认定会轻纵罪犯。有的学者则认为此种情况是预备行为，但也应独立成罪，不能以制造毒品罪的预备论。 笔者认为前一种观点不妥。如果非法种植毒品原植物因为是制造毒品的一环就应被目的行为吸收而不能独立成罪，那么种植、制造、贩卖也都可以构成一系列统一的活动，制造也可以是为了自己贩卖做准备，那此时的制造是否也应该被贩卖行为所吸收而不能独立成罪呢？如果是这样，法律完全没有必要对毒品犯罪的各种形态予以分开规定，只需要一个笼统的“涉毒罪”就够了。既然刑法将非法种植毒品原植物罪独立成罪，那么无论此种行为处于毒品犯罪的何种阶段，其目的是什么，结果归于何处，只要具备了本罪的法定要件，就应成立本罪。 如果行为人既非法种植毒品原植物，又制造毒品的，当然应该对二行为进行数罪并罚。另外，对于那种在种植阶段就被查获的，要认定其行为的目的是为了自己制造毒品而定其制造毒品罪，在司法实践中较难操作，因为除了行为人自己的供述外，往往很难找到其他的客观证据予以证明。而且同样的种植行为，仅仅因为其主观目的不同，客观上还未有行为表示，就进行不同的处理，显然是有失公平的。 三、非法种植毒品原植物罪“数量较大” 对于非法种植毒品原植物的行为，只有达到数量较大才构成犯罪。因此法条关于非法种植毒品原植物的数量规定应予以明确。但我国对本罪毒品原植物的数量仅有简单的列举性规定，包括刑法典对非法种植罂粟规定的起刑点：500株和2000年《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》中对非法种植大麻起刑点的规定：5000株。至于其他毒品原植物，则仅仅用了“数量较大”予以笼统概括。虽然我国目前普遍种植的毒品原植物为罂粟和大麻，但也不能排除出现非法种植其他毒品原植物的可能性。如果实践中遇到这种情况将会导致无法可依的尴尬。 在数量规定上还存在一个问题，就是对于既种植罂粟或者大麻，又种植其他毒品原植物，而种植罂粟或大麻又未达到500株或者5000株的如何处理。并没有明确的计算标准。当然，法律明确规定500株罂粟、5000株大麻为本罪的起刑点，是考虑到500株罂粟和5000株大麻所含有的麻醉成分及其所加工、提炼出的一定数量的毒品所带来的社会危害性。因此，对于其他毒品原植物的数量较大，也可根据其含有与500株罂粟或5000株大麻所含相等的麻醉成分来确定其起刑点。对于同时种植多种毒品原植物的，也可以采用这种方式来解决。但是，500株罂粟和5000株大麻到底含有多少麻醉成分，能够加工、提炼多少克毒品，其他毒品原植物一株又含有多少麻醉成分，也应由国家进行明确的规定。否则，同样缺乏统一适用的标准。 四、非法种植毒品原植物经公安机关处理后又非法种植毒品原植物的行为 非法种植毒品原植物罪的客观方面所表现出来的第二种行为为非法种植毒品原植物经公安机关处理后又非法种植毒品原植物的行为。这一行为的重点在于“经公安机关处理”。何为经公安机关处理，理论界也有多种看法。有的学者认为，是指经公安机关发现强制铲除或者予以行政处罚后，仍不思悔改，又非法种植毒品原植物，即使种植数量不大，也应以非法种植毒品原植物罪定罪处罚。有的学者认为，是指经公安机关批评教育或治安处罚，行为人自行铲除或被强制铲除后，仍不思悔改，又非法种植毒品原植物的，不论前后种植的是哪种毒品原植物及数量是否较大，都是犯罪行为。有的学者则认为是指经公安机关行政处罚而不思悔改，再次重犯，不受数量限制。有的学者则认为 是指治安处罚、强制铲除等经过司法机关处理。又有的学者认为是指治安处罚、强制铲除，再次种植数量不受限也不累计。又有的学者认为是指治安处罚、罚款、强制铲除毒品原植物，不受数量的限制。还有学者认为是指行政处罚、罚款，不受数量的限制。 五、非法种植毒品原植物抗拒铲除的行为 非法种植毒品原植物是非法种植毒品原植物罪客观方面的第三种表现。此行为实质上包含了两个前后相续的行为，即先非法种植，而后又抗拒铲除的行为。而且先种植的数量未达到“数量较大”的要求，否则，先前的种植行为就可以单独构成本罪，而不需要后面的抗拒铲除的行为。这一行为认定的关键在于对“抗拒铲除”的界定。对此，理论界也颇多争议。有的学者认为，抗拒铲除即在公安机关或毒品原植物种植的主管部门依法强制铲除时，以暴力、威胁或以其他手段抗拒铲除[2]。有的学者认为，所谓抗拒铲除，是指以暴力、威胁的方法拒绝、阻碍公安机关强制铲除毒品原植物的行为。有的学者认为，所谓抗拒铲除是指非法种植毒品原植物的行为人，采用暴力、暴力相威胁，或者其他强制手段足以妨碍主管机关铲除毒品的行为。有的学者认为，抗拒铲除应理解为正在对公安机关的强制铲除而产生的。还有学者则提出，抗拒包括了质和量两个方面。质是指针对执行强制铲除人员的阻挠行为，量则指足以阻挠的手段。而铲除是指公安机关或者其他禁毒管理机关在铲除，抗拒就发生在公安机关或者其他禁毒管理机关进行强制铲除之时。从以上对“抗拒铲除”的界定可以看出，争议的焦点主要在于，什么是抗拒，抗拒行为发生的时空范围，是谁在铲除以及抗拒是否受种植数量的限制。   六、非法种植毒品原植物罪法律规定和量刑 根据《决定》第六条的规定，非法种植毒品原植物罪，是指明知是罂粟、大麻、古柯树等毒品原植物而非法种植 且数量较大，或者经公安机关处理后又种植，或者抗拒铲除的行为。向明知是非法种植毒品原植物的人出售较大数量毒品原植物种子的，以非法种植毒品原植物罪论处。认定非法种  植毒品原植物罪，要注意与制造毒品罪区别开来。前者是指种植毒品原植物的行为，后来是指将毒品原植物进行加工、提炼，制造毒品的行为。 非法种植毒品原植物数量较大，又以其为原料制造毒品的，应当以制造毒品罪从重处罚。 非法种植毒品原植物数量较大，又实施其他制造毒品行为的，应当分别定非法种植毒品原植物罪和制造毒品罪，实行并罚。 最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》(2000.6.6 法释[2000]13号) 第五条非法种植大麻五千株以上不满三万株，应当认定为刑法第三百五十一条第一款第(一)项规定的非法种植大麻“数量较大”;非法种植大麻三万株以上，应当认定为刑法第三百五十一条第二款规定的非法种植大麻“数量大”。 因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。(《刑法》第三百五十六条) 非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。(《刑法》第三百四十六条第三款) 第三百五十一条　非法种植罂粟、大麻等毒品原植物的，一律强制铲除。有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金： （一）种植罂粟五百株以上不满三千株或者其他毒品原植物数量较大的； （二）经公安机关处理后又种植的； […]

非法提供麻醉药品、精神药品罪 非法提供麻醉药品、精神药品罪是指，依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员与单位，违反国家规定，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的行为。 非法提供麻醉药品、精神药品罪是毒品犯罪中非常独特的一个罪名，深入翔实研究本罪在刑法理论及司法实践中具有重要意义。非法提供麻醉药品、精神药品罪是行政法规与刑事法律之间相互配合的有力桥梁。由于毒品具有双重属性，其作为麻醉药品、精神药品在医疗领域发挥无可替代的特殊功效，对其既不可完全不予监管，也不该完全予以消灭，而应在管制麻醉药品、精神药品的行政领域内引入刑罚管制措施，通过堵塞合法渠道中的漏洞，严密禁毒法网。 一、非法提供麻醉药品、精神药品罪的主体 “犯罪主体，是指实施危害社会行为，依法应当负刑事责任的自然人和单位。”研究犯罪主体要件，对于司法实践的正确量刑，具有重要的意义。为了契合立法目的，此部分着重明晰对“生产、运输、管理、使用”人员的正确理解：根据《刑法》第三百五十五条规定，非法提供麻醉药品、精神药品罪的主体是特殊主体，包括依法从事生产、运输、管制、使用国家管制的麻醉药品和精神药品且已满16周岁、具备辨认和控制能力的自然人，及依法从事生产、运输、管制、使用国家管制的麻醉药品和精神药品的单位。通常司法实践中，医生、科学研究者、教授相关知识的教师以及学习该知识的学生等合法使用、储存、搬运麻醉药品、精神药品者，戒毒所、公安机关有关禁查接触毒品者，以及缉毒犬训练人员，随车押运作为证物的民警等主体都可构成本罪。 所谓“从事生产”，是指根据国家有关主管部门的制定或批准，制造或试制麻醉药品、精神药品的成品、半成品、制剂的行为；所谓“从事运输”，是指根据国家有关主管部门的制定或批准，将国家管制的麻醉药品、精神药品的成品、半成品、制剂等从一地运往另一地的行为，既包括在境内的合法运输，也包括合法的进出口运输；所谓“从事管理”，是指根据国家有关主管部门的制定或批准，对国家管制的麻醉药品、精神药品进行储存、批发、调拨、供应等活动的行为；所谓“使用”，是指根据国家有关主管部门的制定或批准，将麻醉药品、精神药品在医疗科研或教学等活动中正当使用的行为。 需要指出的是，在实践中，缉毒人员因为收缴麻醉药品、精神药品并对之暂时保管的，缉毒犬训练人员、随车押运作为证物的毒品的民警以及戒毒场所的工作人员由于工作需要而控制或支配一定的麻醉药品、精神药品的，都应在上述“从事管理”的人员范围之内。 二、关于非法提供麻醉药品、精神药品罪“提供”的正确解读 根据刑法第三百五十五条之规定，“提供”为本罪的行为方式，而如何正确地解读“提供”，关系到本罪与彼罪的判定。本文拟从以下四个方面展开讨论。 问题一：“提供”是否要求必须是无偿？所谓提供行为的无偿性，是指行为人在提供麻醉药品、精神药品的过程中，不可出于牟利的目的，不可获取任何经济利益或其他利益，应必须是无偿提供。笔者认为，“提供”必须是无偿的。例如，医院的医生明知他人吸食、注射毒品，但在处方中为其开具某种麻醉药品或精神药品，没有谋取经济利益的，构成本罪；如果行为人牟利提供，则构成贩卖毒品罪。因此，提供的无偿性是毋庸置疑。 问题二：提供与行为人身份是否必须关联？笔者认为，提供行为与行为人身份之间具有必然关联。因为，本罪的主体是“依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员与单位”。同时，根据《中华人民共和国禁毒法》第二十一条规定：“国家队麻醉药品和精神药品实行管制，对麻醉药品和精神药品的实验研究、生产、经营、使用、储存、运输实行许可和查验制度。”因此，能成为本罪主体的，必然与行为身份相关联。 问题三：不作为是否是非法提供麻醉药品、精神药品罪的行为方式之一？例如，负责搬运麻醉药品、精神药品的人员将麻醉药品等留置在运输的车内由被提供者去取的行为，是否构成不作为犯罪？答案是肯定的。刑法上的不作为，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。结合本罪，提供行为与行为人身份具有密切关联性。而行为人负有对国家对麻醉药品、精神药品监管秩序维护的义务。 由此可见，不作为可以构成非法提供麻醉药品、精神药品罪。 问题四：对于依法从事生产、管理、运输、使用国家管制的麻醉药品和精神药品的个人，非法将麻醉药品和精神药品归自己使用的，应当如何处理，在理论和实践中存在争议。对于此应当根据客观情况进行分析。如果依法从事麻醉药品、精神药品的生产、运输、使用、管理人员中属于国家工作人员的特殊身份者，利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有麻醉药品和精神药品的，供自己吸食、注射，应当认定为构成贪污罪；如果是不具有国家工作人员身份，而以秘密窃取或者欺骗手段获取麻醉药品和精神药品供自己吸食的，则构成盗窃罪或者诈骗罪。有学者认为，对于上述构成贪污罪或者盗窃罪、诈骗罪的行为人，如果其所持有的麻醉药品和精神药品达到法定数额要求，还应构成非法持有毒品罪，应当数罪并罚。实际上，这种观点是不正确的，应当按照刑法理论中的想象竞合犯来处理，适用择一重罪论处的原则。理由在于：数罪并罚中的“数罪”，是指行为人的数个行为符合的数个犯罪构成的犯罪形态。想像竞合犯，是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。此处实际上只发生了一个“提供”行为，所以应当认定为想像竞合犯。 三、非法提供麻醉药品、精神药品罪的主观方面 “犯罪主观方面，是指犯罪主体对自己行为及其危害社会的结果所报的心理态度。其包括罪过以及犯罪的目的和动机等几种因素。” 罪过是刑事责任的主观根据，研究和正确认识犯罪的主观方面，有助于正确地定罪量刑。正确把握本罪的主观方面内容，应当着重明确以下几个方面： 四、非法提供麻醉药品、精神药品罪的主观方面“明知”的具体认定 在非法提供麻醉药品、精神药品罪中的主观明知的认定中，无论是否有行为人关于自己明知的供述，都应当结合相关事实进行推定，以决定其明知的真实存在与否。2008年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈纪要》在最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的基础上，结合其他规范性文件的规定，作出了有关毒品被告人主观方面“推定的明知”的规定，即应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析。 《纪要》同时也列举了除有证据证明被告人确属被蒙骗外，如其不能做出合理解释，即可认定其“明知”的10种情形：1、执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获毒品的。2、以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的。3、执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的。4、体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的。5、为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获毒品的。6、采取高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的。7、采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的。8、行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的。9、以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品的。10、有其他证据足以证明行为人应当知道的。 五、关于非法提供麻醉药品、精神药品罪的客观方面 “犯罪的客观方面，是指刑法所规定的，并说明行为对刑法所保护的社会关系造成损害的客观外在事实特征。其具体表现为危害行为、危害结果，以及行为的时间、地点、方法（手段）、对象。” 犯罪客观方面的准确把握，正确理解有助于区分罪与非罪、此罪与彼罪，有助于界定犯罪的完成形态，有助于正确分析和认定犯罪的主观要件，同时还有助于正确量刑。结合本罪的客观方面，本文主要从以下五个方面展开梳理、分析。 关于本罪的对象——麻醉药品、精神药品 依据《刑法》第三百五十五条之规定，本罪的对象是“麻醉药品、精神药品”，如何准确认定麻醉药品、精神药品，关系到本罪与非罪的重大问题，因此有必要加以探讨。 关于麻醉药品、精神药品的具体界定 关于麻醉药品、精神药品的界定，国际公约与我国行政规章规定有所不同。我国对麻醉药品、精神药品认定的通行依据，主要包括国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部于2007年公布的《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》，以及我国加入的三个国际禁毒公约等。先说国际禁毒公约。1961年2月以来联合国通过三个国际禁毒公约，即《1961年麻醉品单一公约》、《1971年精神药物公约》、《1988年联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》（我国声明保留的条款除外）。此三个公约共规定了约600余种麻醉药品和精神药品。依据三个国际公约规定：麻醉药品是指，《1961年麻醉品单一公约》及《修正1961年麻醉品单一公约的1972年议定书》附表一或附表二所列的任何天然或合成物质，即连续使用后易产生身体依赖性，能形成瘾癖的药品，例如阿片、可卡因类、大麻类、合成麻醉药类及卫生部指定的其他易形成瘾癖的药品、药用植物及其制剂。精神药品是指，《1971年精神药物公约》附表一、二、三或四所列的任何天然或合成物质或任何天然材料，即直接作用于中枢神经系统，使之兴奋或抑制，连续使用能产生依赖性的药品。 再说我国《麻醉药品品种目录》及《精神药品品种目录》的规定。根据我国《麻醉药品和精神药品管理条例》（国务院令第442号）第三条规定：“本条例所称麻醉药品和精神药品，是指列入麻醉药品目录、精神药品目录的药品和其他物质。”我国在1996年曾颁布《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》。其所列举的麻醉药品包括：醋托啡（Acetorphine）、乙酰阿法甲基芬太尼（Acetyl-alpha-methylfentanyl）、醋美沙朵（Acet）、吗啉乙基吗啡（福尔可定）（Pholodine）等118种；精神药品包括：布苯丙胺（Brolamfetamine）、卡西酮（Cathinone）、二乙基色胺（DOB）、甲米雷司（4-methylaminorex）等119种。而在2007年修订后的《麻醉药品品种目录》、《精神药品品种目录》所列举的麻醉药品包括：消旋甲啡烷（Racemethorphan）、苯哌利定（Phenoperidine）、非那丙胺（Phenampromide）等123种；精神药品包括：乙烯比妥 （Vinylbital）、尼美西泮（Nimetazepam）、氯甲西泮（Lormetazepam）等132种。可见，为了不断适应打击毒品犯罪的需要，我国对麻醉药品、精神药品的规定也日臻完善。现在，我国对麻醉药品和精神类药品的认定准则是2007年公布的《麻醉药品品种目录》、《精神药品品种目录》。 六、非法提供麻醉药品、精神药品罪法律法规 刑法条文 第三百五十五条依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，违反国家规定，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，依照本法第三百四十七条的规定定罪处罚。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 司法解释 最高人民法院《关于适用（全国人大常委会关于禁毒的决定）的若干问题的解释》（1994．12．20法发〔1994]30号） 十二、非法提供麻醉药品、精神药品罪 根据《决定》第十条第二款的规定，非法提供麻醉药品、精神药品罪，是指依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的单位和人员，明知他人是吸食、注射毒品的人，而向其提供国家管制的麻醉药品、精神药品的行为提供毒品的对象，只能是吸食、注射毒品的人。如果明知对方是毒品犯罪分子，而向其提供国家管制的麻醉药品、精神药品的，则构成有关的毒品犯罪的共犯。从因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑，又犯本节规定重之罪的，从重处罚。第三百五十六条）

强迫他人吸毒罪 一、强迫他人吸毒罪的法律规定 强迫他人吸毒罪在《刑法》中的规定 《刑法》第353条，引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 强迫他人吸食、注射毒品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的，从重处罚。 新中国法律明确将强迫他人吸毒罪规定为犯罪行为，是1990年的《关于禁毒的决定》（以下简称《决定》），《决定》第7条第2款规定：“强迫他人吸食、注射毒品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。” 1997年《刑法》直接将该罪名吸收进了刑法典，并将之规定在《刑法》第353条第2款：“强迫他人吸食、注射毒品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”作为一个新出现的罪名，该罪名也经历了数十年的实践检验，学界及实践界虽然对该罪名也展开过研究，但是对于一些争议较大的问题。 二、强迫他人吸毒罪的行为方式 强迫他人吸毒罪的客观方面主要表现为违背他人意志，使用暴力、胁迫和其他方法，迫使他人吸食、注射毒品的行为。按照这个定义，似乎很明确地将本罪的行为方式限定为“强迫”，而强迫的具体表现就是使用暴力、胁迫或者其他方法迫使他人吸食、注射毒品。但正如有论者所指出的那样，法律用语不能充分表达立法意图，法律用语与法律精神不尽一致的现象，在任何法律中都不可避免，这并非法律的原因，而是语言的原因或对语言有不同理解的原因。而且，语言本身的复杂性，也必然导致人们对同一个法律用语有不同的理解和阐释。“强迫”一词本身在刑法学中就是一个外延非常宽泛的概念，因为不同的强迫程度，可能造成不同的结果，直至影响行为的法律性质。这在日本刑法中表现的最为明显，即因为行为主体采用暴力的程度不同，行为可能分别符合强迫罪、强盗罪等具体犯罪的构成要件，从而影响行为的性质。同样地，在我们国家刑法中，强迫的限度也是决定行为性质的重要因素，因此，正确地理解强迫他人吸毒罪中强迫的概念及强度，是正确认定本罪的基础。 一般来讲，作为本罪客观方面的“强迫”，有以下几个问题需探究：强迫的方式、手段以及强迫的强度等。 （一）强迫他人吸毒罪强迫的方式 在通常情况下，强迫都是表现为逼迫被害人自己吸毒，这可以称之为间接强迫；在少数情况下，强迫亦可表现为行为人自己动手，把毒品送进被害人体内。比如强行给被害人注射吗啡等毒品，或者在锡箔上点燃海洛因以后，强行让被害人嗅吸，等等，这可以称之为直接强迫。从二者的表现方式来看，直接强迫的社会危害性更大，在量刑时必须予以充分的注意。 （二）强迫他人吸毒罪关于强迫的手段 我国刑法分则中有许多犯罪均涉及强迫，其中一类犯罪是直接用强迫的措辞，比如刑法第２２６条的强迫交易罪，第３５８条的强迫卖淫罪，还有３５３条规定的强迫他人吸毒罪；另一类犯罪是刑法条文虽然没有明确说明强迫的行为方式，但是罪名的成立却必须要有行为人的强迫行为，否则就可能直接影响罪名的成立，如刑法第２３６条规定的强奸罪，刑法第２６３条规定的抢劫罪。可见，刑法中涉及强迫的行为方式的罪名还是比较多的。一般而言，构成强迫的主要有以下三种手段：暴力、胁迫或者其他方式： 一是暴力。暴力，是指对被害人身体进行强制和打击，如捆绑、殴打、伤害、拘禁等足以危及人身安全的强制手段，使他人不敢反抗或不能反抗，从而迫使其吸毒；暴力手段一般会造成被害人丧失反抗能力，导致其不能反抗。暴力手段也可能造成被害人的恐惧，导致其不敢反抗。在所有涉及强迫的犯罪中，对暴力的要求基本上是一致的，但是对于暴力的程度和后果的要求则是有着本质的区别。以抢劫罪为代表的一类犯罪，根据法条的明文规定，对暴力的程度和后果是不加限制的，甚至连造成被害人重伤或者死亡的暴力，也包括在内，不需要另外定故意伤害罪或者故意杀人罪，这是因为该类犯罪的法定刑足以实现对该重伤或者死亡的结果的处罚；而其余的强迫犯罪，则由于没有法条的明文规定，而且其法定刑的配置明显不足以处罚致人重伤或者死亡的结果，所以暴力就只能以轻微伤害为限。如果造成被害人重伤或者死亡的结果的，就需要另外再定伤害罪或者杀人罪，即在此情况下暴力不能涵盖造成被害人重伤或者死亡的情况。可见，以强迫作为犯罪手段的犯罪行为，其主体犯罪的性质及后果（刑罚的配置）等直接决定了暴力的强度。 二是胁迫。胁迫是指对被害人的人身、财产和名誉等进行损害相威胁，使被害人不敢反抗，迫使其吸毒；对于胁迫的对象、内容、强度等，存在各种争议，有论者将胁迫的程度进行了相当宽泛的认定，如“所谓胁迫，是指足以使一般人恐惧的危害相通告，对方要认识到有这种通告存在，但不以其实际上产生恐惧为必要。判断是胁迫还是未达到胁迫程度而只不过是使人讨厌的行为，应当考虑通告的内容、对方的性别、年龄、周围的状况等因素。根据判例的解释，尖锐对立的双方中的一方给另一方邮寄明信片，尽管对方没有遭受火灾却写上‘对您遭遇火灾深表同情’，这就属于足以使一般人产生恐惧的胁迫行为。”这一论断认为，胁迫的成立并不要求对方实际上产生恐惧为必要，而且对于恶害的内容、社会危害的相当性等，均未提出明确的要求。 笔者认为，这里的胁迫应当有其特定的内涵，即行为人所提出的加害内容应限定于特定种类的胁迫，或者是要求被害人基于恐惧心理实施一定的作为或者不作为，只有达到这个程度，才能称之为本罪客观方面的“胁迫行为”。而且就胁迫的范围而言，其范围亦必须限定为对方本人以及与对方有密切关系的人，对与被胁迫人无特定关系的人，不能成为胁迫的对象内容。胁迫中所通告的恶害必须是行为人可以左右的，即行为人可以决定是否实现恶害的内容。因为只有这样，才足以使被害人产生恐惧心理，如果行为人所提出的害恶内容是行为人根本无法控制的，而且恶害内容无法实现的事实是一个正常的社会普遍人均可认识的，则不能认定为胁迫。应当注意的是，如果行为人所告知的恶害是由第三者实现时，并使被害人知道行为人居于对第三者的行为能产生影响的地位，就应当认为是胁迫，至于行为人实际上能否居于这种地位则不影响胁迫的成立（间接胁迫）。如果行为人所告知的恶害并不是行为人可以左右的，则不构成胁迫，只能认为是警告。例如，说对方将遭遇雷击等，就不能算是胁迫。 胁迫中所通告的恶害必须足以使对方产生恐惧心理为必要。是否足以使对方产生恐惧心理，并不是一个简单的判断，而应当根据通告的内容与周围的情况进行判断。一般来讲，以下几种情形可认定足以致对方产生恐惧心理： （１）行为既足以使一般人产生恐惧心理，事实上也使被害人产生了恐惧心理； （２）行为足以使一般人产生恐惧心理，但事实上没有使被害人产生恐惧心理。这种情形应当认定为胁迫，但是，如果被害人不是因为该胁迫，而是出于同情等而履行一定的行为的，则不宜认定为胁迫对其产生心理影响，而否认胁迫的成立；（３）行为不足以使一般人产生恐惧心理，但事实上使被害人产生恐惧心理。对这种情况，一般不能认定为胁迫，但是，如果行为人事先对被害人的个人情况进行了调查，了解了被害人的特殊情况，并针对这一特点而专门提出该恶害的，则应当认为该恶害足以使行为人产生心理影响，承认胁迫的成立。通告恶害的方法没有特别的限制。通常是语言与文字方法，但还包括以动作表示的方法以及其他使被害人能认识到告知内容的方法。通告不要求是明示的，默示方法也不妨害胁迫的成立。既可以是直接通告，也可以是通过第三者通告。以文字方法通告时，既可以是署真名，也可以是署假名或者不署名。 三是其他方法。其他方法，是指除了暴力、胁迫手段以外的，性质与暴力、胁迫手段相当，足以导致被害人不知反抗的一切手段。如利用或致使他人酒醉、昏迷、病重等状态，而使他人吸毒等。但是，这里的其他方法造成的结果，也必须限定在造成被害人重伤或者死亡结果以外。 （三）强迫他人吸毒罪强迫的强度 强迫他人吸毒罪的强迫强度不能无限制地扩张，否则可能造成量刑上的明显不均衡。如行为人通过强迫的方式迫使他人吸食注射毒品，但行为的手段却造成了他人重伤或者死亡的结果，如果单纯按照强迫他人吸毒罪来定罪处罚，明显不协调。因为按照我国《刑法》第３５３条的规定，“强迫他人吸食、注射毒品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”其最高的法定刑也仅为十年有期徒刑，这对于那些主观恶性非常大的，造成他人吸毒死亡人员的处理明显畸轻，因为从强迫他人吸毒罪客观的社会效果看，类似于慢性杀人行为，而其行为方式造成他人死亡则属于直接的杀人行为，即其手段行为已经造成了他人死亡的社会后果，如果不对强迫的强度进行限制，则可能会轻纵一部分犯罪人。 三、强迫他人吸毒罪中的“他人”的理解 教唆、引诱、欺骗他人吸毒罪，均以行为人具有一定的意志自由为前提，即被害人必须能够认识行为人让其从事一定行为的性质，虽然不要求行为人明确知道吸毒的行为及其后果，但是，至少行为人所让其做的事情的外在性质，被害人还是有认识的，被害人必须出于对行为人的教唆、引诱、欺骗而从事一定的行为，这些均要求被害人出于认识错误而产生一定的行为意思，如果被害人没有认识能力，没有意志自由，则教唆、引诱、欺骗的行为方式也就无从认定，在这种情况下，笔者认为，应当将行为人教唆、引诱、欺骗未满１４周岁的未成年人、精神病患者等吸毒的行为，直接认定为强迫他人吸毒罪，这样能够更好地实现刑罚与行为的社会危害性相一致。当然由于１４周岁以下的未成年人可能具备一定的认识能力，因此，如何对未成年人的年龄作一限定也是学界争论的焦点。被害人的认识能力也是相当复杂的、但又必须给予正确认定的概念，否则，就无法正确判断被害人是否存在认识能力。被害人的认识能力不能单纯依靠固定模式来判断，而要采用客观标准，即从正常人的角度来看被害人所处的地位及其智力程度对于行为人所实施的欺诈行为有无认识能力，如果其本来就没有这样的认识可能，对于处分自己的权利没有了解能力，那么就不存在所谓的陷入认识错误、处分自己财物的问题。 正如有学者在论述诈欺罪（即中国刑法中的诈骗罪）时所指出的那样：“完全缺乏处分财产的意思的幼儿和高度的精神病人等，不能说会作出财产性处分行为，所以，欺骗这种人、夺取其财物的行为，构成盗窃罪。为了能够说存在处分财产的意思，需要处分行为人自己了解其处分行为的意义。” 四、强迫他人吸毒致人重伤或者死亡行为的认定 如果行为人以强迫他人吸毒为手段，企图致他人重伤或者杀死他人的，应以故意伤害罪或者故意杀人罪论处，因为在这种情况下，使人吸毒，只不过是犯罪的手段而已。 如果行为人强迫他人吸毒，所采取的手段导致他人重伤或者死亡的，应当区别情况，如果行为人具有故意的，应分别认定为故意伤害罪或者故意杀人罪；如果行为人仅具有过失的，则分别认定为过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪。有论者指出：“如果所采取的暴力手段导致被害人重伤或者死亡的，应当分别认定本罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，实行数罪并罚。”笔者认为，这一观点值得商榷，因为以上所列举的情形，实际上就是一个牵连犯，使用暴力的行为是强迫他人吸毒的手段行为，强迫他人吸毒是暴力行为的目的行为，这样的构造完全符合牵连犯的行为构造，如此一来，在手段行为也构成犯罪的情况下，按照牵连犯的处理原则，从一重处断即可。因此，“行为人对重伤或死亡采取的是一种放任的心理态度，应当按照故意杀人罪或者故意伤害罪从重处罚。” 欺骗他人吸毒罪必须以行为人具备一定的意志自由为前提，欠缺相应的意志自由，欺骗行为也就无从谈起，这也是刑法立法中关于诈骗及欺骗类犯罪的本质所在，在行为人欠缺认识的能力及认识可能性之后，根据行为的社会危害性，一般均作为强迫来处理，这完全符合刑法的立法目的，更能体现刑法的罪刑均衡原则。 总之，强迫他人吸毒罪是一个争议较大的罪名，在司法实践中，我们必须对该罪的构成要件进行全面的研究，只有对构成要件的确切含义、行为方式的外延等作出正确的认定，才能正确地适用法律，从而为司法实践提供一定的帮助。