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非法提供麻醉药品、精神药品罪的客观要件 【期刊名称】 《法学》 【作者】 郑伟 【作者单位】 华东政法学院 【中文关键词】 国家管制，提供行为，提供对象，毒品数量 【期刊年份】 2002年 【期号】 5 【摘要】 非法提供麻醉药品、精神药品罪是毒品犯罪中非常独特的一罪。其性质，可以理解为是毒品管制法范畴内的刑事处罚条款。本文将就该罪客观方面中的问题，诸如国家管制与国家规定之间的关系，提供行为的违法性、无偿性、多样性特征，非法提供行为的对象范围，吸毒者与服药者的区别与转化，非法提供行为涉及的毒品数量有没有下限要求等等，逐一予以梳理和辨析。 【全文】 一、引言 肃清毒品犯罪的要务，无非是切断毒源。然而毒品又具有双重性，端看落于谁手，用于何途。滥用固然成毒，善用亦可为药。尤其是毒品的麻醉、镇痛等药理作用，迄今为止尚无他药足资替代，这一点决定了对于毒品，既不可能完全开禁，又不可能赶尽杀绝，总要采取疏堵两策，或者说，在疏堵之间保持好平衡。 刑法规定非法提供麻醉药品、精神药品罪的主旨，正是为了在禁毒之外，更加有效的落实对于毒品的管制。通过堵塞合法渠道中的漏洞，来更加严密禁毒的法网。本罪是对从业者的最严重违规行为的处罚。按照本条规定，凡向涉毒者非法提供麻醉药品和精神药品的，一律构成犯罪。其实质，是在麻醉药品和精神药品的管制中引入了刑罚手段。由此可见，本罪是对禁毒法与管制法之间以及毒品与药品之间的相互关系所给出的最终界定。 本罪是毒品犯罪中非常重要和极为独特的一罪，涉及到许多疑难问题，但迄今为止鲜有论者关注。[2]本文将就非法提供麻醉药品罪客观方面的若干要素，逐一展开讨论。 二、关于提供行为 按照《刑法》第335条的规定，本罪的客观方面是非法提供麻醉药品或精神药品的行为。这一行为包含了3个基本特征，即非法性、无偿性和多样性。所谓提供行为的非法性，是指这一行为违反国家规定，妨害国家管制。而要对非法性作出界定，又涉及到对条文中的两个关键词“国家管制”和“国家规定”的理解。从已出版的10余种毒品犯罪论著看，对这两个词，都没有作为概念来处理，即都没有作出一个定义。相关内容散见在犯罪构成的各个部分，或者在犯罪构成的各个部分，重复同样的内容。[3]尤其是，这些论著对“国家管制”和“国家规定”都是分别阐述的，阐述的内容也是很不相同的。这表明刑法学界普遍认为“国家管制”和“国家规定”是两个不同的概念。 那么“国家管制”和“国家规定”究竟有何区别呢？如果真有区别，那么到底是“国家管制”中的某些内容并无“国家规定”呢，还是某些“国家规定”同“国家管制”无关？ 应当认为，“国家管制”同“国家规定”，实际上是两个完全相同的概念。或者说，是同一个概念的两种不同的表述。国家对毒品的管制必须以国家有关规定为依据，而国家有关规定则全部都是国家关于毒品管制的规定。两者是不可能有出入的，不可能有些内容专属国家管制，另外一些内容专属国家规定。认为“国家管制”和“国家规定”有区别，或者在叙述中把两者处理成有区别，实际上是忽略了两者之间的内在联系。同样道理，“妨害国家管制”与“违反国家规定”也是同义词，对所有的案件和行为，都可以替代适用。 所谓提供行为的无偿性，是指行为人在提供麻醉药品、精神药品的过程中，不得出于牟利目的，不得获取任何财物或经济利益，必须是无偿提供。据此，凡涉嫌有偿的任何情况，均应剔除。譬如说，直接的物钱买卖、物物交易固然是有偿的，间接的以毒品换取任何形式和种类的报酬，只要是可以用钱款来衡量的，包括消费、服务、劳务在内，也同样如此。 提供行为的无偿性，并不是一条罪与非罪的界限，而是此罪彼罪的界限。当提供行为不符合无偿性标准时，便意味着行为人已经构成其他性质更严重的毒品犯罪，如贩卖毒品罪等。无偿性是一个应当从严掌握的标准。理由很简单，其一，从本条规定看，已明确排除“以牟利为目的”，否则就要“依照本法第347条的规定定罪处罚”。而第347条正是毒品犯罪中最严重的走私、贩卖、运输、制造毒品罪；其二，从立法精神看，向来主张对特殊主体要从严处罚。本罪行为人是拥有接触毒品便利条件的特殊主体，而本罪偏偏是毒品犯罪中最轻之罪，本该从严变成从轻了，原因无非是着落在“无偿性”上。相反，行为人有偿提供毒品的话，其行为的性质势必发生由轻到重的转化。 所谓提供行为的多样性，是指行为人的行为方式，可以是多种多样的。例如，有麻醉药品、精神药品处方权的医生，擅自开具处方；负责供应麻醉药品、精神药品的药剂师，不按处方配药；搬运麻醉药品、精神药品的工人，私下拿出毒品送礼等等，均可视为提供行为。 与无偿性相反，提供行为的多样性，应当是一个从宽掌握的标准。完全没有必要逐一列举提供行为的种类或强行限制提供行为的范围。只要满足两个条件，提供行为便可认定。这两个条件是，从过程看，该行为改变了麻醉药品、精神药品的状态。原先是处于合法状态的，现在变成了处于非法状态；从结果看，该行为改变了麻醉药品、精神药品的用途。原先是提供给病人药用的，现在变成了提供给涉毒者滥用。至于是在麻醉药品、精神药品流程中的哪一个环节改变了状态，或者从药用到滥用之间是否还有其他中间环节，均在所不论。当然麻醉药品、精神药品通过中间环节变成滥用的，还要看行为人是否具有特定的故意，具体又有两种不同情况：假如行为人是提供给吸毒者以外的其他人的，则行为人必须是希望或放任借他人之手最终流向吸毒者；假如行为人直接提供给了吸毒者甲，吸毒者甲又转给了吸毒者乙，那么行为人的责任到自己的提供行为为止，不必进一步延续。 三、关于提供对象 关于非法提供行为的对象，也即麻醉药品、精神药品的获取者，按照刑法本条规定，限于“吸食、注射毒品的人”，这一点应该是很清楚的，不至于引起争议。有论著称“关于非法提供的对象。在这个问题上，我国刑法界争议较大，分为截然不同的两派”，[4]并具体说明了，一派认为限于吸毒人，一派认为包括贩毒者。其实论者自己并没有搞清楚提供对象的演变，以及《禁毒决定》第10条和刑法本条的区别，凭空拿一个假想敌来进行批驳。接着居然还有论著随声附和。[5] 《禁毒决定》第10条规定的是“依照……处罚”，量刑按贩毒，罪名仍旧是非法提供，可见当时的提供对象，确实包括吸毒人和贩毒者。直到97刑法，方才改为“依照……定罪处罚”，定罪量刑全归了贩毒，也就是把贩毒者剔除出提供对象的范围。 本罪的提供对象限于吸毒人，这点刑法已经明确；提供对象是贩毒者的，要按贩毒罪定罪处罚，这点刑法也已经明确。剩下的提供对象，就是既非吸毒人、也非贩毒者的其他人。概括地说，非法提供行为的对象，如果是吸毒者的，构成本罪；如果是贩毒者的，构成贩毒罪；如果是其他人的，不构成犯罪，按行政法规予以行政处罚。 鉴于本罪的提供对象是吸毒者，因此必须要确定吸毒者的范围，划清吸毒者与非吸毒者的界限。这里的棘手之处在于，麻醉药品、精神药品有药用与滥用之分，并非一经服用便成了吸毒者；药用与滥用又是可以相互转化的，并非病人就成不了吸毒者。麻醉药品、精神药品的上瘾也是如影随形的，吸毒者固然有瘾癖，病人又何尝可以幸免。尤其是，非法提供行为与吸毒者是互为因果的，当病人的麻醉药品、精神药品来源于非法提供时，他的身份就为成了吸毒者，同样向病人非法提供麻醉药品、精神药品时，他的提供对象就不再是病人了。换言之，病人与吸毒者的界限取决于药物的来源，而非法提供行为的罪与非罪界限又取决于提供对象的特定身份。比如说，药剂师张某给病人李某配药，李某因治病需要长期注射杜冷丁已养成瘾癖。如果张某按处方配药，李某按处方取药服药，则张某李某双方都是合法行为。李某尽管有瘾癖，但仍旧是一个病人，不属于吸毒者。相反，如果张某不按处方给药，擅自多给了李某两支杜冷丁，这时候李某由于不按处方取药服药并且接受了非法提供的管制药品，他就变成了吸毒者，张某的行为也就变成了向吸毒者非法提供毒品的犯罪。可见一个非法提供行为，造就了一个吸毒者，而造就吸毒者的结果，又使自己的提供行为的性质，从合法越过违法直接变成了犯罪。于是问题便可归结为，向有瘾癖的病人非法提供管制药品的行为，能不能构成非法提供毒品罪？有瘾癖的病人接受非法提供的管制药品时，他的身份究竟是吸毒者还是病人？ 为便于讨论，我们需要先确定两个前提：其一，在“吸食、注射毒品的人”当中，应分为纯粹的吸毒者和有瘾癖的病人。前者没有任何正当性可言，后者则或多或少具有某种正当性。考虑到“瘾癖”是个难以界定并且无关定罪的多余因素，因为病人有瘾癖仍旧是病人，而吸毒者即使第一次吸毒，还没有来得及染上瘾癖，仍旧是吸毒者，不可能视为病人，所以不妨把“吸食、注射毒品的人”简单地划分为两类，即吸毒者和服药者；其二，服药者和吸毒者的身份是可以相互转换的。服药者的正当性表现为其服用的药品来源于合法提供，当药品来源发生变化时，他的身份也就变成了吸毒者。 从严格意义上说，向服药者非法提供麻醉药品、精神药品，其行为性质确实可以等同于向吸毒者提供。但能否构成犯罪，尚不能就此下一个简单的结论。 首先，应当对麻醉药品、精神药品的提供对象作一个通盘的考察。从是否服用的角度，可以将提供对象划分为服用者和非服用者。对服用者，可进一步分为吸毒者和服药者；对非服用者，也可进一步分为贩毒者和其他人。然后就引出了一个问题，非服用者拿到手后，如何来处置这些麻醉药品、精神药品呢？其中贩毒者当然是拿去贩卖的，那么其他人拿了麻醉药品、精神药品去干什么呢？毒品不是古董，没有收藏价值；毒品也不是装饰品，摆设在家里只会招引警察上门；毒品甚至也不是调味品，汤里面放一点罂粟壳，同样也等于吸毒。答案于是很明显，无论是谁，拿到麻醉药品、精神药品后，最终总是会给那些真正需要这些药品的人。同样明显的是，真正需要麻醉药品、精神药品的人，无非是贩毒者、吸毒者和服药者。而这些服药者，由于缺乏正当性，实际上全都要归入吸毒者的范围。 在行为人“明知”麻醉药品、精神药品的最终流向的情况下，通过他人提供等于自己直接提供。因此，非法提供行为的非罪可能性，只存在于两种情况：一种是提供对象自己既不吸毒和贩毒，也不给别人去吸毒或贩毒，但这种情况是难以想象的，理由如前所述；另一种是行为人“不知”所提供药品的真实用途。这种情况同样也是难以想象的。麻醉药品、精神药品是国家严格管制的物品，行为人不可能不知道其中的利害关系和严重后果，连问都不问就随便送人；提供对象也不可能只开口要，却绝口不提为什么要的理由。即使双方确实都保持沉默，十有八九也是彼此间心照不宣的默契。而只要有默契，也足以否定行为人的“不知”。 由此可见，能够撇清所有嫌疑、纯粹的“其他人”，几乎是不存在的；连带地，非法提供行为的非罪可能性，也几乎不存在。这样就引出了我们必须考虑的第二个因素：对本罪究竟如何划定范围才符合立法原意？或者说，本条所称的“吸食、注射毒品的人”，究竟是指哪些人？ 应当认为，对“吸食、注射毒品的人”作广义理解，并不一定符合立法原意。其一，如果说，凡是从非法途径获得麻醉药品、精神药品的人，哪怕是服药者，也要视为吸毒者的话，那么除合法的提供行为之外，剩下来的就没有什么违法行为，而全都是犯罪行为了。既然如此，本罪的提供对象以“吸食、注射毒品的人”为限，就没有什么实际意义；其二，如果说，非法提供行为差不多要等同于犯罪行为的话，那么《麻醉药品管理办法》、《精神药品管理办法》中的许多处罚条款，也没有什么实际意义。因为那些“为他人开具不符合规定的处方”或者“擅自配制和出售麻醉药品制剂”之类的行为，都已经是犯罪行为；其三，如果说，提供麻醉药品、精神药品行为的性质，应该有一个渐进的从合法到违法再到犯罪的演变过程的话，那么广义的“吸毒者”概念，就使得违法、犯罪之间，已经失去了必要的过渡。 应当认为，从广义上理解“吸食、注射毒品的人”，将导致上述问题的不可避免。而这些问题显然是立法者不愿意看到的。因此，必须对“吸食、注射毒品的人”有所限制，也就是将一部分不正当服药者，排除出吸毒者的范围。当然，不正当服药者与吸毒者的界限是很难划清的，不可能提出量化的、非常精确的标准，但至少作下列区分还是有必要的：首先，要将毫无正当性可言的、纯粹的吸毒者和多多少少具有某种正当性的服药者区分开来；其次，要将正当性的程度和比重区分开来。正当性程度越低、比重越小的，被视为吸毒者的可能性就越大。凡能够适用管制法中的处罚条款的，就尽量避免刑法的适用。无论如何，吸毒者与服药者的界限，是本罪中一条最基本的罪与非罪界限。相比之下，非法提供的毒品数量，则几乎不能成为本罪的罪与非罪界限。 四、关于毒品数量 刑法本条对于非法提供的毒品数量，未作任何规定，既没有规定下限，也没有规定档次。那么构成本罪，能否放弃对于毒品数量的下限要求呢？或者说，对于提供毒品数量细微的行为，能否构成犯罪呢？刑法学界对此普遍持否定态度。其中有的论著是比较委婉的“不宜以犯罪论处”，[6]有的是比较决断的“不作为犯罪处理”，“不认为是犯罪”。[7]理由大体有两条：一是从社会危害性大小考虑，认为提供数量细微的毒品，符合刑法第13条规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，二是与非法持有毒品罪作比较，认为本罪法定最高刑远低于非法持有毒品罪。既然作为重罪的非法持有尚且有数量下限的要求，那么作为轻罪的非法提供就不可能不要求。有的论著还作了举例说明。如“某制药厂司机安xx，在给某市医院运送杜冷丁的途中，恰遇其少时好友文xx去某市。文xx在闲谈中得到车上运载的是杜冷丁，而文xx去某市的目的之一就是想搞点杜冷丁供自己注射之用。他因病长期注射杜冷丁以致形成瘾癖，便请求安xx帮忙。安xx碍于情面，从不成箱的包装中，拿出43支杜冷丁给文xx，后被查获。对安xx这种非法提供杜冷丁、数量很少的行为，不宜以犯罪论处，而应当根据有关法律、法规的规定给予行政处罚”。[8] 应当认为，这两条理由都缺乏充分的说服力。首先，刑法第13条的“但书规定”是一条普适性原则，适用于刑法分则的所有个罪，绝非有的适用，有的不适用。不要说非法提供罪中存在情节显著轻微的问题，其他毒品罪中何尝没有类似问题。上引之例确属情节显著轻微，但即使最严重的贩卖毒品罪，尽管刑法明文规定“无论数量多少，都应当追究刑事责任”，也可以举出类似例子。比如说，贩卖针尖大的一点点毒品，只获利一分钱，不也同样是情节显著轻微吗？“但书规定”既然具有普适性，就没有必要在个罪中专门作为一条罪与非罪的界限而提出。有的提，有的不提，看似对刑法第13条的强调，实则导致其普适性的削弱。非但多余，而且有害。 其次，拿非法持有罪来同非法提供罪进行比较，只能说明立法可能存在缺陷，比如两罪法定刑设置不合理，或者非法提供罪也应该规定数量下限，等等，但绝对说明不了法条中隐含着数量下限的要求。立法意图是通过条文体现出来的，不能以立法意图为名，把法律条文中写得明明白白的内容予以否定，或者把法律条文中根本没有的内容添加进去。何况在非法持有罪中规定数量下限，自有其充分理由，本非缺陷。考虑到非法持有罪的行为人大都是吸毒者，而不将吸毒者视为罪犯是我国始终坚持的一项充满人文关怀的基本政策。假如手中有毒就构成犯罪，那么这项政策岂非画饼，还有什么实际意义呢。联系到该书作者前面还将吸毒者称为犯罪分子，是否连这项政策也要否定呢？ 应当认为，既然刑法本条对毒品数量没有规定，就说明构成本罪没有毒品数量下限的要求。试图证明本罪实际上包含数量要求的任何理由，都是没有根据的，都是违背立法原意的，也是不足取的。[9] （作者单位：华东政法学院） （责任编辑：卢勤忠） 【注释】 [1]麻醉药品、精神药品与毒品，本是同一物品的两个不同名称，用作褒义时称麻醉药品、精神药品，用作贬义时称毒品。本罪的通行罪名“非法提供麻醉药品、精神药品罪”，先用一个褒称，再用“非法”一词化褒为贬。非但蛇足，且致歧义。不如简称提供毒品罪。 [2]作者在网络数据库和光盘数据库的检索时发现，至少从1994年起，以本罪为研究对象的文章，连一篇都没有。 [3]叙述时通常是把“国家管制”安排在犯罪客体部分，把“国家规定”安排在犯罪客观方面，把“生产、运输、管理、使用”安排在犯罪主体部分。 [4]赵秉志、于志刚主编：《毒品犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第356—357页。 [5]蔺剑著：《毒品犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2000年版，第274页。该书此节与《毒品犯罪疑难问题司法对策》一字不差。 [6]欧阳涛、陈泽宪主编《毒品犯罪及对策》，群众出版社1992年版，第143页。 [7]刘家琛主编《新刑法条文释义》，人民法院出版社1997年版，第1558页；赵秉志、于志刚主编《毒品犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第357页。 […]

东南亚毒品问题对国家安全的影响 【期刊名称】 《湖南警察学院学报》 【作者】 骆寒青 【作者单位】 云南警官学院 【中文关键词】 东南亚，金三角，毒品，国家安全 【期刊年份】 2015年 【期号】 6 【摘要】 受境内外多种因素影响，我国毒品问题在一段时期内仍处于上升活跃和蔓延加重期。目前我国消费海洛因的绝大部分和冰毒片剂的相当部分来自“金三角”地区，“金三角”毒品问题对我国家安全造成极大影响。导致我国吸毒人数上升，制贩毒活动猖狂，毒品问题一定程度上影响了党和政府的威信和执政能力，严重影响国民经济发展和我国构建和谐社会目标的实现，严重威胁边疆稳定和民族团结，影响我国的国际形象以及与有关国家的关系，同时也阻碍着我国“一带一路”战略的实施。 【全文】 东南亚国家大多为毒品问题严重的国家，东南亚的毒品问题集中表现在“金三角”，“金三角”的毒品目前对我国的危害最大。上世纪七八十年代以后，中国的外毒品形势表现出多头入境、全线渗透、重点突破的态势，作为过去世界上最大的鸦片、海洛因类毒品产地的“金三角”地区，现在合成类新型毒品异军突起，表现出与传统毒品海洛因并驾齐驱的态势。由于山水相连的环境因素，导致我西南边境与“金三角”地区没有天然屏障，“金三角”地区生产加工制作毒品海洛因避开我海关和边防检查站，利用人背马驮从中缅边境上崎岖的山路和便道进入了我境内，造成了我国目前消费市场上的绝大部分海洛因和相当部分的麻果（冰毒片剂）来自“金三角”地区，导致“金三角”毒品问题对我国家安全造成极大的影响与危害{1}。 一、中国的禁毒形势 受境内外多种因素影响，特别是受“金三角”地区毒情的影响，我国毒品问题在一段时期内仍处于上升活跃和蔓延加重期。据国家禁毒委发布的数据，“2014年，在全国共破获毒品犯罪案件有14.59万起，抓获毒品犯罪嫌疑人16.89万名，缴获各类毒品合计68.95吨。其中，海洛因共计9.3吨、冰毒类毒品共计5.9吨、氯胺酮共计11.2吨、大麻共计4吨。与此同时，各地、各有关部门不断加强重大制毒物品案件和重点制毒物品管控、侦办，不断强化麻黄碱、羟亚胺、邻酮和溴代苯丙酮等重点制毒物品的管制，对制毒和制毒物品犯罪全链条实现有效打击，全国破获制毒物品案件549起，缴获制毒物品3847吨。”全国累计登记吸毒人员为295.5万名，其中滥用传统毒品阿片类人员145.8万名、滥用化学合成类毒品人员145.9万名，分别占49.3%和49.4%；2014年共查处吸毒人员88.7万余人次，并新发现登记吸毒人员46.3万余名[1]。 二、“金三角”毒品问题对中国毒品形势的影响 现在常讨论的“金三角”（Golden Triangle）地区指是一个位于泰国、缅甸和老挝三国毗连的边境的三角形地带，包括老挝琅南塔省、丰沙里省、乌多塞姆及琅勃拉邦西部、缅甸掸邦东部，泰国清莱府、清迈府北部，其面积为15万—20万平方公里，因其盛产鸦片、深加工毒品成为世界主要的毒品产地，其间交易毒品全部用黄金，故而得名“金三角”。“金三角”与被称为“金新月”（Golden Crescent）的阿富汗、巴基斯坦和伊朗三国交界的月牙形地带，包括巴基斯坦的西北边境省和俾路支省，阿富汗的雷吉斯坦、努里斯坦等地区被认定为世界两大鸦片主要产区。由于毗邻“金三角”，加之没有天然屏障，“金三角”的毒品问题，对我造成极大的冲击，使我国毒情呈以下趋势： （一）境外毒品生产能力不断增强 境外罂粟种植自2007年连续六年呈递增趋势，2012年，我国缴获来自“金三角”海洛因5.37吨，上升15.5%，占全国缴获总量的73.7%；2013年小幅下降后，2013年至2014年，据卫星遥感监测，缅北共发现罂粟种植面积61.3万亩，与上年持平，继续保持高位。制贩合成毒品加剧，缅北毒品生产已形成传统毒品与合成毒品共存的态势，逐步向以合成毒品生产为主转型。2009年云南省缴获冰毒3.19吨，占缴获总量的40.7％。此外，仅云南于2012年查获缅北冰毒片剂即达8.95吨，同比增长了26%。2014年1月11月缴获冰毒10.85吨，占总量的54.6％。[2] （二）毒品全线渗透不断加剧 2009年果敢“8.08”，事件后，缅北毒品对我渗透呈“西线减缓、南线剧增”态势，南线版纳、普洱、玉溪毒品缴获量连年走高。随着云南省在南线打击力度不断加大及果敢局势的逐步缓和，2011年起缅北毒品对我西线渗透又有反弹，2013年，在南线渗透不减的情况下，西线破、抓、缴数超过了南线，缅北毒品对我呈“西线海洛因居多、南线冰毒居多，传统毒品与合成毒品齐头并进、全线渗透”态势。2014年1至11月，云南省滇西一线（德宏、临沧、保山、怒江）破案3789起、缴毒8.73吨，分别占云南省总数的34.1％、44％。[3]滇南一线（普洱、版纳、红河、文山）破案2564起、缴毒7.56吨，分别占云南省总数的23.9％、38.1％。从云南入境的毒品给中国禁毒带来了极大的压力和挑战。 （三）大宗贩毒、武装贩毒、特殊人群贩毒突出 大宗贩毒、武装贩毒、特殊人群贩毒的问题，在毒品的最前沿云南省集中表现尤为突出。2014年1至11月，云南省查破万克以上案件556起（其中十万克以上案件12起），缴毒12.58吨，同比分别上升14.6％、15.3％。查获武装贩毒案13起，缴获各类枪支21支。特殊人群参与大宗毒品贩运及缅籍特殊人群贩毒活动呈加剧态势。1至11月，云南省破获特殊人群涉毒案件1577起、抓人2086名、缴毒3.5吨，同比分别上升30.6％、28.6％和47.2％。抓获人员多为缅甸木姐、果敢、掸邦第一、四特区和国内四川凉山、云南等地的怀孕、哺乳期妇女。仅与“金三角”毗邻的云南省德宏傣族景颇族自治州，有着503.8公里国境，中缅边界无天然屏障，沟渠相连，村寨相依，毒品犯罪分子或利用山间便利小道、浅沟小河人背马驮，或利用货物掩护，瞒报通关，“金三角”每年所产的20多吨毒品由境外偷运至此进而再转销到内地、国外。[4] 三、毒品问题给我国带来的危害 （一）毒品问题对党及政府的威信和执政能力在一定程度上造成了不良影响 中国政府历来一贯高度重视毒品问题，并就此采取了相应的措施，并取得了一定的成效。由于受国际毒潮的影响，加之我国毒品滥用形势日益严重，近年来，毒品犯罪没能得到有效遏制。在继明星吸毒（今年娱乐圈已经接连爆出高虎、张默、宁财神、张元、房祖民、柯震东、李代沫、王学兵、尹相杰等）连续被曝光之后，官员吸毒问题的一次次曝光，让人们对官员吸毒问题议论纷纷。 河北省保定市雄县地税局大营分局局长刘某2008年因吸毒被行政拘留；2009年山西繁峙县岩头乡党委副书记柴四清因吸毒被开除党籍、免除行政职务，并被行政拘留；2011年4月，云南省纪委在对楚雄州州长杨卫红违纪违法问题立案调查中查出其吸毒，与杨红卫一起吸毒的还有楚雄州原副州长吕琳麟；2012年某市警方“百日扫毒风暴”专项行动中，包括工伤保险基金管理中心副主任在内的9名党员、国家工作人员因吸毒被查获；2014年宿松县招商局副局长李某某、宿松县交通运输局下属道路运输管理局副局长余某涉因嫌吸食毒品被开除党籍并撤职。2015年4月湖南临湘市市长龚卫国因吸毒，被公安机关立案调查。 从目前被曝光的吸毒官员的身份来看，来自公安、工商、税务、文化等多个部门，《2014年中国毒品形势报告》公布：“中国吸毒群体向……公务人员等人群扩散”，之后媒体爆出“近年来累计抓获吸毒公务人员有1400余人……”。公务员吸毒特别是官员吸毒问题恶性发展的现实在一定程度上影响了党和政府的威信，给禁毒人民战争带来了一些负面影响，使得广大群众对开展禁毒斗争取得斗争胜利缺乏信心。毒品问题在未来一段时间内能否被遏制或基本得到解决，也成了考验中国共产党和中国政府执政能力的一个重要因素。 （二）毒品问题严重影响了国民经济的发展 首先每年因吸毒而耗费了大量的资金，同时导致大量财富流失境外。我国目前已成为金三角海洛因的最大消费国。截至2015年6月，我国累计登记吸毒人员有322.9万名，其中35岁以下的青少年有188.7万，占54.4%。目前已发现合成毒品的人员为145.9万名，年均增长率为36％。毒品滥用人数急剧增多，估计实际人数超过1400万名，这数字超过了我国人口总数的1%，让人触目惊心[5]。按国际惯例估算，有超过1400万的人员吸毒，每年有接近400吨的毒品将被消耗，因毒品而消耗的社会财富超过5000亿元，加剧了国家特别是毒品形势严峻的边疆地区建设与发展的资金紧缺问题，严重阻碍了国民经济的发展。 其次，国家为解决因毒品而产生的各种问题投入难以估量。根据中国的毒情现状，国家在为缉毒、戒毒每年要支付大量费用，每年我国不断增加用于禁毒的财政投入。{2}每年投入高达数十亿元的经费用于缉毒装备、强制戒毒和社区戒毒与康复，客观上大量原可用于经济建设，造褔于大众的宝贵资金被浪费，此外《中华人民共和国禁毒法》规定，县级以上各级政府要将禁毒工作纳入国民经济和社会发展规划，将禁毒经费列入本级财政预算。各级政府和禁毒部门就此耗费的人力、物力、财力的时间，难以用数据来加以呈现，如此重负难以承受。 第三，国家为救助因毒品而产生的各种问题需要大量经费。由于吸食毒品，导致工作能力与正常生活能力的丧失，特别是吸毒人员大多可能因吸毒感染了诸如肝炎、艾滋病等传染性疾病。对吸毒人员的各种治疗费用，以及药物滥用防治工作的开展等，都给社会经济带来大负担，对社会经济的发展，造成了巨大的间接的损失。 （三）严重影响我国构建和谐社会目标的实现 正在我国蔓延的毒品问题引发严重的社会问题，对和谐社会的构建及中国梦的实现产生了影响。 首先，因毒品问题引发的案件逐年上升。吸毒人员在耗尽个人及家庭的财富后，大都走上了犯罪的道路。据公安部的统计，在毒品问题严重的地区“两抢一盗”案件中有60%甚至80%是吸毒人员所为，80%的吸毒女性从事卖淫活动，集中体现了“男盗女娼”。由于合成类毒品具有强烈的刺激作用，如苯丙胺类、可卡因等毒品，会使人过度兴奋、产生幻觉、幻视、幻听甚至被害妄想，而使人情绪激奋，容易发生磨擦，无法控制情绪引发发暴力事件，甚至为“抗拒被害”而“先下手为强”，导致假想“正当防卫”发生。滥用毒品后的精神失常、行为失控、暴力攻击、自杀自残、毒驾肇事，严重危害公共安全。{2} 某次，因吸毒加剧了艾滋等传染病在我国的传播。我国的艾滋病感染与其他国家有所不同，近二十年的时间，我国的感染人群以注射毒品而交叉感染，近年转变为以性传播为主，但因使用合成类毒品导致集体性淫乱和性传播的事件时有发生，使得毒品与艾滋病的关系更加紧密。 第三，毒品问题严重影响了我国的社会治安。目前，大批以贩毒为职业的人员以及带有黑社会性质的贩毒团伙出现在我国，由此引发的“枪毒合流”的现象越来越严重，这威胁着我国的社会治安。 第四，吸毒对青少年的健康成长产生了严重影响。目前，在市面上所流行的合成毒品，大多迎合了青少年爱刺激、追潮流的特点，很多的合成毒品披上娱乐化的“糖衣”，全面出现在青少年常常参与的 K 歌、蹦迪、开 Party 等很多娱乐活动中，成为不少青少年追捧的“时尚”。目前全国累计登记吸毒人员295.5万名中，新发现登记吸毒人员达46.3万余名，35岁以下的青少年占登记在册吸毒人员的75%，成为我国吸毒者中最大的群体，非常不利于我国的长远发展和“中国梦”的实现。 （四）影响中国“一带一路”战略实施 “一带一路”是我国实施的一大战略，它依靠中国与有关国家既有的双多边机制，借助现在行之有效的区域合作平台，借用古代“丝绸之路”的历史符号，高举和平发展的旗帜，主动地发展与沿线国家的经济合作伙伴关系，打造政治互信、经济融合、文化包容的利益共同体、命运共同体和责任共同体。作为连接中国与众多邻国的门户和纽带的边境地区，在“一带一路”的建设中，具有独特的地位和作用。其建设向前推进的必要前提和保障是边境地区的稳定和平。“一带一路”建设依托于边境地区互联互通，作为通道节点的边境口岸显现出中国对外开放中的前沿窗口作用。而“金三角”毒品作为一种特殊的“商品”，不断各种途径进入我国，“堵源截流”仍是目前禁毒的一项重点工作，位于东南亚各国与中国的海、陆、空、邮等交通条件在不断改善，互联网的不断发展，便利的交通、通讯和物流都极有可能被贩毒分子所利用，给毒品及制毒物品的交通提供了极大的方便，导致对我国产生更大的危害，进而对中国“一带一路”的战略实施产生严重的干扰。 （五）影响我国的国际形象以及与有关国家的关系 联合国毒品与犯罪办公室：全球冰毒缴获量，亚太地区占2/3，中国占50%。目前，“金三角”地区过境中国的“冰”毒以及在中国国内制造的“冰”毒主要流向日本、韩国、菲律宾、马来西亚等国，在国际上反映强烈。以美国为首的西方国家以及敌对势力借毒品问对我国进行攻击，在一定程度上对我们的国际形象造成不良影响。 湄公河是毒品和制毒原料进出“金三角”毒源地的大通道，该流域毒品犯罪呈高发态势。2011年，云南省境外泰国、缅甸、老挝三国交界地的“金三角”地区的湄公河上发生了震惊世界的“10·5”惨案，13名中国船员被境外“金三角”毒枭糯康贩毒集团杀害。事件发生后，引起国内外各大媒体的高度关注，有专家认为，目前我国的禁毒工作已由单纯缉毒变为综合治理，中国与周边国家的安全问题，也由传统安全问题逐渐转变为非传统安全问题。原有的搁置争议共同开发的传统格局，被领土之争、领海之争打破，各种新型的安全问题将会接踵而来。 （六）毒品问题严重威胁边疆稳定和民族团结 云南，作为累积报告艾滋病感染者最多的省份之一，其艾滋病传播的主要途径为共用针具静脉吸毒。1989年，来自于云南西部德宏的傣族、景颇族是云南省的主要感染者。至1993年累积报告中，汉族占到18.6%，傣族占55.6%，景颇族占26.4%；而至2003年底，云南省大多数少数民族都受到了影响，并出现了从边境地区向内地传播扩散等情况。近些年，云南省内的景颇族、傣族、阿昌族、德昂族等，少数民族吸毒和艾滋病感染者急剧上升，非正常死亡人数增加。据有关部门统计，吸毒人员、艾滋病病毒感染者和艾滋病患者大多数的年龄均处于15至24岁之间。这导致了这些民族中青壮年人死亡率上升。专家估计：目前云南省艾滋病感染人数已经超过8万人。静脉注射吸毒人群 […]

新刑事诉讼法背景下毒品犯罪案件的侦查对策 【作者】 芦佳 【作者单位】 南京森林警察学院侦查系 【期刊名称】 《湖北警官学院学报》 【期刊年份】 2015年 【期号】 6 【摘要】 我国《刑事诉讼法》的再次修改，给毒品犯罪案件侦查工作带来重大机遇，同时也面临严峻挑战。在此背景下，侦查人员应牢固树立人权意识、程序意识和证据意识，广辟情报源，做好毒品犯罪情报工作，依法实施技术侦查，不断完善和改革讯问方法，规范使用控制下交付，以应对不断变化的毒品犯罪新形势。 【全文】 一、新刑事诉讼法中影响毒品犯罪案件侦查的相关规定 （一）非法证据排除规则 非法证据排除规则的确立，是我国刑事诉讼法修改的一大亮点。对这一规则，可以从两个方面来理解。首先，通过非法方法获得的言词证据应予以排除，即在毒品犯罪案件侦查讯问中，如果采用刑讯逼供、暴力、威胁、引诱、欺骗等非法方法获取的犯罪嫌疑人的供述，都将被视为非法证据予以排除。第二，侦查人员在案件侦办前期所获取的实物证据，若在收集程序和方法上存在非法行为，或者因为收集主体不是法定主体，哪怕它是证明力极强的毒品、毒资类物证，也将被视为非法证据。 （二）不得强迫自证其罪 不得强迫自证其罪原则的确立，是我国刑事诉讼法修改的一大进步。这一原则反对非自愿供述，意在从制度上限制公权力，防止和遏制刑讯逼供等非法行为的发生，更加强调诉讼双方平等对抗的关系，保护犯罪嫌疑人、被告人及证人的诉讼权利，以彰显公平公正的法律精神。在讯问毒品犯罪嫌疑人时，除非他本人承认，否则其主观犯意比较难于证明。不得强迫自证其罪原则的确立，将对此类案件的讯问工作产生较大影响。 （三）律师提前介入 新刑事诉讼法规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。这意味着，辩护律师将以“辩护人”的身份取代以往“法律帮助人”的身份，除了可以会见、提供法律咨询、代为申诉控告等权利以外，还有行使调查取证和提出辩护意见的权利。这一规定有利于保障犯罪嫌疑人的根本权利，也从一个方面强调诉讼双方平等对抗的关系。 （四）讯问过程同步录音录像 讯问录音录像工作被纳入新修订的刑事诉讼法，其法律地位正式确立。讯问录音录像制度在遏制刑讯逼供、加强人权保障、规范讯问工作、提升证据证明价值、促进司法公正中起到了积极的作用。同时，开展讯问同步录音录像工作，对于突破犯罪嫌疑人心理防线，提高侦查员讯问技巧，改变侦查员讯问理念，乃至变革侦查工作模式都具有重要意义。 （五）技术侦查 我国新刑事诉讼法在侦查措施中增加了技术侦查手段的规定，对技术侦查、有关人员隐匿身份侦查和控制下交付三种侦查措施的适用案件的类型、主体、程序等作出了规定。[]技术侦查措施的入法，是我国刑事诉讼法的一大突破，解决了多年来技术侦查无法可依的尴尬局面，对公安机关在侦办毒品案件中广泛使用技术侦查措施提供了有力的法律支持。 （六）警察出庭的相关规定 我国新刑事诉讼法对警察出庭作证首次进行规定，可以说是一次里程碑式的跨越，对于完善证据制度，推进诉讼模式改革具有重要意义。在毒品犯罪案件侦查中，警察出庭可能出现以下三种情形：第一，侦查员就前期搜集的证据之合法性进行出庭说明，如就查获的毒品、毒资和运毒工具进行合法性说明；第二，警察作为犯罪事实的目击证人出庭作证，如在控制下交付实施中，目击毒品交易过程的警察就此出庭作证；第三，对毒品的重量、种类、纯度等进行鉴定存有异议出庭作证。 二、新刑事诉讼法的实施给毒品犯罪案件侦查带来的挑战 （一）对侦查员提出更高要求 1．侦查意识受到挑战。多年来，我国侦查工作以及司法实践，大多建立在以口供为中心的侦查工作模式上，侦查员普遍采用先抓人，索取口供，再通过口供寻找相关证据的办案思路。侦查人员往往固守无供不能定案的陈旧思想，过于倚重犯罪嫌疑人的口供。这种奉行以口供为中心的侦查工作方式，极易出现刑讯逼供、遗失证据、嫌疑人翻供、案件不破不立等问题，犯罪嫌疑人的人权很难得到保障。这些问题反映出侦查人员缺乏程序意识和证据意识。然而这只是一种表象，根本还是因为不重视人权，缺乏人权意识。新刑事诉讼法的相关规定，从一个侧面体现了尊重人权和人权保障的进步。这将改变传统的“由供到证”的侦查方式，使侦查人员在办理案件时，提高程序意识和证据意识，最终达到保障人权的目标。 2．对侦查员专业素养提出更高要求。首先，在毒品犯罪案件侦办中，警察出庭作证将逐渐成为常态。侦查员将在法庭面对具有较高法律素质的辩护律师的质疑和挑战，这无疑对侦查人员的法律素养提出了更高要求。但须注意，毒品犯罪案件对抗性较强，侦查人员面临来自犯罪嫌疑人及犯罪集团打击报复风险较高，要在保证侦查员生命安全以及毒品犯罪案件可经营、可延伸的前提下做好此项工作。其次，讯问工作难度增大，侦查员必须提高讯问技巧，提高自己的知识水平、业务水平、现场控制力、逻辑思维判断能力。最后，技术侦查等侦查措施入法之后，将在毒品犯罪案件侦查中更加广泛使用，侦查员工作能力需要提高，否则就会出现程序违法、取证违法等行为，这对案件侦办来说则是前功尽弃。 （二）对毒品犯罪嫌疑人的讯问难度增大 新刑事诉讼法有关规定实施后，毒品犯罪嫌疑人出现反侦查意识增强、拒供翻供增多的情况，获取他们的言词证据比以前更加困难，讯问难度增大。毒品犯罪嫌疑人畏罪心理较为严重，加上毒品证据通常没有证人证言，物证种类又比较单一，侦查员对犯罪嫌疑人的供述非常重视，讯问工作面临极大压力。新刑事诉讼法实施后，律师提前介入，某种程度上对犯罪嫌疑人构成心理支持，甚至在了解法律规定后有恃无恐。非法证据排除规则和不得强迫自证其罪规定，以及讯问过程同步录音录像规定，犯罪嫌疑人的话语明显减少；对于侦查员的提问，回答更加小心谨慎，因为他知道，这种客观记录，自己的一言一行都随之转化为证据，所以必须小心应付。 （三）技术侦查措施需要制度化和规范化 毒品犯罪案件的特点决定了在此类案件侦查中，技术侦查措施的使用频率较高。多年来，实践部门已形成一套相对稳定的工作习惯，在没有任何法律规范对其进行约束时，侦查行为的随意性较大。新刑事诉讼法对技术侦查制度的确立具有重要意义，但相关规定较为笼统，缺少制度化和规范化的工作程序。这种相对简单又模糊的规定，在毒品犯罪案件侦查实践中法律的适用是远远不够的。例如，法律规定，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。但是，却没有明确什么情况下属于侦查犯罪的需要，如何判断，谁来判断，谁来提出对某一毒品犯罪案件开展技术侦查的申请，又由哪一公安机关批准，需要履行什么申请、批准程序，乃至后期实施技术侦查需要进入什么程序？法律所规定的“严格的批准手续”应反映为具体的执行程序，无论是从实践的可操作性，还是从法律制度上规范侦查行为，都需要做到真正意义的有法可依。 （四）对毒品犯罪案件侦查取证提出更高要求 毒品犯罪案件中证据具有单一性，即通常毒品犯罪案件的侦查工作围绕着“物”（即毒品）来开展，与普通刑事案件相比较，取证难度较大。加之讯问犯罪嫌疑人难度增大，通过获取其供述来判断其主观上是否为明知或故意的可能性降低，而技术侦查手段常因不能准确地收集和获取线索与证据而错过时机。如果再对已获取的证据进行合法性审查，将取证程序错误、取证方法失误获取的证据排除，恐怕能够符合标准、最终得到司法机关认可和采信的证据少之又少。因此，从侦查毒品犯罪案件的源头开始，在每一项侦查行为开展之时，小心谨慎、规范合法地搜集犯罪证据，将是侦查毒品犯罪案件的高层次要求，更是新刑事诉讼法施行后的严格规定。 三、新刑事诉讼法实施后毒品案件的侦查对策 （一）牢固树立人权意识、程序意识和证据意识 在毒品案件办理中，要严格按照刑事诉讼法和《公安机关办理刑事案件程序规定》的要求进行，牢固树立人权意识、程序意识和证据意识，规范办案程序和取证程序，确保犯罪嫌疑人在侦查过程中行使辩护权、获得法律帮助权、拒绝回答与案件无关问题、申请补充鉴定、重新鉴定、申请变更强制措施等权利。要全面获取与收集各类证据，防止案件侦办时间过长而导致证据灭失。在抓获涉毒犯罪嫌疑人的同时，要及时控制与之相关的涉毒人员。毒品案件的侦查要求人证合一、人赃并获，因此选择合理的抓捕时间最为关键。实施搜查、现场勘查、扣押等措施要及时，防止毒品犯罪证据被转移或毁灭。 （二）广辟情报源，做好毒品犯罪情报工作 在新刑事诉讼法施行的背景下，要规范和加强禁毒情报工作，广辟情报源，科学、高效、全面地搜集涉毒线索与信息，进一步提升民警的情报意识和运用能力。在此基础上，围绕毒品犯罪嫌疑人的自然情况、密切联系人员、通讯及交通工具、贩毒方式及毒品来源等多个方面，对涉毒情报进行比对、筛选、碰撞和关联分析，从宏观上掌握毒品犯罪形势与特点。对重点嫌疑人员的车辆、手机、联系人、外出等关键节点进行比对分析，并结合跟踪守候、技术手段等侦查措施，进一步锁定犯罪事实，并积极捕捉战机、实施精确打击。对于已破获案件，要及时跟进掌握情报信息的查证以及破案战果，并由专人负责搜集整理毒品来源、贩运方式、缴获量和毒品价格等信息。 （三）规制侦查程序，依法实施技术侦查 由于毒品案件具有涉案人员较多、犯罪手段隐蔽、没有明显作案现场和证据收集困难等不同于普通刑事案件的特征，加上涉毒人员往往从事其他犯罪活动，毒品案件和其他犯罪案件线索常常交叉重叠。侦办毒品案件需要使用技术侦查和隐蔽力量侦查手段，更需要禁毒专业部门科学组织、统筹安排，长期经营侦控。在具体侦办中，凡需要采取技术侦查手段的，应先期申请，并附专案报告，由上级部门审核后统一交由技术侦查部门组织实施。技术侦查部门应及时向侦办单位通报侦查情况，尤其是侦查中发现的新线索。需要进一步使用技术侦查手段的，必须及时报告，审核后再就此进行侦查。 （四）改革讯问方法，切实提高讯问技能 从毒品犯罪案件侦查实践看，毒品犯罪嫌疑人的口供对于查清全部或部分犯罪事实、收集与案件相关的线索、固定其他类证据、印证犯罪情报具有重要意义。在新刑事诉讼法实施之后，讯问难度增大，侦查员必须改革讯问方法，提高自身讯问水平。首先，要在提高程序、证据意识的同时，转变传统的讯问思维方式，摒弃以口供为中心的侦查模式，不仅要重视犯罪嫌疑人的供述，还要重视其辩解，实现公正、公平的法律精神。其次，注重同步录音录像在侦查过程中的运用，以防止嫌疑人后期的翻供。讯问录音录像制度在加强人权保障、突破犯罪嫌疑人心理防线、震慑犯罪嫌疑人、提高侦查员讯问技巧等方面都具有重要意义。 （五）强化案件经营，规范使用控制下交付 应对控制下交付的实施细则进行研究，尽可能对控制下交付的案件性质、使用范围、侦查程序等问题进行进一步规范。加强使用控制下交付侦查方式的审核审批，严格控制采用该侦查方式的案件范围。实施单位要制作实施控制下交付的报告，报告应写明案件基本情况、犯罪嫌疑人、涉案毒品、运输工具、运输路线、交付时间地点等基本情况，并对可行性进行分析。要评估风险，制定控制下交付工作方案和应急预案。实施方案报上级机关审核，待批准后实施。要注意打击犯罪的主要方向，严禁以犯意引诱方式进行侦查。在使用控制下交付侦查方式的案件中，要坚决杜绝通过加价、介绍客户等特定方式对已经明确拒绝贩卖的没有犯意的嫌疑人进行犯意引诱。 责任编校：边草 【注释】 【基金项目】2014年度江苏高校哲学社会科学基金项目“吸毒行为预警机制构建研究”（项目编号：2014SJD245）阶段性成果。 [1]我国新刑事诉讼法虽然将有关人员隐匿身份侦查和控制下交付也规定为技术侦查的一种，但笔者认为，这三种措施属于并列关系，相互独立，并不能简单将隐匿身份侦查和控制下交付分类于技术侦查之下。本文为在形式上与新刑事诉讼法保持一致，故将三者作为一类技术侦查手段进行论述。 【参考文献】 {1}李巍.新刑事诉讼法修改后缉毒侦查的应对措施[A].郝宏奎.侦查论坛（第二卷）[C].北京:中国人民公安大学出版社,2014:276. {2}邓立军.新刑事诉讼法视野下的控制下交付研究[J].中国人民公安大学学报(社会科学版),2014(1):34. […]

毒品数量认定问题研究 【期刊名称】 《云南大学学报法学版》 【作者】 张洪成 【作者单位】 中国刑警学院 【分类】 刑法分则 【中文关键词】 毒品数量，灭失，新型毒品，定罪，量刑 【期刊年份】 2011年 【摘要】 毒品的数量是对相关涉毒行为是否构成犯罪，以及决定刑罚轻重的重要因素，故对毒品的数量进行正确认定，是恰当适用法律的前提。本文对理论及实践上争议较大的几类案件中涉案毒品的数量认定方法进行了总结和概括，这主要包括：毒品灭失情况下对毒品数量的认定、吸毒者非法持有毒品数量的计算标准、毒品犯罪中新型毒品在定罪量刑中的数量认定等。 【全文】 一、毒品的数量认定对定罪量刑的制约与影响 （一）涉毒案件毒品定量鉴定是量刑的重要节点 从我国刑法对毒品犯罪的规定看，对涉案毒品进行定量分析具有重大的意义，因为数量不同的毒品对社会管理秩序的危害程度肯定是不同的，故对毒品含量进行含量分析，更大的意义是体现了立法的公平、公正。 毒品的定量分析，主要指对涉案的毒品数量进行鉴定、确认，以为司法实践服务。它是对毒品犯罪进行正确定罪量刑的基础。从《刑法》所规定的十二个毒品犯罪罪名看，犯罪对象为毒品的主要就是走私、贩卖、运输、制造毒品罪，非法持有毒品罪，前者在定罪上无毒品数量的要求，而后者则以涉案毒品达到法定数量作为行为入罪的条件。但毒品的数量对这两个犯罪的量刑均具有重要的意义。 按照我国《刑法》第347条的规定，走私、贩卖、运输或者制造鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的，可以对犯罪嫌疑人、被告人判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑；走私、贩卖、运输或者制造鸦片200克以上不满1000克、海洛因10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，可以对犯罪嫌疑人、被告人判处七年以上有期徒刑，并处罚金”；“走私、贩卖、制造鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的，可以对犯罪嫌疑人、被告人判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。同样的，《刑法》第348条规定的非法持有毒品罪中，涉案毒品的数量不但是决定量刑幅度的重要因素，同时也是行为构成犯罪与否的重要判断标准：“非法持有鸦片1000克以上、海洛因50克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片200克以上不满1000克、海洛因10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”可见毒品的数量在毒品犯罪的量刑中具有重要的作用，故对涉案的毒品进行定量鉴定，是正确定罪量刑的前提和基础。 毒品的数量直接影响处刑轻重。在毒品犯罪案件的具体量刑中，法官可以而且应当根据毒品犯罪的具体情形，在法定刑幅度内自由裁量，而已经查明的毒品数量及纯度，无疑是重要的酌量情节之一。可见，对涉案的毒品进行定量分析，是对行为进行定罪量刑的重要节点。 但在毒品的数量达到可能判处行为人死刑的情况下，就必须在对毒品进行定性分析的基础上，适当地进行定量分析，以达到对行为人的适当量刑。如2000年4月，最高人民法院颁发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》就对毒品中存在大量掺杂、掺假行为进行定量分析问题作出了规定：“对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情考虑。特别是掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对于被告人可不判处死刑立即执行。为了掩护运输而将毒品融入其他物品中，不应将其他物品计人毒品的数量。”2007年11月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发了《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的通知，其中的第4项关于死刑案件毒品含量的鉴定问题，明确规定“可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。” （二）毒品的数量对定罪具有重要的制约作用 涉案毒品的数量是认定行为性质及对行为人进行正确定罪的前提和基础。按照我国《刑法》的相关规定，毒品犯罪中除了走私、贩卖、运输、制造毒品罪没有毒品数量的要求外，其他11个罪名中，多数罪名均要求涉案毒品、制毒物品、毒品原植物等达到一定的数量，刑法才认定该行为的社会危害性达到需要动用刑法予以规制的地步。 我国《刑法》所规定的罪名中，非法持有毒品罪成立的最低数量标准是10克海洛因，如果没有达到该数量，只能进行治安处罚。而涉及到其他毒品种类的，则一般折算成海洛因，然后按照海洛因的数量标准进行考量。对此，2000年最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》的第2条就有相应的规定。[1]而同样地，构成非法买卖制毒物品罪和走私制毒物品罪也具有相应的制毒物品数量限制，[2]即非法买卖的制毒物品、走私的制毒物品必须达到法定的数量才能构成犯罪，否则，也只能以一般的违法行为论处。 在非法种植毒品原植物罪中，毒品原植物的数量是该犯罪成立的法定定罪情节之一，按照刑法规定，行为人非法种植罂粟500株或者大麻5000株以上的，可以构成本罪。类似的规定在毒品犯罪中还有很多，尤其是随着新型毒品的不断出现，新的毒品、毒品原植物等的数量标准必将会越来越多，但无论从哪个角度看，在毒品犯罪中，对涉案的毒品、毒赃、制毒物品、毒品原植物等进行定性分析，是对相关涉毒行为进行正确定性的基础。 （三）涉毒案件毒品的数量是推定行为人主观明知的重要因素 毒品的数量不但对相关涉毒行为的定罪量刑具有相当重要的作用，而且在特定情况下，也是推定行为人主观明知的重要因素。 如在一些案件中，犯罪嫌疑人拒绝承认其所贩卖、运输的物品系毒品，这可以通过涉案的毒品数量来综合认定其对毒品是出于明知。例如嫌疑人将自己的10克海洛因交付于购买者，收受了对方5000元，那么按照一般的物品交易价格，这是明显不符合常理的，由此就可以推定行为人具有明知该物品是毒品的高度盖然性，肯定其对毒品系明知；同样地，如果行为人将他人1000克的物品进行运输，收受了5000元的运输费，那么从毒品的数量及收受的运输费用，可以推断行为人对该物品是毒品具有明知。类似的情形还有，在行为人的家中发现了隐藏起来的海洛因1000克，那么一般就可以推断行为人具有非法持有毒品的故意。 二、毒品灭失情况下对毒品数量的认定 毒品犯罪侦查中，人赃俱获是破案的最佳状态，所谓的“赃”，即指赃款、赃物，而所谓的赃物指的就是毒品、易制毒化学品、毒品原植物等。换言之，在毒品犯罪案件的侦查过程中，如果作为物证的毒品灭失了，那么欲证明嫌疑人的犯罪行为及其涉案毒品的数量是相当困难的。但是，在司法实践中常常遇到虽有相关的言词证据，但毒品已经灭失的贩毒案件，在此情况下，应当根据案件的不同情况进行具体分析： （一）若毒品灭失，仅有犯罪嫌疑人供述的，不能仅凭其供述确定以前贩卖毒品的数量并予以定案。 在毒品已经灭失，仅有犯罪嫌疑人、被告人供述涉案毒品的数量时，不能仅凭供述确定以前贩卖毒品的数量予以定案。根据供述补强规则，即为担保补强供述的可信性而要求运用供述认定案件或主要事实时，必须有其他证据对其证明价值予以补强。[3]《刑事诉讼法》第46条也对此规则予以强化规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定有罪和处以刑罚。故仅有犯罪嫌疑人、被告人供述以前毒品数量的，则不能将该已经灭失的毒品数量计算在行为人贩卖毒品罪的数量之内。 （二）在毒品灭失的情况下，交易相对方的证人证言、其他同案犯的口供等与犯罪嫌疑人、被告人的供述一致的，可以按照双方一致的供述、证言等认定毒品的数量并予以定案。 在贩毒案件中，往往存在贩卖者和购买者同时被抓获的情形，如果行为人被抓获以后，根据其供述，司法机关抓获了相关的购买毒品者，根据购买者的证人证言，证明行为人以前贩卖过相应的毒品，在相对方所证明的毒品数量、交易地点、毒品种类等细节与犯罪嫌疑人、被告人的供述均一致的情况下，可以将灭失的毒品数量计算在毒品总量之内。 有论者认为在具备以下证据时，可以将行为人以前贩卖的但已经灭失的毒品数量计算在内：第一，犯罪嫌疑人对之前多次贩毒数量均予认可。嫌疑人如实供述历次贩毒的时间、地点、数量、参与人员等情节时，仅凭被告人口供依法不能定案，仍需收集吸毒人员等证言，对吸毒人员在价格、数量、交易地点等内容与被告人的口供基本吻合时，可以二人共同陈述的数量认定。第二，犯罪嫌疑人及其同案人对毒品的去向、价格、数量等的供述基本一致。第三，犯罪嫌疑人翻供时，如果对先前的供述提出异议，但不能作出合理解释，又不能提供新的证据，其先前供述贩毒数量与吸毒人员证言证实的数量能相互印证时，应予以认定。[4] 对上述证人证言、犯罪嫌疑人、被告人供述等，也只能在供述的细节，即犯罪时间、地点、具体的毒品种类、毒品数量等方面与证人证言均完全吻合时，才能认定，但在量刑时一定要考虑毒品灭失的事实，即使数量达到了法定的可以判处死刑的标准，一般也不能判处死刑立即执行。 而如果相对方的证言与嫌疑人、被告人的供述一致性程度不高，即使在个别细节上相似，也绝对不能将已经灭失的毒品计算在毒品犯罪的整体数量之内，这是刑事诉讼中，存疑时有利于被告原则与被告人没有自证其罪的义务的具体体现。 （三）犯罪嫌疑人、被告人供述与证人证言除了在贩卖数量上不同，其他均完全吻合的，可以按照“就低不就高”的原则确定毒品的数量。 在毒品灭失的情况下，交易相对方的证言与嫌疑人、被告人的供述在毒品的种类、交易地点、方式等均一致，只是数量上存在差别的，则可以按照“就低不就高”的原则确定毒品的数量，在较低的限度内，将已经灭失的毒品计算在贩卖的整体数量内。当交易双方的供述并不一致的时候，采取“就低不就高”具有合理性，因为它符合排除合理怀疑的证明要求。[5] （四）新型毒品的数量认定应当结合案件的具体情况进行处理。 对于一些新型毒品，有论者认为，如果毒品已灭失，可在认定涉案“摇头丸”粒数与品种的前提下，结合最近一段时期内查获的“摇头丸”中同类毒品每粒的平均重量，依照“就低不就高”推算出该案“摇头丸”的数量。[6]按照这样的观点，在进行计算时，必须慎重，而且应当遵循以下两点规则：一是累计数只能是有证据支持的大约的概数，因为通过其他证据所证实的毒品数量，均是一个不确切的数字，有时通过不同的方式可能得出完全不同的毒品数量；二是累计的数量只能是就低不就高的保险数，即在最终对行为人涉案毒品进行数量认定时，必须考虑有利于被告的原则，同时这样的计算方法，也可以保证案件的质量，避免造成对被告人不利的法律后果。 在最终对行为人进行量刑时，毒品灭失的情况可能影响案件的证据链条的完整性，为了贯彻我国宽严相济刑事政策和死刑慎重判处执行的指导方针，在毒品灭失的情况下，仅根据毒品交易双方当事人的供述、证人证言等定案的，如果没有刑法第347条第3款第2项至第4项规定的情节的，原则上不可以判处死刑立即执行，如果数量已达死刑标准，应当判处死刑的，原则上判处死刑缓期两年执行。[7] 三、吸毒者非法持有毒品数量的计算标准 按照常识，行为人如果吸食毒品，则必然非法持有毒品，但由于非法持有毒品达到一定的数量才构成犯罪，而少量持有则只是一般的违法行为，同时，吸食毒品的行为也是违法行为，二者均要受到相关的治安处罚，但为了防止重复处罚，在二者仅构成违法行为的情况下，一般只处罚行为人的吸毒行为，而对于非法持有的行为则不单独处罚。 事实上，刑法对行为人持有毒品的行为进行处罚的前提，仅在于无法查证行为人对该毒品存有贩卖、运输等的故意，否则就应当成立相应的贩卖、运输毒品罪等。实践中，涉及到吸毒者非法持有数量计算的问题是，因存储毒品被查获，而在查获前，行为人将部分吸食，那么对于已吸食部分，能否再计人持有的毒品数量之内？对此，理论和司法实践中存在争议。 一种主张认为，应如同对走私、贩卖、运输或者制造毒品，未经处理的，数量累计计算一样，将多次购买的数量相加，对达到标准的按非法持有毒品罪论处。[8]如果依据这种观点，那么，吸毒者持有毒品的，其已吸食部分应计入持有的总量之内，否则，就会使得吸毒者因现场查获的持有量达不到法定标准而无法追究责任。 另一种意见认为，非法持有毒品的危害性在于持有这一状态，行为人将毒品吸食，则持有状态消失，既然对社会潜在威胁的状态已经消除，那么就没有必要再追究行为人的责任，否则不但不利于行为人主动消除持有的状态，而且证明行为人持有毒品的数量也会相当困难。因此，对非法持有毒品的数量以其被查获时实际的毒品数量进行计算，行为人曾经多次吸食了的毒品部分不得累计计人持有的数量中。[9] 上述两类观点针锋相对，其争论的焦点就在于对于已经被行为人吸食的部分能否计算人非法持有的数量中，笔者的观点是，吸毒者非法持有毒品的数量应当以有证据证明的行为人同期持有的毒品最高数量为限，而且已经被吸食的部分不能计算在目前非法持有的数量之中。但是绝对不能对于不同时期持有的毒品数量进行累计，以认定其为非法持有毒品罪的数量。 首先，我国《刑法》第347条“对于多次走私、贩卖、运输、制造，未经处理的，数量累计计算”的规定，只适用上述犯罪，而没有涵盖非法持有毒品罪，因此，非法持有毒品的数量不能以曾拥有的数量累计计算。 其次，非法持有毒品罪所关注的重点是持有的状态。关于“持有”的内涵,1994年最高人民法院《关于执行全国人大常委会关于禁毒的决定的若干问题的解释》中规定，所谓的持有，是以占有、携带、藏有或者其他方式持有毒品的行为。持有作为一种状态，要求行为人对毒品的控制在时间与空间上存在统一性。在持有行为的时间、空间存在一致的情况下，持有的状态所处的最高数量，就应当是刑法评价的对象。 对于已经消费掉的毒品，不能计算在当前查获的毒品数量之内，但对于行为人在一定时期之内，同时持有毒品的最高数量可以认定为非法持有毒品的数量，那种认为“非法持有毒品罪在毒品已经灭失，而无需再认定为非法持有毒品罪，而且如果再处理非法持有的行为明显违背双重危险原则的观点”，[10]是值得商榷的。因为虽然行为人持有毒品的状态已经消失，但其对于社会的威胁，在行为人同时持有较大数量毒品的时候，已经产生，即使时候这种状态消失，也不能否认其持有的事实，故对其不能放任。 既然对行为人持有的已经被其消费掉的毒品行为也可以进行定罪处罚，那么就必须以有明确的证据证明其在同一时期持有较大数量的毒品，而且其数量也应当以同期持有的最高量为基础，不能将以消费和正在持有的数量累计计算。 四、毒品犯罪中新型毒品在定罪量刑中的数量认定 […]

运输毒品罪司法适用争议问题探讨 【期刊名称】 《法律适用》 【作者】 刘凌梅 【作者单位】 国家法官学院刑事教研部{副教授，刑法学博士} 【分类】 刑法分则 【中文关键词】 运输毒品罪，犯罪未遂，立功 【期刊年份】 2015年 【期号】 7 【摘要】 运输毒品罪的司法适用一直存在较大分歧。本文选择了与运输毒品罪定罪量刑有关的争议问题进行了探讨，包括本罪与相关罪名的界定、犯罪未完成形态的认定、主从犯责任划分、立功的认定及对从宽的把握等。从界定运输的内涵出发，探讨了本罪与非法持有毒品罪、贩卖运输毒品罪的区分主要在于主观目的的不同，是毒品犯罪的堵截性罪名；其既未遂的认定应以毒品进入运输状态为标准；在未归案者的共同犯罪案件中，在案犯的责任应当根据在案证据能否证明其地位来划分主从犯责任；对于协助抓获同案犯的问题应从宽认定为立功，其对量刑的影响应考虑罪行本身的轻重等。 【全文】 近年来，随着我国限制死刑这一基本政策的践行，人身犯罪、公共安全犯罪等死刑执行人数大幅度下降。但因毒品犯罪而执行死刑的人数则并未显著下降，反而占有绝对高的比例。如在毒品犯罪严重的云南省，70％的死刑适用于毒品犯罪。[1]而作为向社会流通毒品的最重要的链接渠道，运输毒品罪在整个毒品犯罪中所占比例也越来越高。如在某毒品案件高发的省份报请核准死刑的全部案件中，运输毒品的案件占有一半左右。可见，运输毒品罪已成为一种严重的普通刑事犯罪。但在司法实践中本罪的适用一直比较混乱，这主要是因为本罪选择性罪名及简单罪状的立法特点导致理论上对本罪的一些基本问题存在诸多分歧。本文仅就该罪定罪量刑方面的若干争议问题进行探讨，以期有利于司法实践。 一、运输毒品罪司法适用的分歧 （一）与相关罪名关系界定不清 在实践中，非法持有毒品罪、贩卖毒品罪通常在客观上也可以表现为运输。如非法持有毒品不仅是静态的持有，也可以表现为动态的持有。而动态的持有其实就是一种客观上的运输。当毒品在形式上是动态持有时，司法机关对此类行为性质确定的罪名往往不一致。如在最高法院复核的张某非法持有毒品案中，张某从某中学收发室领取一邮包时被布控的民警当场抓获，缴获海洛因336克。对于此案，一、二审法院均认定张某构成运输毒品罪判处张死刑，而在复核阶段最高院认为构成非法持有毒品罪改判无期徒刑。[2]这一案件就涉及到非法持有毒品罪与运输毒品罪的区分。运输毒品罪与贩卖毒品罪的区分也很混乱。例如，甲自筹资金10000元，从上海赶赴昆明购买100克海洛因，乘坐火车返回上海意图贩卖，在上海火车站出站时被抓获。对于这一案件，有的认为应定贩卖毒品罪，有的认为应认定运输毒品罪，还有的认为应当同时构成运输毒品罪和贩卖毒品罪。[3]这一案件争议涉及两个问题，一是基于贩卖故意而实施运输行为的如何定罪，是贩卖毒品罪还是运输毒品罪；二是如果认定是贩卖毒品罪，那么在罪名上如何表达，是贩卖毒品罪，还是贩卖、运输毒品罪。造成运输毒品罪与相关罪名区分困难的主要原因在于如何界定运输的内涵。1994年最高人民法院发布的《关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定＞的若干问题的解释》中将运输毒品规定为“明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为”。但该解释只是描述了运输毒品罪的客观表现形式，并未阐释出刑法意义上的运输的含义，有循环解释之嫌，因而存在着诸多批评。明确运输的内涵无疑是解决这一问题的路径。 （二）犯罪未完成形态认定混乱 一是运输毒品罪的既未遂认定标准不统一。运输毒品罪在客观上表现为运输行为，因此运输行为实施完毕当然构成既遂，例如将毒品从甲地送至乙地。对此并无争议。但是司法实践中存在大量的运输途中以及刚起运即被抓获的案件，如何定性，分歧较大。有的认为运输毒品罪是结果犯，只有运输到目的地才构成既遂，因此刚起运即被抓获的成立未遂；有的则认为运输毒品罪是举动犯，只要起运即既遂；还有的认为运输毒品罪是行为犯，必须有合理位移才能构成既遂，因此刚起运即被抓获的是犯罪未遂。二是对于运输毒品罪是否存在犯罪预备存在争议。例如张某受李某的指使前往瑞丽为李某接毒品并且运输至昆明。但是张某在接到毒品后尚未起运即被公安机关抓获。对于该案，有的认为构成运输毒品罪的犯罪预备，有的论者则认为运输毒品罪没有犯罪预备，只能成立运输毒品的犯罪既遂或犯罪未遂。[4]犯罪形态是影响量刑的重要情节。认定不一，必然会导致量刑的失衡。尤其是当运输毒品数量巨大时，还涉及到死刑的适用。 （三）刑罚适用情节评价不一 根据刑法及2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称08年《纪要》）规定，主犯、立功是影响运输毒品罪死刑适用的重要量刑情节。但在具体适用中，对这些情节的认定以及对刑罚影响的评价分歧较大。 首先关于主从犯划分问题。不同于普通刑事犯罪，毒品犯罪通常是上、下线多人合作犯罪。就运输毒品来讲，它并不是单纯存在的，总是有其幕后的组织者、指使者、雇佣者等。由于毒品犯罪的隐蔽性以及反侦查性，抓获这些幕后者是比较困难的，要么在逃，要么无法查证。这种情况下，在案被告人如何量刑有不同看法。如马某运输毒品案。被告人马某、李某邀请吉某、梁某到云南某地。马某、李某前往境外接取毒品。随后，李某购买了运输毒品的摩托车，并安排运输路线和行程。某日，马某、李某驾乘摩托车在前探路，同案被告人吉某、梁某驾乘另一辆摩托车跟随在后面，共同将毒品运回某地。途中被设卡缉私的公安人员截获，当场从吉某驾驶的摩托车中查获毒品8000余克并被抓获。毒品经鉴定为海洛因，纯度为25.1％。马某、梁某、李某当场逃脱，后马某、梁某被抓获，李某在逃。由于毒品交易、接取等问题被告人拒不供述，所以对在案三被告人以运输毒品罪定罪没有争议。但对于马某在本案中的地位和作用则有不同意见。有的认为虽然本案中最严重的主犯李某在逃，但现有证据足以证明马某在共同运输毒品中起到主要作用，成立主犯。有的则认为因同案犯未全部归案，没有充分证据证明马某的作用大于吉某、梁某，不能认定为主犯。本案的分歧在于同案犯在逃对于归案的被告人的刑罚裁量是否有影响。两种态度截然相反，势必造成量刑不一。从目前司法实践来看，这一问题已严重困扰着运输毒品罪的刑罚适用。 其次关于立功问题。涉及以下两个方面。一是关于协助抓捕同案犯的性质。如被告人陈某某等人贩卖、运输毒品案。被告人陈某某、顾某、陈某三人商量到云南买毒品。某日，被告人陈某某、顾某驾驶着由陈某租来的轿车到达云南景洪，期间由陈某将7万元钱汇到陈某某的农行卡上。陈某某和顾某拿着陈某汇来的钱买了2000颗麻黄素并藏在轿车副驾驶位下面，当途经玉溪市元江县青龙厂镇时被公安机关查获。经玉溪市公安局鉴定，所查获的毒品可疑物为甲基苯丙胺，净重180克。被告人顾某被抓获后，主动供述了该宗毒品犯罪的下家陈某，使公安机关抓获了陈某。对于被告人顾某的行为，辩护人应认定被告人顾某有立功表现，因为当时公安机关对陈某的犯罪行为和事实毫不知情。但法院审理认为，被告人陈某某、顾某被查获后，被告人顾某供述了受陈某雇佣贩卖毒品的事实，此事实经公安机关查证属实。但此事实不属于公安机关按照正常工作程序无法掌握查明的事实。因此，被告人顾某辩护人提出的顾某的意见不予采纳。[5]在该案中，法院没有认定被告人顾某的立功，其主要理由在于陈某属同案犯。但也有论者认为，就一般的共同犯罪来讲，如实交待犯罪事实包括交待同案犯的犯罪事实，属于自首或坦白，不属于立功；而毒品犯罪不同于一般的普通刑事犯罪，基本上是单线联系。如果不主动交待其上线或下线，侦查机关通常很难查明相关犯罪人贩卖毒品的犯罪事实，运输毒品者的主观意图也无法确定，只能以运输毒品罪定罪处罚。所以，有必要对这种情况进行探讨。二是立功对量刑的影响。立功是法定的从宽处罚情节。在司法实践中，当同时具有立功、运输毒品数额巨大的逆向量刑情节时，如何适用刑罚有两种做法。有的判决从所犯罪行出发，如果极其严重，即使有重大立功表现，也会以功不足以低罪而判处死刑。如张某某等走私、贩卖、运输毒品案中，主犯张某某起意贩毒、提供毒资、指使交易，虽有重大立功与一般立功表现，但对其不足以从轻处罚，仍被判处并核准死刑。[6]但也有的判决认为立法规定的“可以从轻、减轻或者免除处罚”，应理解为在没有其他特殊情况的条件下，对有立功表现的犯罪分子一般应当从轻、减轻或者免除处罚。如金某某、李某某贩卖毒品案，李某某贩卖毒品70000余克，但其协助抓获同案被告人具立功表现，从轻判处死缓。[7]两个判决在立功从宽的适用上是否矛盾值得考虑。 二、运输毒品罪犯罪构成问题的规范分析 （一）运输行为内涵的界定 准确界定运输行为，是本罪区分与贩卖毒品罪、非法持有毒品罪的重要前提。就字面意义来讲，“运输”的含义似乎不证自明。但事实上，“运输”一词具有丰富的内涵。一般认为运输行为具有限定性和空间性特点，即发生于我国境内，以区别于走私毒品罪，同时，在客观上表现为空间的位移。对此，理论界基本无疑义。但对于其他特征则存在争议。 1．位移的距离是否有要求？有学者认为应该对这段距离做出限制，把地级以上的城市间的距离视为运输毒品罪的“运输”，而县区级行政区划的城市或城镇之间不应当属于运输毒品罪的“运输”范围。[8] 2.运输的主观方面是否仅要求明知是毒品？有的学者持肯定态度，认为只要明知是毒品而运输就构成本罪。有的学者则认为必须具有流通毒品的犯罪目的，否则不构成本罪。[9] 3．运输的毒品是否要求具有所有权？一部分论者认为无论是毒品的持有者还是所有者，只要违反国家毒品管理法规，并采用运输、携带、邮寄等手段使毒品发生了空间上的位移，就可能构成运输毒品罪。[10]一部分论者认为运输毒品罪中的行为人对所运输的毒品应当不具有所有权，是为他人运送。[11] 以上问题在理论上的聚讼导致司法实践中认定本罪的混乱。 笔者认为“运输”的界定应具有界限功能，一是能够与非运输行为的毒品犯罪区分开来，二是能够与在客观上表现为相同形式的毒品犯罪区分开来。 首先，运输毒品罪区分与非运输行为的毒品犯罪的关键在于是否有客观上的运输行为，这主要涉及到运输毒品罪与静态的非法持有毒品罪的区分。对此需要确定运输的形式内容。就表现形式而言，“运输”通常表现为空间的位移，即从一地转移到他地。只要发生了事实的位移一般就可以认定为运输，而不要求位移空间的长短。例如，某法院判决的杨某运输毒品案。杨某受杜某委托代购毒品并将毒品由某市郊运送至市区，在途中被查获。[12]在本案中，杨某距离仅是从市郊区到城区。按照一些论者要求运输毒品有跨行政区域的限制，杨某是不构成运输毒品罪的。但法院判决认为杨某成立运输毒品罪。这一判决是正确的。“运输”表现为空间的一种变动，既有长距离的变动也有短距离的变动。至于长短如何界定，应根据案件不同的情况予以认定，而不可能有一个明确的区域标准，否则过于机械化。当然，论者提出区域界限可能是基于将本罪与转移毒品罪的“转移”区分开来的考虑。“转移”也表现为一种空间的变动，而且通常是一种短距离的变动，如从甲住处转移至乙住处。但转移毒品行为属于赃物犯罪的一种，其目的是转移、隐藏毒品或毒赃不被司法机关查获，使毒品犯罪分子逃避司法机关的制裁。而运输毒品的主观方面是为了流通。可见，仅仅从距离的变动来认定是“运输”还是“转移”是不充分的。在司法实践中，运输通常表现为两种形式。一是人货分离的，运输毒品需要有交通工具这种载体来实现位移，因此利用交通工具来实现流通的，进入运输状态就属于运输。二是人货一体的，具有动态的移动一般可认为是运输。静态的非法持有通常表现为对毒品的静态的占有或控制，不发生位移。当然，发生位移的变化仅就指运输毒品的实行行为而言。为了保证毒品顺利位移，购买运输工具、准备运输工具、策划线路等行为显然属于犯罪的预备行为。因此本罪是存在预备形态的。 其次，运输毒品罪与相关联罪名如贩卖毒品罪、动态的非法持有毒品罪的区分在于运输的实质内容。空间的位移只是运输的物理含义。作为刑法上的运输更重要的内容在于其社会意义。在立法上，运输与走私、贩卖、制造毒品的行为并列，表明其社会危害性相当。而这里的社会危害性就在于强调运输行为具有向社会扩散毒品的危险性，即具有使毒品流通的目的。这是本罪与非法持有毒品罪最本质的区分。所以运输毒品罪的主观方面不仅限于明知毒品，还必须要求具有非法流通的目的。非法持有毒品罪被认为是毒品犯罪的堵截性罪名，只能在无法适用其他罪名定罪的情况下才能适用。在动态持有的情况下，如果能证明行为人具有明确的运输意图，就必须排除非法持有毒品的适用。所谓运输意图就是指行为人通常具有通过运输行为获得报酬的意图，具有流通的意图。这种意图是明确的，是能够通过相应的证据予以认定的，如为谁运输、运输的目的地、毒品的交接人、相应的报酬等。若行为人运输毒品的行为没有充分的证据证明是为了流通，相反有相关的证据表明行为人不具有流通目的，如行为人有吸毒史的，如果数量较大，就应以非法持有毒品定罪。在上述的张某案中，最高院正是基于被告人主观方面无充分证据证明具有运输意图而将其罪名改为非法持有毒品罪的。 运输毒品罪与贩卖毒品罪在理论上的区分是比较简单的，即只要具有贩卖故意的运输行为就应认定为贩卖毒品罪。但如何证明具有贩卖故意无疑是司法实践中的难题。因为毒品犯罪具有极高的隐蔽性，证据的种类和数量少于其它刑事案件。所以司法实践中，如果没有充分的证据证明有贩卖故意，一般都认定为运输毒品罪。可见，如同巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪的关系一样，运输毒品罪其实是贩卖毒品罪的兜底罪名。如果有贩卖的故意，实施了运输行为，如何表述罪名？司法实践中的做法比较混乱，有的仅定为贩卖毒品罪，有的则定为贩卖、运输毒品罪。这一问题其实涉及到运输行为是否从属性的问题，即运输的毒品是否仅限于他人的毒品，运输自己所有的毒品是否构成运输毒品罪？在客观上，运输毒品的行为表现为以下3种情况。1．行为人运输其走私、贩卖的毒品；2．行为人运输他人走私、贩卖的毒品；3.受委托运输毒品，从中获取一定报酬的。在理论上，一般认为，运输毒品罪的运输行为是独立的，不具有从属性特征。所以，上述运输行为中，第一种行为，如果有证据表明运输的目的是为了走私、贩卖，则构成走私、贩卖运输毒品罪，不能认定为运输毒品罪。第二种行为，如果是为了他人走私、贩卖毒品而运输的，构成共犯。只有第3种行为即在不能证明具有贩卖故意而运输的情况下才成立运输毒品罪。在这一意义上，运输毒品罪中的毒品一般是行为人不具所有权的。但是根据我国立法及司法解释的精神，为自己和为他人运输毒品并不成立单独的走私、贩卖毒品罪或按共犯处理，而是以运输毒品罪论处。首先，08年的《纪要》规定，对同一宗毒品实施两种以上行为的，按行为的性质并列确定罪名。根据这一规定，即使行为人运输的是自己走私、贩卖的毒品，运输行为没有独立价值，但在罪名上仍表述为走私、贩卖、运输毒品罪。这表明，运输毒品无论是持有者还是所有者，其实都不影响本罪的成立。其次，如果运输行为仅限于第3种，将为他人运输的行为以共犯论处，那么在有上下线的共同犯罪中，司法实践中证明贩卖的事实通常是比较困难的，证据达不到确实、充分的程度，就只能以非法持有毒品罪论处。这明显造成量刑失衡。相反，运输毒品罪的证据则既容易证明又确实、充分，在量刑上也可做到罪刑相适应。因此，从实质解释的立场出发，运输就不能仅仅理解为单纯的受委托运输毒品的行为。所以笔者认为上文提到的李某为贩卖而运输毒品的，如果能证明有贩卖故意的，其罪名应表述为贩卖、运输毒品罪。 （二）运输毒品罪的未完成形态 多年来，在司法实践中，运输毒品罪通常不区分犯罪的未完成形态的，主要是因为这一问题复杂且难以得到解决。[13]但这一做法显然不利于公正的量刑要求。因此，有必要探讨之。在理论上，本罪未完成形态的争论主要集中既未遂的区分上，有“位移说”、“到达说”、“起运说”等。其中，“到达说”被多数论者反对，因为这种观点将运输毒品罪视为结果犯，不仅与在理论上与“运输”一词的基本涵义相悖，也不利于司法实践中对该类犯罪的打击。“运输”一词很显然强调的是位移的过程而非位移的结果，所以本罪是行为犯而非结果犯。同时，在司法实践中，大量的运输毒品的犯罪通常是在运输途中即被抓获。如果以“到达说”为标准，则许多犯罪都处于未遂，这就轻纵了犯罪。“合理位移说”将运输毒品罪视为行为犯是值得肯定的，但其判断标准含糊成为这一观点的软肋而遭到一些论者的批评。“起运说”为多数学者所赞同，也是司法实践中实际采用的标准。但也有批评者指出，这一标准可操作性差，如何判断起运并不明确。针对以上两种观点的缺陷，有的论者提出以毒品正式进入运输工具为标准，[14]有的论者提出了“完成流通性”的标准，[15]有的论者提出了“持有行为＋目的行为”的标准，[16]还有的论者提出了“进入运输状态说”。[17]。这些论者提出的标准具有较强的可操作性，值得肯定；但是多数标准混淆了本罪未完成形态的范围。“完成流通性”其实是“到达说”的翻版，缩小了本罪既遂的处罚范围；“进入运输工具说”与“持有行为＋目的行为”说则将本罪的一些预备行为视为犯罪的实行行为，从而扩大了本罪既遂处罚的范围。比较而言，“进入运输状态说”则比较合理。 运输毒品罪的未完成形态的认定既要立于运输毒品罪的本质又要能适用于司法实践中运输毒品行为的具体情况。运输毒品罪的本质在于使毒品发生了流通，因此只要使毒品发生了流通就应认定为既遂，从而到达目的地说是不合适的，因为在运输途中的行为已经具有使毒品流通的性质了。根据这一理论，本罪的着手，就是开始实施使毒品发生流通危险性的行为。所以不具有使毒品发生流通危险性的行为不能成立未遂，仅仅是预备行为，也就是说本罪存在着犯罪预备，如准备运输工具、组织运输、安排线路等行为。争议的焦点在于接受毒品后尚未起运、毒品进入运输工具、毒品进入运输状态等行为性质的认定，是预备、未遂还是既遂。笔者认为，接受毒品后尚未起运的行为是运输毒品罪的预备行为，因为这种行为并没有使毒品流通的危险性。据此，上文中的接受毒品后尚未起运即抓获的张某应成立运输毒品罪的犯罪预备，而非犯罪未遂或既遂。毒品进入运输工具具有流通的危险性，已经不属于犯罪的预备行为。但是否是既遂呢？如果进入交通运输工具具有流通的必然性，就属于既遂。例如在利用公共交通工具运输的情况下，毒品进入运输系统控制后就应视为既遂。因为不同于个体运输，一旦进入交通系统控制，就已实现了毒品的流通。所以如果通过邮寄、托运等方式运输毒品的，只要运输手续完毕就属既遂。相反，如果进入运输工具不具有流通的必然性，因意志以外的原因未进入运输状态就属于未遂。如将毒品藏匿在交通工具后，因天气原因取消行程的成立犯罪的未遂。可见，运输毒品罪既未遂的标准实质就是毒品是否进入运输状态。这一标准，既可与相关的犯罪形态区分，又具有可操作性。所以笔者赞成进入运输状态说。 三、运输毒品罪刑罚裁量问题的探讨 （一）运输毒品罪共犯责任的划分 正确界定运输毒品罪共犯的范围是划分共犯责任的前提。运输毒品的行为通常并不是独立存在的，往往与走私、贩卖等上线、毒枭以及马仔、下线等构成错综复杂的关系。这些众多的犯罪人是否构成共同犯罪影响着主从犯的划分。例如龙某等贩卖、运输毒品罪。龙某通过电话与陈某联系毒品买卖事宜，商定数量与价格。后龙邀请李某某运输毒品与陈会合。某日晚，龙、李某某与陈某、陈某某、李某进行毒品交易时被抓获，当场缴获毒品3000余克。对于这5人的量刑，某中院认为，构成共同犯罪，其中以龙、陈为主进行毒品交易，是主犯，判处死刑；其余3人则为从犯，依法从轻。[18]但二审认为五人是对合犯罪，不是共同犯罪。其中，龙某、李某某是上线卖家，2人构成共犯罪，龙某是主犯；而陈某、陈某某、李某是毒品下线买家，3人构成共同犯罪，陈某、陈某某是共犯。[19]二审的认定是正确的。共同犯罪以共同故意为成立要件，毒品犯罪的各方犯罪人，如上下家，虽然在客观上有一定的联系，但是因为缺乏共同的犯罪故意，并不构成毒品共同犯罪，而是分别构成相应的毒品犯罪。 在本案中，龙某是毒品的提供者，是毒品犯罪的上线，而陈某是毒品购买者，两人的犯罪故意是不同的，因此不构成共同犯罪。龙某购买毒品后安排李某某运输毒品，龙某构成贩卖、运输毒品罪，李某某构成运输毒品罪，虽然两人的犯罪故意并不完全相同，但都具有运输毒品的故意和行为，所以在运输毒品罪的范围内成立共犯；陈某是毒品的购买者，是毒品犯罪的下线，其安排陈某某、林某与龙某、李某某交易毒品，构成贩卖毒品犯罪的共犯。可见，本案存在两个不同的共同犯罪，当然不能立于全案划分主从犯。 在正确界定共犯成立范围的基础上，如果有未归案者，特别是对于受雇运输毒品的，当受雇者未归案时，如何认定在案运输者的责任是司法实践中的一个难点。一种观点认为，运输毒品是毒品犯罪的独立环节，即使受人雇用，如果被告人的罪行极其严重，也可承担主犯的责任，判处死刑。另一种观点认为，在案被告人的责任必须考虑全案，不能切割或者孤立地看待运输毒品具体行为。一般来说，在毒品数量巨大超出法律规定的死刑数额标准的案件中，判处死刑的是毒品的买主、运输毒品的组织者、指挥者。对于负责购买并具体组织指挥运输毒品的犯罪人即使数量巨大也不能判处死刑立即执行。笔者认为这两种观点各有偏颇。就运输毒品罪来说，它与上游犯罪虽密不可分，但毕竟是一个独立的犯罪环节，即使雇佣者未归案也不影响在案者的刑事责任。所以如果运输毒品确系数量巨大，而且积极实施，符合死刑适用条件的，当然可以判处死刑。如最高院复核的彭某贩卖、运输毒品案。彭接受他人雇请运输毒品4万余克。雇请者在逃，彭某是否属于从犯，辨护人与司法机关认定不一。法院认为，在收取报酬后，自行租车、邀约他人帮忙开车运输毒品，从其犯意的形成到行为的实施，均由其独立完成，不受雇佣者的支配、控制，故不属于从犯。[20]不过，这类案例在司法实践中并不典型。在许多案件中，由于有未归案者，在案者的责任往往不容易认定。因为要划分责任，须有证据证明毒品的上线是谁、谁提议运输毒品、谁去接取毒品、从谁手中接毒、将毒品运何处、如何安排运输线路等内容。如果这些证据不能证实，那么让在案者承担主犯的责任是不充分的。如最高院复核的宋某运输毒品案。在该案中，宋与叶某、杨某携带海洛因998克在途中被当场查获，杨某在逃。一、二审法院认为叶某与宋在共同犯罪中，没有明显的主次之分，故不宜区分主从犯，判处宋某死刑立即执行。但在复核阶段，最高院认为，判断共犯所处的地位与作用必须全面分析。根据现有证据不足以认定宋在共同犯罪中的作用，因此不予核准。[21]还有一类案件，在案证据如果不能排除受雇的可能性，从量刑平衡和有利于被告人出发，可以作为酌定从轻的量刑情节考虑。如李某运输毒品案。在该案一、二审中，因李某运输毒品数量大而被判处死刑即执行。但在复核阶段，最高院认为在案证据不能排除其受人雇佣运输毒品，所以没有核准。[22]不过，须注意的是，在司法实践中，一些被告人出于逃避法律追究的目的，往往辩称受他人指使运输毒品，但没有相关证据证明的，要自行承担罪责任。如赵某运输毒品案。在该案中，赵某在运输毒品途中被当场抓获，查获数量大，虽称为他人运输毒品，但没有证据显示受他人指使、雇佣，依法判处死刑立即执行。[23]综上所述，在此类案件中，在案者的责任应考虑在案证据能否证明其作用。如果在案证据不能证明其在案件中的地位，不能仅以数量巨大就判死刑。相反，则可以承担主犯责任。不过，承担主犯责任并不意味着承担最严重的责任，还需考虑全案被告人量刑平衡问题。据此，上文中的马某运输毒品案中的马某，根据在案证据能证明其邀约他人运输毒品、提供接取毒品、组织运输、安排线路，很显然在共同犯罪中处于主犯的地位，不受其他被告人未归案的影响。 （二）协助抓获同案犯的量刑问题 运输毒品罪堵截性罪名的特点决定了本罪只有在不能证明有贩卖的故意的情况下才能适用。虽然客观证据如来往通话记录、资金流动情况、社会交往人员等是证明贩卖故意的重要证据，但毒品犯罪单线联系的特点决定了在多数案件中，如果没有行为人的口供，很难证明其主观意图，也很难抓获一些罪行严重的贩卖毒品犯罪分子。所以，司法实践中，在行为人拒不交待犯罪事实的情况下，虽不能排除贩卖毒品的嫌疑，但仍以运输毒品案件定罪量刑。这表明，行为人主动交待同案犯的犯罪事实对于打击毒品犯罪具有重要的意义。因此，笔者认为，在运输毒品案件中，如果犯罪分子主动交待受他人雇佣的事实并查获毒品上家的应认定为立功。从形式上看，这是共同犯罪的犯罪事实，属于自首或坦白要交待的内容。但正如上文所言，若无行为人的主动交待，侦查机关通常很难查明相关犯罪人贩卖毒品的犯罪事实，很难将这些人绳之以法的。可见，这种行为实质上属于提供了司法机关按照正常工作程序无法掌握的事实，对于抓获其他犯罪人确实有协助作用，符合立功的要求。在司法实践中，一些法院判决支持了这种观点。如姚某等人贩卖毒品罪。该案中，姚某等4人因形迹可疑而被公安机关盘问，并当场缴获可疑粉末11.6克，经鉴定为毒品氯胺酮。后4人主动供述贩卖毒品的犯罪事实。根据2010年最高院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，在身上发现与犯罪有关物品的不能认定为自动投案。但法院判决认为，虽然公安机关从其身上搜出了毒品，但如果其不主动供述尚未被公安机关掌握的贩卖毒品的犯罪事实，则公安机关依据后来取得的尿内毒品检测报告单和认定为毒品的鉴定结论等证据，只能认定其吸毒和非法持有毒品的行为违法并对其进行行政处罚，仍然不能发现其贩卖毒品的犯罪事实，故其主动供述对公安机关发现犯罪事实、确定犯罪嫌疑人、侦破案件具有实质意义，因此，其主动供述均构成自首。[24]很显然，这一判决认为毒品犯罪的自首不同于一般犯罪，做出了有利于犯罪人的解释。当然，并非主动交待任何同案犯的犯罪事实都构成立功，只能限于司法机关不能通过正常工作程序获取的同案犯的犯罪事实。如果通过侦查手段能获取同案犯的情况，则不能成立立功。综上，笔者认为，对于无相关证据证明有同案犯的运输毒品的犯罪分子，如果主动交待其上家并抓获的行为应认定为立功。 至于立功对量刑的影响，根据刑法的精神，应该理解为在没有其他特殊情况的条件下，对犯罪分子一般应当从轻、减轻或者免除处罚。这里的特殊情况如何理解释？根据08年《纪要》“功不足以抵罪”的表述，特殊情况应理解为罪行极其严重的，也可不予从轻。对于运输毒品罪来说，其罪行的严重性衡量指标通常有如下情况：数量巨大、多次运输、首要分子、武装掩护、暴力抗拒检查、毒品流入社会等。如果不存在这些量刑情节，对于运输毒品者一般应从轻处罚。所以，上文提到的赵某案、李某案两案的判决并不矛盾。赵某罪行极其严重，功不足以抵罪，所以判处死刑立即执行；而李某则并无特殊情节，因有立功表现，所以改判死缓。 【注释】 ＊刘凌梅，国家法官学院刑事教研部副教授，刑法学博士。 [1]李世清：《毒品犯罪的刑罚问题研究》，吉林大学2007年博士学位论文，第87页。 [2]中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编：《中国刑事审判指导案例》（妨害社会管理秩序罪），法律出版社2009年版，第243页。 [3]李士勇：《论运输毒品罪》，华东政法学院2002年硕士学位论文，第14页。 […]

毒品犯罪量刑中毒品纯度问题刍议 【期刊名称】 《湖北警官学院学报》 【作者】 刘冬娴，伍玉功，贺江南 【作者单位】 湖南警察学院刑事科学技术系，湖南警察学院法律系，湖南警察学院刑事科学技术系 【中文关键词】 毒品犯罪，量刑，毒品纯度 【期刊年份】 2015年 【期号】 11 【摘要】 在毒品犯罪的量刑中，毒品的数量仅以数量计算，而不以纯度折算，有悖于罪责刑相适应原则。毒品纯度与数量均是重要的犯罪事实，毒品纯度应成为毒品犯罪的量刑标准之一。应针对不同类别的毒品，确立毒品换算表，确立毒品种类、数量、纯度等与毒品犯罪量刑的关系，以刑法修正案的形式附于现行刑法之后，以利于司法实践的运用，从而更好地维护刑罚的公正性，打击毒品犯罪。 毒品是全球性公害，当今世界很多国家深受其害。20世纪80年代以来，在国际毒潮的凶猛冲击下，我国曾经基本禁绝的毒品死灰复燃，并且迅速滋长蔓延。至2014年底，全国累计登记在册的吸毒人数已达295.5万人{1}，是1988年首次公布吸毒人数（5万人）的59.1倍。特别是近几年来，毒品种类和数量迅速增加，不仅鸦片、吗啡、大麻、可卡因、海洛因等传统毒品危害不减，一些新型毒品如冰毒、麻古、摇头丸、氯胺酮（K粉）、甲卡西酮（浴盐）等的泛滥形势也日益严重，2014年底登记在册的295.5万名吸毒人员中，滥用阿片类毒品的人数为145.8万名、滥用合成毒品的人数达145.9万名，分别占总吸毒人数的49.3%和49.4%。{1}2014年，全国共破获毒品犯罪刑事案件52811起，抓获毒品犯罪嫌疑人60475名，缴获海洛因、冰毒、氯胺酮等主要毒品11.53吨，与2013年比分别上升42.59%、47.54%和24.23%。{1}毒品不仅严重损害吸毒者本人的身心健康，而且诱发各种犯罪，消耗大量的社会财富，日益猖厥的毒品犯罪给我国的经济发展和社会稳定造成了极大的危害，打击毒品犯罪已成为全社会密切关注的问题。 一、毒品纯度与毒品犯罪量刑问题的现状 我国不断加强禁毒立法，从严惩处毒品犯罪，相继出台了一系列相关法律法规。然而，在毒品纯度与量刑问题上，仅在1994年12月20日最高人民法院《关于适用﹤全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定﹥的若干问题的解释》（法发[1994]30号）涉及到海洛因含量问题，明确规定“海洛因含量在25％以上的，可视为《决定》和本解释中所指的海洛因。含量不够25％的，应当折合成含量为25％的海洛因计算数量”。{2}此后司法机关办理的涉及海洛因的案件都需要进行定性和定量检验，而在其他规定中，均不曾考虑毒品数量以纯度折算的问题。1997年3月，我国修订后的《刑法》明确指出：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”这意味着即使毒品纯度再低，只要含有毒品有效成分，都被视为毒品。这条法律意在表明我国对毒品犯罪零容忍的态度。然而这条法律在司法实践中却出现了很多弊端，具体表现在：一是在毒品犯罪中，涉案毒品含量差异是很大的，据统计，司法机关缴获的毒品绝大部分被人为掺假，且掺假量大多在50%以上，更有甚者，掺假量在90%以上。{3}2009年至2013年湖南省某司法鉴定机构承办的100余起涉及毒品含量鉴定的案件中，海洛因检材中海洛因（二乙酰吗啡）含量低的只有12.4％、含量高的达到74.2％，并且海洛因检材中通常除了含有二乙酰吗啡外，还含有吗啡、单乙酰吗啡、乙酰可待因等毒品成分；麻古中甲基苯丙胺含量低的只有0.5％、含量高的达到21.3％，并且麻古中除含有甲基苯丙胺外，还含有咖啡因等毒品成分；冰毒中甲基苯丙胺含量低的只有25.5％、含量高的达到86.5％。如果将掺假的和纯度不高的毒品全部计算在内，会造成毒品数量认定的扩大化。二是会导致对涉案毒品数量较少、纯度较高的被告人处罚低于纯度较低、数量较多的被告人，违反罪责刑相适应原则；在我国将毒品犯罪重罪化且存在死刑的情况下，不考虑毒品纯度只看毒品数量势必会造成“罪罚不统一”的情况。例如，毒贩甲和毒贩乙各贩卖20g纯度为50%的海洛因，毒贩甲不掺假贩卖，而毒贩乙为了多赚取利润，将20g纯度为50%的海洛因混合500g的面粉销售。在贩卖过程中毒贩甲和毒贩乙均被公安机关抓获。根据刑法规定，毒品数量不按纯度折算，毒贩甲的涉毒数量仅为20g，毒贩乙的涉毒数量却达到了520g。毒品数量上的巨大差异体现在量刑上，毒贩甲的刑期只有几年，而毒贩乙却极有可能面临死刑的惩罚。为了防止这样的情况发生，2007年和2008年国家两次明确规定对于可能判处死刑的毒品案件进行毒品含量鉴定。{4}{5}这些规定体现了司法机关对死刑犯罪判处的慎重，但对毒品含量鉴定结果如何运用未作具体规定，毒品纯度及数量与量刑标准无明确的对应关系。也就是说，对毒品纯度与毒品犯罪量刑问题未作明确规定。三是如果毒品数量不以纯度折算，则无法对涉及新型毒品如麻古、甲卡西酮、2,5-二甲氧基-4-溴苯乙胺（2C-B）等的被告人给予准确的量刑。新型毒品的成分一般都很复杂，且多含有两种或多种毒品成分，如果不能准确得知其有效活性成分含量，将其全部视为毒品，就难以给予被告人准确的定罪量刑，增大实际审判难度。并且，在司法实践中被告人经常会因为毒品纯度的问题提出上诉，造成不必要的司法浪费。四是由于毒品犯罪中的毒品数量不能因纯度折算而减少，这样必定会造成毒品犯罪量刑的偏重化和死刑判决的居高不下，这与我国现今审判实践中“少杀慎杀”的思路相违背。不仅如此，由于毒品犯罪的刑罚偏重，使得毒品犯罪人员更加倾向于暴力化，这就对执法人员的生命安全构成了严重威胁。 当前，毒品纯度与毒品犯罪量刑问题是理论界和司法实践争论的一个热点问题。肯定方认为，毒品犯罪量刑中毒品数量应以纯度折算{6}{7}，其主要观点是：我国对毒品犯罪制定了严厉的刑罚，并设立了死刑，如果对毒品数量不以纯度折算，不符合罪责刑相适应原则。否定方认为，毒品数量不应以纯度折算，其主要观点是：如果对毒品数量以纯度折算，将放纵毒品犯罪分子，不利于严厉打击日益猖獗的毒品犯罪。笔者认为，双方各自有其合理的部分。毒品犯罪的社会危害性巨大，理应受到严厉的处罚。但就我国的实际情况而言，从长期看，为了提升量刑的准确性和遵循罪责刑相适应原则，应对毒品的纯度进行检测，并通过折算来认定毒品数量。各级审判人员在司法实践中应充分考虑到毒品数量和纯度的问题，给予涉毒人员准确的量刑。 二、毒品纯度成为毒品犯罪量刑标准的必要性 （一）毒品的危害性决定毒品纯度应成为毒品犯罪量刑标准 毒品具有成瘾性、危害性和非法性。危害性是毒品的社会属性{8}，主要表现在以下两个方面：其一，对吸毒者（使用者）的危害。众所周知，毒品具有生理、心理双重毒性，因而对吸毒者的损害也是双重的，既有身体方面的损害，又有精神方面的损害。前者使吸毒者的肌体产生适应性变化，吸毒者的肌体在毒品作用下失去了原有的平衡状态，为了达到肌体的平衡，吸毒者就必须定期用药，并不断增加剂量。这里所指的剂量与毒品纯度密切相关，若毒品的纯度低，则所需要的毒品数量大；若毒品的纯度高，则所需要的毒品数量小。与此同时，吸毒者的神经、大脑、心血管等重要器官也会出现不同程度的中毒反应，从而产生危及生命的病患。后者则作用于大脑中的精神系统，使吸毒者产生强烈的用药欲望。这种特殊的精神效应会驱使其不顾一切（甚至丧失人格、尊严）地寻觅和吸食、注射毒品。其二，对社会的危害。对社会的危害覆盖了社会经济、社会治安、社会风气、社会公共卫生等方面。吸毒者吸食、注射毒品，要花费大量的金钱，入不敷出，面对高额的消费和强烈的诱惑，通常会丧心病狂、不择手段去获取吸毒资金，诱发财产性违法犯罪，铤而走险，进行抢劫、盗窃、诈骗、贪污、卖淫、以贩养吸甚至杀人等违法犯罪活动，给社会治安造成严重危害。 我国刑法惩罚的实质，是以社会危害性来衡量的。相同种类、数量的毒品，其社会危害性会因为纯度不同而发生变化，纯度高的毒品可制备出多倍低纯度的毒品，对社会的危害性远远大于低纯度的毒品。笔者认为，毒品的纯度和数量均为重要的犯罪事实，这两点对涉毒犯罪被告人的定罪量刑都应具有重要的作用。为了维护刑罚的公正性，实现罪责刑相适应的原则，毒品纯度应成为涉毒犯罪的量刑标准之一，刑法中所规定的毒品数量应为通过含量检测后进行折算后的数量。涉毒犯罪中毒品纯度较低，虽然数量很大，但经过折算后的数量会远少于最初的数量，将直接影响法院量刑的结果。由于毒品的危害性决定于毒品纯度和数量，因此人民法院在毒品犯罪量刑时，应考虑涉案毒品纯度、数量与量刑的关系。在所涉及的毒品种类、数量等其它因素基本相同的情况下，而毒品纯度不同，应给予不同的被告人不同的量刑。 （二）借鉴域外经验：毒品纯度应成为毒品犯罪量刑标准 关于毒品纯度是否成为毒品犯罪量刑标准的问题，各国的立法机关根据不同的国情，制定了不同的法律。例如，世界上毒品最泛滥的国家——美国，尽管面临着严峻的禁毒局势，但是其对涉毒犯罪的最高量刑也仅为终身监禁，没有死刑的规定。1986及1987年美国通过《反毒品滥用法》和《美国量刑指南》等法律法规，规范了毒品犯罪的量刑标准，并在此之后不断修改完善，对毒品犯罪被告人的定罪量刑给予了很大的帮助。例如，2002年版《美国量刑指南》出现了《毒品数量表》，通过划分38个基本罪等级，对海洛因、甲基安非他明、冰毒等常见毒品的数量及其量刑标准作了详细的规定，同时通过《毒品换算表》，以大麻为标准，将很多其他种类的毒品换算成大麻的数量{9}，方便司法实践。某种毒品的实际量，指的是该毒品的混合物中所含此毒品物质本身的重量。例如，重100克的混合物含50%纯度的安非他明，则为50克安非他明(实际量)。且该指南规定，对持有高纯度毒品的被告人，量刑时可以从重或加重处罚。在英国，由于已经废除了死刑，其对毒品犯罪的最高刑罚为终身监禁。司法系统量刑时，毒品的数量也是根据其纯度折算出来的，如不纯的海洛因、安非他命都必须折算成100％纯度的海洛因、安非他明，以此数量作为定罪量刑的依据。因此，英国的毒品犯罪被告很少会因为毒品纯度的问题而提出上诉。其他一些国家对毒品数量是否进行纯度折算做法不一。但就对毒品犯罪本身而言，欧洲和美洲的大多数国家对毒品犯罪无死刑规定，除埃及外的大部分非洲国家亦对毒品犯罪未规定死刑。即使在亚洲，也有日本、印度等国家未将毒品犯罪的最高刑罚定为死刑。笔者认为，我国《刑法》对毒品犯罪规定了死刑，且司法实际中所涉及的毒品种类繁多、纯度差异大，如果不能准确界定毒品犯罪中毒品数量的问题，则很有可能会造成司法实践中量刑标准的不统一，导致大量因为毒品纯度问题的上诉发生。为了解决这一问题，可以借鉴国外的方法，以毒品纯度折算后的毒品数量作为定罪量刑的依据。 （三）毒品纯度成为毒品犯罪量刑标准的可行性 2008年6月《中华人民共和国禁毒法》实施后，全国各地更加重视禁毒工作，并开展了一系列卓有成效的工作：建立健全了地方禁毒机构，将禁毒工作纳入国民经济和社会发展规划之中，并将禁毒经费列入各级财政预算；公安部禁毒局、各省、自治区、直辖市公安厅禁毒总队都已建立了毒品检测中心，并配备了专业的毒品分析检测队伍，配备了气相色谱仪、液相色谱仪、气相色谱-质谱联用仪、液相色谱-质谱联用仪等先进的毒品分析检测仪器设备，逐步建立健全了各类毒品的定性、定量检测标准；与此同时，全国各地公安院校如中国刑警学院、云南警察学院、湖南警察学院、湖北警官学院等建立了毒品检验实验室，配备有专业的教师队伍和先进的毒品分析检测仪器设备，在承担了一定量的毒品分析鉴定任务的同时培养了大批毒品检验鉴定专业技术人材。笔者相信，我国现有的各级毒品检测中心和实验室完全能够承担起全国各地毒品犯罪案件中各类毒品的定性、定量检测鉴定工作。只要能够对涉毒案件中的毒品纯度进行鉴定，毒品犯罪量刑中的毒品数量就可以按纯度进行折算。 三、从立法角度反思我国毒品犯罪的量刑 我国现行《刑法》规定毒品的数量不以纯度折算，这种“唯数量论”给涉毒案件犯罪被告人量刑的做法并不符合《刑法》所倡导的罪责刑相适应原则，在司法实践中存在诸多弊端。因此，我国现行《刑法》有必要在立法上加以完善。 如何确定毒品纯度与毒品犯罪量刑之间的关系呢？近些年来，我国法学界和司法界对此问题进行了深入的研究。如在新型毒品犯罪量刑问题上，有人提出了以海洛因作为毒品换算的基准物来统一部分常见新型毒品案件的数量标准，并对一些新型毒品设定换算方式{10}等建议。这些建议对立法机关制定法律起到了积极的促进作用。基于以上的分析，下面拟将毒品犯罪中的毒品数量、纯度和量刑问题结合起来提出一点个人观点及立法建议。 （一）确立《毒品换算表》 在司法实践中，所涉及的毒品种类繁多，为便于统一标准，应确立《毒品换算表》。{11}依据毒品的毒性大小、所含有效活性成分的含量及其危害性等，可以将不同种类的毒品分几类换算成一定纯度的某种毒品。具体来说，可分为如下六大类进行换算。 1.鸦片类。以纯度为50%的海洛因为标准，将鸦片（阿片）、吗啡、地索吗啡、苄吗啡、双氢吗啡、去甲吗啡、乙基吗啡、吗啡甲溴化物、吗啡-N-氧化物、醋托啡、埃托啡、二氢埃托啡、可待因、双氢可待因、烟氢可待因、去甲可待因、蒂巴因、罂粟壳、罂粟浓缩物、丁丙诺啡、哌替啶、苄替啶、羟哌替啶、哌替啶中间体A、哌替啶中间体B、哌替啶中间体C、美沙酮、异美沙酮、芬太尼、乙酰阿法甲基芬太尼、阿芬太尼、阿法甲基芬太尼、阿法甲基硫代芬太尼、曲马多等不同种类的鸦片类毒品的数量换算成纯度为50%的海洛因的数量，不同纯度的海洛因也折算成纯度为50%的海洛因。 2.大麻类。以四氢大麻酚含量为25%的大麻为标准，将大麻植物、大麻树脂、大麻油、大麻浸膏、大麻素等不同种类的大麻类毒品的数量换算成四氢大麻酚含量为25%的大麻的数量。 3.可卡因类。以纯度为50%的可卡因为标准，将古柯叶、可卡膏、克拉克等不同种类的可卡因类毒品的数量换算成纯度为50%的可卡因的数量，不同纯度的可卡因也折算成纯度为50%的可卡因。 4.兴奋剂类。以纯度为50%的甲基苯丙胺为标准，将苯丙胺、麻古、3,4-亚甲双氧基甲基苯丙胺（MDMA）、3,4-亚甲双氧氧基苯丙胺（MDA）、3,4-亚甲二双基乙基苯丙胺（MDEA）、4-溴-2，5-二甲氧基苯丙胺（DOB）、4-乙基-2,5-二甲氧基苯丙胺（DOET）、4-甲氧基苯丙胺（PMA）、2,5-二甲氧基苯丙胺（DMA）、3,4,5-三甲氧基苯丙胺（TMA）、4-甲基-2,5-二甲氧基苯丙胺（DOM）、N-羟基-3,4-亚甲二氧基苯丙胺、卡西酮、甲卡西酮、4-甲基甲卡西酮、2,5-二甲氧基-4-溴苯乙胺（2C-B）等不同种类的苯丙胺兴奋剂的数量换算成纯度为50%的甲基苯丙胺的数量，不同纯度的甲基苯丙胺也折算成纯度为50%的甲基苯丙胺。 5.致幻剂类。以纯度为50%的苯环已哌啶为标准，将麦角二乙胺（LSD）、赛洛新、赛洛西宾、二甲基色胺、麦司卡林、氯胺酮等不同种类的致幻剂的数量换算成纯度为50%的苯环已哌啶的数量，不同纯度的苯环已哌啶也折算成纯度为50%的苯环已哌啶。 6.抑制剂类。以纯度为50%的巴比妥为标准，将苯巴比妥、戊巴比妥、异戊巴比妥、硫喷妥钠、速可眠、地西泮、利眠宁、硝基西泮、去甲羟基西泮、氯硝西泮、氟硝西泮、氟西泮、三唑仑、阿普唑仑、导眠能、安眠酮、眠尔通、-羟基丁酸等不同种类的抑制剂的数量换算成纯度为50%的巴比妥的数量，不同纯度的巴比妥也折算成纯度为50%的巴比妥。 毒品种类繁多，如何对不同的毒品给以科学的分类换算，并以此为依据对毒品犯罪进行量刑，是一个世界性的难题。以上只是笔者对毒品分类折算的初步设想，具体折算办法，有待于进一步的研究。 （二）以刑法修正案的形式确立毒品犯罪量刑标准 笔者建议，以刑法修正案的形式对我国现行《刑法》关于毒品数量不以纯度折算这一点进行修正。对种类繁多的毒品按鸦片类、大麻类、可卡因类、兴奋剂类、致幻剂类、抑制剂类确立《毒品换算表》，并以换算后的毒品数量按以上六类确定量刑标准。在司法实践中，逐步做到对每一起涉毒案件查获的毒品进行定性和定量分析，然后根据《毒品换算表》换算成该类毒品数量，依据所确定的定罪量刑标准量刑，从而维护刑罚的公正性，更好地打击毒品犯罪。 责任编校：陶范 【注释】 【基金项目】湖南省社科基金项目(项目编号：11YBB157)。 【参考文献】 {1}国家禁毒委员会.2015年中国禁毒报告[EB/OL]. http://www.mps.gov.cn/n16/n80209/n80481/n804535/n4374492.files/n4374493.pdf,2015-04-09. {2}最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释[S].1994-12-20. {3}何颂跃.冰毒危害与毒品犯罪法律惩罚[M].北京:人民法院出版社,1999:14. {4}最高人民法院,最高人民检察院,公安部.关于印发《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的通知[S].2007-11-08. {5}最高人民法院.关于印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知[S].2008-12-01. {6}姜敏.毒品纯度应当成为量刑的标准——论《刑法》357条第2款公正性之欠缺及其完善[J].西南大学学报（社会科学版）,2010(2):55-57. {7}薛剑祥.毒品犯罪法律适用若干问题探讨[J].法律适用,2004(2):35-38. {8}刘冬娴.常见毒品检验[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008:2-3. {9}魏春明.美英两国毒品纯度与量刑分析[J].云南警官学院学报,2005(3):36-39. […]

毒品犯罪疑难问题研究 【作者】 司冰岩 【作者单位】 郑州大学法学院刑法学{研究生} 【中文关键词】 毒品数量，明知，居间介绍买卖，诱惑侦查，罪数认定 【期刊名称】 《法律适用》 【期刊年份】 2015年 【期号】 12 【摘要】 打击毒品犯罪的过程中对关系到罪与非罪、刑罚轻重的关键问题要慎之又慎，如毒品数量和明知认定问题。我国刑法规定的毒品数量不以纯度折算的不合理规定需引起反思，毒品累计应区分同种和异种毒品计算，有吸毒情节的贩卖、持有毒品中应不同对待吸毒行为来确定毒品数量。在毒品犯罪中只要行为人达到认识到犯罪的对象是“毒品”即可认定为明知，需注意的是对推定明知应谨慎使用，排除合理怀疑。居间介绍买卖毒品的行为应该分情况予以界定此行为性质和居间人地位。提供机会型和犯意引诱型的诱惑侦查不可一概作为合法辩护的理由。毒品犯罪罪数问题应予以区分认定。 毒品犯罪是对所有涉及毒品的犯罪的总称，大致可以分为四类：一是经营型的犯罪，包括走私、贩卖、运输、制造毒品罪，非法种植毒品原植物罪，走私制毒物品罪，非法买卖制毒物品罪，非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪；二是持有型犯罪，即非法持有毒品罪；三是使他人消费型犯罪，包括引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，强迫他人吸毒罪，容留他人吸毒罪，非法提供麻醉药品、精神药品罪；四是隐藏型犯罪，包括包庇毒品犯罪分子罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。并且毒品犯罪不单单是孤立的犯罪，在毒品犯罪的过程中往往伴随着故意伤害、杀人、绑架、抢劫、洗钱等其他更为恶劣的犯罪，因此我国历来对毒品犯罪都予以高度重视和严厉打击。 一、毒品犯罪数量认定 因毒品数量方便计算和分割，有利于司法实践进行，世界各国刑法对于毒品犯罪的认定基本都以毒品数量为依据，数量直接决定了罪与非罪，数量的多少同样是量刑最直观标准。我国也不例外，且在量刑时现行刑法将毒品数量分为“少量”“数量较大”“数量大”3个幅度。因其以模糊标准存在，即使出台了很多立法和司法解释，仍有问题层出不穷。 （一）毒品数量与毒品纯度的关系 我国《刑法》第357条规定，毒品数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。换言之，我国司法实践中并不需要对毒品的含量进行鉴定，只需要按照查实的毒品数量定罪量刑即可。但是在大量的毒品犯罪中，涉及到的毒品都不是足纯的，毒品销售由最初的生产者到最后吸食者手中，层层转手的过程，往往又是一层又一层掺杂掺假的过程，甚至从最开始制造毒品时就已开始掺杂掺假。于是在理论和实践中就产生了这样的分歧：毒品数量是以查实的数量为准抑或以纯度折算后的数量为准？众说纷纭中，两类观点值得关注。 肯定说认为，毒品数量不应是查实的数量，应以鉴定纯度后的折算为准。首先，刑法意义上的毒品不仅在于毒品内的某种物质具有刑法要求的毒性特点，而且这种物质必须达到一定的量，即纯度达到某种程度，才可以称之为刑法意义上的“毒品”。其次，毒品纯度不同，直接影响毒理作用的大小。毒品种类相同的情况下，如纯度为90％的海洛因与纯度为1％的海洛因，二者的毒理作用显然不同；毒品种类不同时，1克的海洛因与1克的冰毒的毒理作用也不可相提并论。毒理作用的大小直接关乎社会危害性之大小，依常识，毒品的成分越大，其毒理作用越明显，随之社会危害性也就越大。因此为了较为准确的衡量犯罪行为的社会危害性，对毒品进行定量分析就成了必不可少的关键一环，由此我们可以推断出行为人主观恶性的大小，在更有效的打击犯罪的同时教育、拯救犯罪分子。[1]再次，不考虑纯度，而仅考虑数量的涉毒案件，则存在罪刑不均衡的风险。例如，行为人甲制造了50克海洛因，纯度是20％，行为人乙也制造海洛因，其制造的数量是40克，纯度是80％。按照《刑法》第347条规定，制造海洛因50克以上的，处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑；制造海洛因不满50克的，处7年以上有期徒刑。也就是说，甲的行为最低法定刑是15年有期徒刑，且有被判处无期徒刑甚至死刑的可能性。但观之乙的行为，其量刑幅度是7年以上15年以下有期徒刑，最高刑是15年有期徒刑。试按照纯度折算分析，如将甲乙二人所涉毒品数量都折算成纯品海洛因，则甲制造了10克纯海洛因，而乙则为32克纯品海洛因，从这个角度看，乙因其折算后的毒品数量更多则其行为社会危害性无疑更大，但是从上文分析来看二人可能判处的刑罚却是天壤之别，从罪刑相适应的角度看，肯定是不合理的。这种情况下，毒品纯度影响的是量刑，而在某些情况下影响的则是定罪。例如行为人甲非法持有纯度为80％的海洛因9克，行为人乙非法持有纯度为20％的海洛因10克，在非法持有毒品罪的起刑点是10克的规定下，非法持有高纯度毒品的甲不构成非法持有毒品罪，而非法持有低纯度的乙则构成了此罪。更进一步说，高纯度的毒品可以稀释、掺杂掺假轻易获得数倍于低纯度毒品的数量，但由低纯度毒品到高纯度毒品确需经过提纯等复杂的高成本过程，由此可见，高纯度毒品的社会危害性大于低纯度毒品，如果对毒品数量不按纯度予以折算，就容易使毒品犯罪走向高纯度化、精细化而借以逃避刑事处罚。 否定说认为，毒品数量应当以查证属实的数量为准，不应进行纯度折算。首先，从立法目的上看，不以纯度折算的做法，体现了我国现阶段对毒品犯罪严厉打击，从严从重的精神，操作起来也简便易行，提高司法效率；其次，强调纯度折算，则有可能一叶障目，忽视了毒品犯罪的整体社会危害性和犯罪分子的个人的主观恶性及人身危险性。[2]详言之，犯罪分子在进行毒品交易时是直接以毒品数量而不是以毒品的纯度含量为单位进行交易的，因此高纯度的毒品和低纯度的毒品犯罪所产生的整体社会危害性是相同的。甚至低纯度毒品因其价格低，更易获得较大市场获得高额利润，其社会危害性比之高纯度毒品犯罪有过之而无不及。更进一层而言，社会管理秩序是刑法规定的毒品犯罪侵害的客体，数量的多少直接决定了行为对社会管理秩序的妨害程度，二者呈正相关。从大量的司法实践来看，毒品交易层层下转，行为人为了获得更多的利益，几经转手的过程也是层层掺杂掺假的过程，在毒品纯度越来越低的情况下，反观毒品数量却成倍的增加，于是对社会管理秩序的妨害程度随之加深，即社会危害性越来越大。如果此时采取折算纯度计算数量的方法，却得出对社会管理秩序妨害越来越小，即社会危害性越来越小的相反结论。再观之犯罪分子的主观恶性。如前所述，犯罪分子不是以毒品含量作为单位进行毒品交易的，因此，一般来讲司法机关所查获的毒品数量就是犯罪分子主观上意欲进行毒品犯罪的数量，定罪量刑时也符合罪刑相适应原则，如果司法中采取纯度折算计算毒品数量的方法，则是人为的改变了犯罪分子主观上的毒品数量，进而直接影响了对犯罪分子主观恶性的判断，有悖于罪刑相适应原则。 笔者认为，单纯强调对毒品不以纯度折算，从刑事政策考虑似乎是满足了对毒品犯罪的强烈否定和严厉打击、遏制的要求，然而从罪刑均衡等实现刑法正义的角度来看，有必要考虑毒品纯度，将其作为量刑时从轻或减轻处罚的法定情节。 首先，完全不对毒品纯度进行折算，直接以查证属实的毒品数量进行处罚，从法律效果来看并未产生较好的法律效果。毒品控制一般遵循堵源截流的方针，对生产者和需求者双管齐下，那么毒品犯罪就可以得到最大限度的控制。不以纯度折算毒品数量的直接后果就是使同样重量下高纯度毒品和低纯度毒品的走私、运输、贩卖等行为却得到相同处理，或者持有低纯度高重量的毒品得到严厉处罚，而持有高纯度低重量毒品却得到较轻处罚甚至不予刑事处罚，即使我国立法的初衷是严厉打击、坚决遏制，减少甚至杜绝毒品犯罪，但是最终司法实践中是否起到了这一效果，从上述来看是值得深思的。更应注意的是，在不考虑纯度折算的标准下，会变相促使毒品制造者，毒品贩卖者等制造、贩卖纯度更高的毒品，以最大可能的减少犯罪成本。贩毒集团也会经过理性的精确计算，考虑我国的处罚标准，在对犯罪成本和产出、收益之间进行衡量，而决定对毒品提纯。虽然提纯高纯度的毒品的成本较高，但是在贩卖、走私等相同重量的毒品时，高纯度毒品所带来的收益却比低纯度毒品高，犯罪成本也更小。所以犯罪者会趋向于从事纯度更高的毒品犯罪活动。比如，据考证，前些年金三角地区的坤沙集团，致力于提取高纯度化海洛因工作，淘汰了原本只可以生产出的3号低度海洛因（纯度为9％-30％），而开始生产纯度高达99％的海洛因。[3] 其次，认为不以纯度折算可以大大提高司法机关追究毒品犯罪的效率，但是追求效率的提高不能成为不考虑毒品纯度的合理依据。不能为了追求司法效率的提高而简化程序，这样会导致更大价值的受损从而影响刑法的正义性。在有的情况下，纯度较高的毒品通过简单的鉴定手段就可以鉴定出来，而对于纯度较低的毒品往往集中手段并用也难以鉴定出毒品纯度甚至无法确定是否含有毒品成分，因此，倘若不进行毒品纯度鉴定，有时连毒品的定性都很困难，因为一种物质是否为毒品，还取决于其纯度，这也直接关系到行为人罪与非罪、处罚轻重的问题。事实上虽然刑法条文中明确表明不以纯度折算，但是司法实践中还是无法完全忽视纯度鉴定的。例如，最高人民法院研究室在回复四川省高级人民法院关于[2010]438号《关于被告人贩卖、运输经过取汁的罂粟壳废渣是否构成贩卖、运输毒品罪的请示》时，做出对本案被告人不宜以贩卖、运输毒品罪论处的回复。其中考虑的一个理由即是被告人贩卖、运输的是经过取汁的罂粟壳废渣，吗啡含量只有0.01％，含量极低，从技术和成本来看，基本不可能用于提取吗啡，已不具备作为毒品管制的罂粟壳的基本特征，即已不属刑法规制的“毒品”。即使我国《刑法》第347条规定走私、运输、贩卖、制造毒品的，无论数量多少，都应当追究刑事责任，最高院在回复时仍然是从毒品纯度方面考虑适用此条。2015年最高人民法院颁布的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称2015《纪要》）对此问题也做了相关规定，“对于废液、废料的认定，可以根据其毒品成分的含量、外观形态，结合被告人对制毒过程的供述等证据进行分析判断，必要时可以听取鉴定机构的意见”。此外因《刑法》第347条规定之严格，所以在司法实践中更应当慎之又慎，此案中经鉴定吗啡“含量极低”，但绝不等同于大量参假造成的“毒品含量低”，后者往往是犯罪分子为逃避查处的一种手段，一般还可进行毒品提纯，不影响依法追究刑事责任。 再次，社会危害性及行为人主观恶性、人身危险性，在很大程度上决定了行为人是否应受刑事责任及刑事责任的大小。从社会危害性角度来看，不同种类的毒品，有毒性高低之分；同种毒品，毒性亦有高低之分，毒品的纯度直接影响了毒品的毒性，显而易见纯度越高，毒性也就越大，因此高纯度毒品的社会危害性比低纯度的毒品更大。那么，法院在审理毒品案件时就应当充分考虑到不同纯度毒品之间的差异，从而做到罪刑相适应。从行为人主观恶性和人身危险性来看，如果条件许可，行为人会更愿意制造、贩卖、走私纯度更高的毒品，同时，涉及高纯度毒品犯罪大多不是单人行动，而是由严密组织策划的贩毒团伙甚至贩毒集团且配备一定的武器装备、运输工具等，往往会给社会和公安机关带来极大危害，这些都反映出行为人主观恶性较大。刑法中虽然规定不以纯度折算，但是我们不应僵化的理解和执行本条款，也应灵活的结合毒品纯度考察社会危害性及行为人的主观恶性，这无疑也属于法官使用自由裁量权在法律规定的框架内综合考察时，应当考虑的重要内容之一，因此，直接以查实的毒品数量定罪量刑而不考量毒品纯度，显然是有失公允的。 最后，随着社会的不断发展，毒品犯罪出现了新的生成态势，毒品成分也由以前相对单一变得更加复杂，尤其是新型混合毒品的数量，毒品含量鉴定就成为了必不可少的手段。因此，这也引起了一定的重视，为了应对毒品犯罪出现的新情况，2007年出台的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》率先提出了可能判处死刑的毒品犯罪案件中，须有毒品含量鉴定结论，在2015《纪要》对于毒品纯度要求予以考虑，“对于既未规定定罪量刑数量标准，又不具备折算条件的毒品，综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素依法量刑。”但依然是坚持办理毒品案件以查证属实的毒品数量的前提下，确定法定刑幅度，同时也规定了例外情形“但司法解释另有规定或者为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的除外。涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑。” （二）毒品数量的累计计算 行为人多次实施毒品犯罪，且都在追诉时效内，或者实施的同一案件中涉及两种以上的毒品时，就会产生是否需要毒品累计计算的问题。 1．同种毒品的累计计算 同种毒品的数量累计问题，主要出现在多次毒品犯罪行为中。所谓同种毒品即是指属于同一种类，而是否属于同一型号则在所不论，3号海洛因和4号海洛因，即使型号不同，但仍属同种毒品。行为人实施走私、贩卖、运输、制造、持有同种毒品的多次不同案件中，累计每次涉及的毒品数量仍达不到上一格量刑幅度，此情况下对行为人应如何处理？有学者认为考虑到数次犯罪其主观恶性、人身危险性及社会危害性均比单实施一次犯罪行为更为严重，因此，对行为人应在上一格法定刑内刑罚。但笔者不赞同此种观点。累计数次毒品数量仍未达到上一格法定刑幅度，却裁定为上一格法定刑内处罚，这种做法不免有突破罪刑法定原则之嫌，公平公正惩处主观恶性、社会危害性更大的行为也不能通过破坏法的确定性来实现。按累计计算所得数量不致发生重罪轻判、轻判重罪的后果，数次犯罪虽然较一次犯罪的主观恶性和社会危害性更大，但是仍应在累计计算所得数量的量刑幅度内惩处，同时可以将犯罪的次数作为加重情节予以考量，在法定刑幅度内从重处罚。[4] 2.异种毒品的累计计算 行为人实施的毒品犯罪中涉及两种以上毒品数量时，应如何累计计算。有的学者主张，应该折合成多次犯罪行为数量最大的毒品之种类计算，当该种类毒品缺乏明确的量刑幅度时，再根据与鸦片或海洛因的折算标准折算成鸦片或海洛因确定法定刑。[5]也有学者认为应该以毒品中质量最高的种类折算。在2015《纪要》中，对此问题做了解答，“走私、贩卖、运输、制造、非法持有两种以上毒品的，可以将不同种类的毒品分别折算为海洛因的数量，以折算后累加的毒品总量作为量刑的根据。对于刑法、司法解释或者其他规范性文件明确规定了定罪量刑数量标准的毒品，应当按照该毒品与海洛因定罪量刑数量标准的比例进行折算后累加。对于刑法、司法解释及其他规范性文件没有规定定罪量刑数量标准，但《非法药物折算表》规定了与海洛因的折算比例的毒品，可以按照《非法药物折算表》折算为海洛因后进行累加”，并且补充了兜底条款“对于既未规定定罪量刑数量标准，又不具备折算条件的毒品，综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素依法量刑”。从2015《纪要》规定可以看出，最高人民法院主张对异种毒品数量累计原则上采取海洛因折算累加标准，无法进行海洛因折算的则综合考虑各种因素量刑。但是笔者对此规定存有疑问，最高院的规定未免有些“一刀切”的做法，如果多次毒品犯罪活动中涉及的毒品以海洛因为主，则折算成海洛因累计未尝不可，也是方便可行，但是多次涉及的毒品种类如不是以海洛因为主而是以吗啡、甲基苯丙胺、可卡因等为主的毒品，明明可以直接折算累计涉及数量最大的毒品种类却多此一举都折算累计为海洛因，实无必要，且浪费司法资源。因此，笔者认为，异种毒品的累计应该视具体情况而定，鉴于众多常见的毒品种类的量刑幅度，在众多的司法解释中基本可以找到适用范围，因此当可以确定多次涉及的数量最大的毒品种类时，则将所有毒品折算为该种毒品并累计；如无法确定量刑幅度，且数量多少不易比较时，则折算为海洛因进行累计；对于既未规定定罪量刑数量标准，又不具备折算条件的毒品，综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素依法量刑。 此外，行为人既种罂粟，又种大麻，或其他毒品原植物，按单独毒品原植物，行为人的种植数量都没有达到定罪的数量标准，而行为人又无其他情节的，在这种情况下，能否认定行为人构成犯罪？如果认为这种情况下没有法律的明文规定而不予处罚，这样的处理方式不仅会轻纵犯罪，而且会变相促使他们种植每一种达不到刑事处罚的毒品原植物来逃避制裁。我们认为，法律规定非法种植毒品原植物罪的起刑点是“种植罂粟500株或者其他毒品原植物数量较大的”，因此，只要行为人种植的所有毒品原植物的毒品成分与罂粟500株所含的成分大体一样，就可以认定为犯罪。[6] 3.“未经处理”的认定 我国《刑法》第347条规定，对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。从字面含义来看，“未经处理”的范围可以涵盖刑事处理、行政处理甚至民事处理，对此范围应如何合理界定，各种争论显见于多种著作。有学者认为“未经处理”应作未经刑事处理和行政处理理解，但对此处行使行政处理权的机关存有分歧，一说可以包括除公安机关之外的如工商、海关等相关部门的处理，[7]一说则认为仅指公安机关做出的行政处罚。[8]也有论者认为，只要是未经国家有权机关的任何处理都可以视为“未经处理”，但应排除单位内的行政处分。但是笔者认为，上述这些观点都扩大了“未经处理”的范围。第347条第1款已经申明，走私、贩卖、运输、制造毒品的，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。即是表明行为人主观已明知且行为已有较严重的社会危害性，符合刑事处罚的条件，应追究其刑事责任，因此，走私、贩卖、运输、制造毒品行为没有处以行政处罚的空间，更不必讨论民事处理和单位内部的行政处分了。反之而论，如将行政处罚作为此四种毒品犯罪的处理方式，因各地区“毒情”不一，各地区的行政处罚标准也必然参差不齐，因此易出现地区间法规规定不一致以及上位法和下位法之间相互冲突的情况，存在放纵或扩大走私、贩卖、运输、制造毒品行为的打击的可能，如此从现实情况得出，“未经处理”应当是未经刑事处罚更为合理。 （三）以贩养吸犯罪中毒品数量的认定 在毒品犯罪中，以贩养吸的犯罪占到了4成。一般而言，以贩养吸是指行为人将购得的毒品一部分用于贩卖，另一部分用于自己吸食的行为或者直接实施贩卖活动，将获得的非法收益用于购买毒品吸食的行为。在这种复合型行为中，“贩”属刑法规制的犯罪行为，“吸”则属一般的违法行为，虽不影响贩卖毒品罪的成立，但会直接影响量刑，因此数量认定是其关键问题。 以往的司法实践是参照2008年的最高院颁布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2008年《纪要》）对以贩养吸的规定来确定毒品数量问题，2008年《纪要》明确规定对以贩养吸的被告人，应以被查获的数量及能够证明的贩卖数量认定为其犯罪的数量，在量刑时考虑其吸毒情节，已被吸食的部分不计人之内。但在2015《纪要》中对此问题做了修改：在对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。比较而言，2015年《纪要》的变化首先表现在将适用主体稍作了变更，由现在的“有吸毒情节的贩毒人员”变更了“以贩养吸的被告人”，其次更重要的还在于毒品数量的认定方法的改变。将认定角度转变为“购买的毒品数量”上而非“被查获时的数量和和已被贩卖的数量”上，即只需有证据证明购买了多少毒品就可直接认定数量。2008年《纪要》指导下的司法实践在查获时需要认定贩卖了多少数量，已吸食多少数量或者贩卖了多少，留下了多少用于吸食的等情况，因我国吸食毒品不为罪，所以常常出现行为人辩称购买毒品是为自己消费的情况或者难以查清贩卖的数量和吸食的数量，直接导致因无有效证据而轻纵犯罪。较之以往，2015年《纪要》量刑时在没有忽略吸毒情节的同时又省去了辨明贩卖数量和吸食数量的步骤，很明显更方便司法活动。 （四）吸毒者非法持有毒品数量的认定 依常识，吸食毒品一般都会持有毒品，实践中，涉及吸毒者非法持有毒品数量计算主要争议是，在查获前，对行为人已经吸食、注射的部分毒品是否应计人非法持有毒品数量之内？有观点认为，应采取如同347条规定的数量计算方法，未经处理的，将毒品数量累计相加，对达到标准的按照非法持有毒品罪论处。[9]依此观点，行为人曾经持有后被自己消费的部分毒品，应作为未经处理的毒品看待，应计入查获时非法持有的总量之中。另一种意见强调非法持有毒品的危害性在于事实持有毒品这一现实状态，不在于如何取得和如何消失，毒品一旦被行为人自己消费，则此现实状态自然不复存在，此部分毒品的社会危害性也随之无从谈起，因此行为人非法持有毒品的数量只能以其被查获时实际持有的数量计算，行为人已吸食的毒品部分不得计入其中。[10] 笔者认为，对已经吸食、注射的部分不予计算入非法持有毒品数量中。首先，我国《刑法》第347条只规定了对走私、运输、贩卖和制造4种行为有未经处理的情况时，将历次数量累计计算，因此主张将非法持有毒品未经处理的数量比照前4种行为而定是一种法律类推行为，于法无据，于法理不合。其次，立法关注非法持有毒品罪的重点在于持有毒品的状态，是行为人对毒品的控制、支配在时间以及空间上存在统一性的状态，刑法此时惩罚这种状态，是因为此种状态对社会具有潜在的危险性，毒品持有量的多少反映了对社会的潜在威胁的大小。将毒品自己吸食、注射一部分后，于这部分而言，行为人对其的控制和支配在时间上和空间上已经不具有统一性，也就是说这部分被消费完的毒品已经丧失了对社会潜在的危险性，因此在事实上没有了可被处罚的根据。故从其持有毒品到被查获期间，将已被行为人消费的毒品数量都累计在内的数量计算方法，不具有合理性，应该以查获时查证属实的吸食者实际的持有量为准。[11] 二、毒品犯罪主观明知之辨析 在毒品犯罪案件中，对于明知的认定至为关键。一种是直接证明，即由犯罪嫌疑人、同案犯的供述以及其他证人的证人证言证明嫌疑人明知是毒品仍然实施犯罪；另一种是推定证明，即通过已知事实来推知未知事实，如通过查证的行为人客观行为，推知其对犯罪对象是否明知，进而确定是否具有实施毒品犯罪的故意，但因此种方法存在不利于嫌疑人的风险而被人们所诟病。实践中认定明知不仅是关键因素，而且存在很多困难，由于毒品犯罪通常是一种危害公共健康和社会管理秩序的行为，一般缺乏现实的危害结果，无直接被害人，所以表征在客观方面的证明主观明知的证据往往难以搜集，在供述之外很难有全面的证据证明其主观明知。因此，毒品犯罪的明知的认定不论是在理论界还是实务界都比较困难。 （一）主观明知的内容和程度 行为人明知犯罪对象是成立毒品犯罪的前提，但认识到何种程度以及甚至是否需要认识到为何种毒品等，这些问题素来争议不断。第1种观点认为，毒品犯罪的成立，只要求行为人认识到是毒品即可，而对毒品的种类、名称、成分等具体要素则无认识要求。[12]第2种观点指出，毒品犯罪之所以有间接故意的成立空间，就在于法律不要求行为人确切的知道行为对象是毒品，也就意味着只要求行为人意识到或怀疑“可能”是毒品即可，至于毒品种类、名称、数量、成分等主观上更不做关注。认识到“可能”是毒品，也包括甚至为了国家严厉打击毒品犯罪的需要，行为人仅仅意识到其走私、运输、持有的可能是或者是违禁品即可，因为此时已经反映出行为人主观上的恶性，以及对法律的漠视，对结果的发生持有放任心态，无论客观上是否真的走私、运输、持有了毒品都不影响主观明知的认定。[13]第3种观点强调，对毒品种类的认识也是毒品犯罪中主观明知的重要内容，因为对种类的认识才能推导出行为人是否认识到其行为的对象具有社会危害性，以及是否容忍放任了这种社会危害性，这种容忍和认识就为行为人是否承担责任提供了基础。但是并不要求具体认识到毒品的成分、学名及作用方式。[14] 笔者认为首先，犯罪故意明知的内容大致包括对犯罪构成要件事实本身的认识和对构成要件事实的评价性认识，具体到毒品犯罪，就是认识到犯罪对象是毒品和行为具有社会危害性，这样才有可能构成毒品犯罪。刑法意义上的毒品具有3个特征：毒害性、成瘾性和国家规制性。而违禁品的范围无疑很大，毒品只是违禁品的一种，如果把毒品犯罪的主观明知扩大到违禁品，则不仅违背了判断犯罪故意明知的认定规则，而且易造成毒品犯罪的打击范围扩大，同时不利于死刑的限制。因此第二种观点是不合理的。 其次，根据2007年发布的《麻醉品品种目录》和《精神药品品种目录》规定，国家管制的麻醉品多达123种、精神药品多达132种。种类之多，行为人难以都予以了解，就连专业人士也不一定一一确定，更何况在司法实践中，特别是实施运输毒品的主体中未成年人、孕妇、老人和偏远地区的人占据了不少的比例，他们更没有能力去了解所有的毒品种类。因此，认为主观明知需要对毒品种类明知，过于缩小了打击毒品犯罪的范围。此外，我国现行刑法规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处分。因此无论对毒品种类还是毒品数量是否明知，都不影响此选择罪名的成立，规定毒品犯罪的明知是对毒品种类的明知，于立法不符，于司法实践不合。故，第3种观点亦不合理。 综上分析，笔者认为，第1种观点比较合理。对毒品犯罪的明知只要求做到明知是毒品即可，为防止放纵犯罪，不需要行为人认识到毒品的名称、化学成分、种类等具体性质，否则，很多毒品犯罪行为会借以逃脱制裁。此处虽然要求明知是“毒品”，但是从故意成立的理论以及严厉打击毒品犯罪的实践需求来看，只要行为人具有对毒品的概括性认识，即使行为人自称不知是毒品，但根据行为人的语言、面部表情、肢体动作、运输方式、运输路线、毒品的藏匿方式等综合分析可判定行为人对其行为对象具有一定程度的明知，也可肯定主观明知的存在。[15]判断行为人对犯罪对象具有概括性认识，就应该结合具体情况和案件本身和行为人自身能力、社会阅历、生活经历等因素来综合判断，如果具备认识的可能性，则应当认定行为人存在主观明知犯罪对象是毒品，反之，则不具有主观明知。[16] （二）毒品犯罪的推定明知 明知的认定是证明的难题，因为明知的内容属于主观领域，是人的思想和意识。在思想和意识领域，无法通过经验验证的方法证明其想法或意识的内容是否存在，只能有赖于关联事实对明知建立一种内心确证，即我们只能依靠推定，主要依据被告人的行为、语言、源于其他事实的第二手材料来推定被告人行为时主观上究竟意欲何为。推定明知无疑可以帮助我们更好的解决定罪难题，应注意的是无论是否有行为人明知的供述，都应该结合相关事实进行推定。 1．推定明知应注意的因素 首先，明知的推定不是一种武断甚至妄加的猜测，必须兼顾人权保障和打击犯罪的双重要求。毒品犯罪主观明知的认定直接关系到犯罪是否成立，且法定刑高至死刑，如果片面强调保障嫌疑人人权则使明知的推定偏于谨慎、保守，从而不利于打击犯罪；如果过于强调打击犯罪，则在明知的推定过程中就易忽视客观，滑向主观人罪的深渊，而不利于保障人权，因此二者必须兼顾，不可偏废其一，如此才能对主观明知的推定和犯罪事实的认定达到排除合理怀疑的程度。如交付含有大麻等毒品成分的香烟的行为和交付普通香烟的行为在外在特征和表现上具有极高的相似性，一般只能通过化学鉴定及支付的高额价格来推定是毒品交易，但是这种推定往往具有风险性和不确定性，尤其是在欠缺交易价格，行为人又未供述其明知是毒品而交易时，能否仅凭交易物合理的推定出行为人主观上明知是毒品？在经验上，一般人认为这种认定是符合事实的，成立明知推定，但是，这实则是一种武断猜测，并不能合理排除无辜者被推定为明知的可能性，因此，明知推定是对他人主观意欲的一种猜测的再现，一定要对明知的推定抱有怀疑的态度。其次，毒品犯罪的明知推定是一种事实推定。推定分为法律推定和事实推定，所谓法律推定即是指法律明确规定的推定方式，事实推定则是源于经验和常识的总结。经验和常识表明已知的事实通常会和未知的事实并存，所以可以根据已知的事实来推断出未知的事实。具体到毒品犯罪而言，确定行为人对于毒品犯罪具有明知所依据的事实必须是在经验与常识上与行为人明知的状态相关，且这种相关性应该达到排除合理怀疑程度的。再次，毒品犯罪的推定明知所依据的事实应该全面。这些事实不仅包括客观方面也包括主观方面，例如交易是否隐蔽，价格是否很高，是否有吸毒工具，行为人对毒品的认识和了解，行为人面对司法部门检查、追查时的表现，行为人的生活经验和社会阅历，同案犯的供述和其他证人的证言等等。明知的推定不仅关系到罪与非罪，也关系到是否会进一步导致行为人被判处死刑，所以必须在全面的事实基础上合理推定。 2．推定明知的标准 目前，司法实践中，推定明知所采用的标准一般是司法解释等规范性文件，如《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》列举了7种情形作为推定明知的参考，2008年《纪要》又增加了两种。司法解释出于统一司法，防止法官恣意行使自由裁量权的目的，对于推定明知采取的是一种正向列举式的方法。 […]

澳门与内地涉毒品共同犯罪比较研究 【期刊名称】 《澳门法学》 【作者】 范雪珂 【作者单位】 澳门大学法学院{博士研究生} 【中文关键词】 澳门，内地，毒品组织，共同犯罪，比较研究 【期刊年份】 2016年 【期号】 1 【摘要】 澳门与内地涉毒品共同犯罪存在有组织性、跨境作案等共同特点，在宗族、家族式特徵及制毒行为方面存在差异。两地现行刑法均认为毒品共同犯罪由二人以上共同故意实施共同行为构成，不存在过失毒品犯罪。在单位犯罪、集团犯罪、吸毒行为及教唆行为定性与量刑等方面，两地立法上有较大差异，彼此问有可取长补短之处。 【全文】 近些年来，在世界范围内强大的反毒声势下，毒品犯罪越来越表现为极其隐蔽的地下活动方式，且多以共同犯罪的形式进行，因为毒品从毒源地种植、加工，再传递到违法使用者手中，空间距离长，行为环节多，整个违法犯罪过程靠孤立的个人很难完成，尤其是牟利多、数额大的制贩毒品犯罪活动，通常由多人勾结、配合实施。澳门和内地都从立法上制定了坚决禁绝、严厉打击涉毒品犯罪的法律规定，相继组织了声势浩大的、持续的反毒斗争。但两地涉毒品共同犯罪仍然严重，且呈现出新的特点。有必要加强对相关问题的研究，以取长补短，促进跨境司法合作，以有效地惩处、遏制毒品犯罪。 一、两地涉毒品共同犯罪的共同特点及差异 涉毒品共同犯罪，是指二个以上的行为人共同故意实施的走私、制造、贩卖、运输毒品等犯罪行为。澳门与内地近些年发生的涉毒品共同犯罪既有共同的特点，也差异之处，提高对两地毒品共同犯罪特点上异同的认识，有助于加深对相关立法的研究。 （一）两地涉毒品共同犯罪的共同特点 1．有组织犯罪居多 毒品犯罪分子为谋取暴利、为保障毒品犯罪成功，常结成较稳固的犯罪组织。从广义上讲，犯罪组织包括犯罪集团，因为犯罪集团是一种稳固程度高的犯罪组织。 内地刑法对犯罪集团作了专门规定，这裏所称犯罪组织是狭义的，即指毒品犯罪集团之外的，三人以上为较长时间内实施毒品犯罪活动而结成的犯罪组织。这种犯罪组织通常有如下特徵：第一，有比较明确的组织者、指挥者。这类行为人一般比较熟悉制作、贩运毒品的门道或技术，或有条件接近毒源或窝主，有的头目具有控制、指挥甚至反侦查能力，其地位是在共同进行毒品犯罪活动中获得成员认同并确立的，无明确的任命或选举程序，在毒品的购、运、销全过程或部分环节上中起领导、策划、指挥的作用，各个成员间关系及地位一般是习惯性形成，因此决定了这类组织具有不严密性；第二，成员比较稳定。组织成员为了谋取非法利益的共同目的而走到一起，也因获取到利益而日益稳定。第三，成员问有一定分工。毒品共同犯罪组织能完成单人难以完成的行为，相对于个体行为，有组织的毒品犯罪活动往往地域广、人员多，毒品数量大，隐蔽性及反侦查能力强，成员之间分工负责，多为单线联系；第四，有组织但较为松散。这类毒品犯罪组织还未达到犯罪集团那样严密程度，一般没有系统、成文的活动纲领、组织章程，成员之问的关系及组织运转主要依赖共同目的及组织习惯、长者威信及帮规维持，其成员除在统一指挥下参与犯罪外，又可单独或结伙实施犯罪。 2．跨境共同犯罪突出 当今世界上违法流通的毒品，主要来源于地球上几个最大的毒源基地，毒品原植物的种植及加工、制造通常被毒品犯罪团伙掌控，毒品犯罪分子结成多种秘密运输、交易网络，将毒品散发到世界各地，传递到吸毒者手中，涉毒品共同犯罪行为通常跨地域、跨国（边）境。有关数据显示：[1]2014年，中国执法部门查缴海洛因9.3吨、冰毒片剂11.4吨，其中9成以上均来自“金三角”地区，来自“金新月”地区的海洛因占国内查缴海洛因总量的1.4％。根据联合国毒品和犯罪问题办公室发布的《2014年世界毒品报告》显示，全球可卡因主要产自南美洲，2014年，中国执法部门共破获可卡因案件98起，缴获可卡因114.3公斤。内地查获的制毒主要原料（如麻黄素）来源于境外种植，非内地生产的毒品成品基本来自境外。 澳门由于其独特的地理环境，毒品基本上来源于境外，跨境毒品犯罪突出。澳门权威部门认为：“随著科技、信息的不断发展，全球一体化日趋显现，与此同时，澳门在经济发展有令人赞叹的骄人成绩的同时，也使得境外贩毒份子留意到澳门在经济的发展，亦潜在提供犯罪的机遇。近年所拘捕有关嫌犯的国籍资料中发现，境外不法犯毒集团以不同的方式偷运毒品到本澳、或透过本澳作为中转站将毒品偷运到内地。……国际贩毒份子正利用澳门的地理位置作为贩毒的中转站，同时，亦可体现到通过粤、港、澳三地警方的紧密合作，能进一步打击跨境毒品犯罪。”[2]2014年，澳门初级法院就回归以来最大宗贩毒案作出判决（下文称澳门毒品大案），涉案的4名被告人（菲律宾籍，2男2女，年龄介于25岁至44岁之间）被判处12年至14年不等的刑罚。2013年初，澳门司警根据情报，得悉有国际贩毒集团利用菲律宾籍人士将大量毒品经南美洲运至澳门或再将毒品运到邻近地区。2013年5月4日中午，2男1女三名疑犯从北京飞抵澳门。当日晚7时许，司警在他们人住的新马路某酒店拘捕其中两名涉案男子，在其房问的行李箱内查获用花纸包装的毒品“可卡因”24砖，重量约20公斤，随後在中区某酒店拘捕另外两名涉案女子，再查获毒品“可卡因”24砖，重约24公斤，该案毒品市值共达2亿港元。如此案，一些跨境贩毒分子利用澳门自由港的地理优势，将澳门作为向邻近地区贩毒的中转站、集散地，澳门与内地两地问人员、货物来往极为频繁，检查一般以抽查为主，案犯认为有可乘之机。 3．新型行为方式增多 毒品犯罪的行为方式不断翻新，随著科技的发展，特别是网络信息技术的进步，新的犯罪手段出现。主要表现在：第一，网购、快递是新时期毒品犯罪分子运用的新方法。毒贩以网购商品、快递对象为掩护，将毒品藏人普通包装物、普通商品内，实现制毒原料、成品毒品的运送，避免行为人直接控制毒品的风险。信息网络和技术的普及与推广，被毒品犯罪分子利用为高技术的作案工具；第二，QQ、飞信等成为毒品犯罪分子的联络工具，“支付寶”、网银转账等成为毒品犯罪分子交易中的支付方式等。这种利用现代发达物流的交易支付方法，毒品犯罪人可以在“人毒分离”、“钱货分离，’的情况下完成交易行为，以企图逃避法律制裁；第三，在传统行为方式上增添新的花样。如以人体藏毒、高技术包装、伪装等隐匿方法逃避技术设备检查。 4．毒品新品种不断出现 实践中，犯罪案件中的毒品新品种不断出现，除海洛因、鸦片等传统毒品外，冰毒、摇头丸、K粉等人工合成类新型毒品传播迅速。新型毒品不再用传统毒品采用的吸姻式和注射式的方法进行吸食，而是以口服或鼻吸片剂和粉末的形式出现，具有较强的隐蔽性。毒品犯罪分子常进行有组织的活动，利用新型毒品的隐蔽性和人们对新型毒品认识的滞後性，进行新型毒品的“无毒化宣传”，并且将各类新型毒品吹捧为时尚刺激的“高端消费产品”，吸引大量不明真相和分辨能力差的人，特别以未成年人为蒙骗对象，导致了吸毒人员的低龄化，新型毒品因其药效迅速而快速传播于毒品市场。从新旧毒品造成的後续危害看，鸦片、海洛因等传统毒品吸食者一般是在吸食前违法犯罪，行为人由于对毒品的强烈渴求，为了获取毒资而去实施盗窃、抢劫等活动，吸食後却起到一种镇静和镇痛的作用。而冰毒、摇头丸等新型毒品，直接作用于人的中枢神经系统，使吸食者抑制或者兴奋，甚至产生致幻作用，容易导致行为失控，实施各种违法犯罪。 （二）两地涉毒品共同犯罪不同点 澳门与内地是“一国两制”背景下的两个法域，两地社会制度、经济、文化、人口结构状况等多方面存在一定差异，涉毒品共同犯罪也有不同的特点： 1．毒品共同犯罪种类上有所不同 主要表现在，内地近些年发生大量的制毒共同犯罪案件，而澳门却少见制毒案发生。内地地域宽广且复杂，大规模制毒犯罪容易藏匿，毒品犯罪分子常利用偏远、落後之地制毒，甚至开设工厂。 如广東省陆丰市甲西镇博社村毒品案是一典型案例，该案是广东有史以来出警规模最大、抓捕对象最多的案件。[3]2013年12月29日，广东警方分别从汕头、惠州、梅州、河源市异地调遣公安、武警及边防3000多名全副武装的警力，在警用直升机、边防快艇的配合下，通过“海陆空”立体围剿陆丰市三甲地区制贩毒“第一大毒村”—博社村，这是对陆丰地区展开扫毒“雷霆行动”重要内容。一次性摧毁以陆丰籍大毒枭为首的18个特大制贩毒犯罪团伙，抓捕毒品活动网络成员182名，捣毁制毒工厂77个和1个炸药制造窝点，缴获冰毒2 .925吨、K粉260公斤、制毒原料过百吨、枪支9支、子弹62发。该案是家族式运作、有组织的大规模毒品犯罪，几年时间内其制出的冰毒已占据安徽、重庆及东北等地一定的市场份额。 此案特点明显：第一，有明确的领导者及分工，村委会书记、汕尾市人大代表蔡東家是实际上的领头人及庇护者。第二，参与人数多、规模大。全村1700多户，人口1.4万多人，百分之二十以上家庭直接或间接从事制贩毒活动。第三，有国家机关人员参与、庇护。多名党政工作人员，包括公安干警参与其中，通风报信，违法办案，充当保护伞。第四，武装抗法。该村重要人物往往提前掌握警方动向，制毒分子得以提前准备，乃至暴力抗法。第五，以宗族、家族关系为纽带。制贩毒家族式、宗族式特徵明显，同宗同族的村民互相帮衬、彼此掩护。此案已于2015年12月前分别在陆丰市、佛山市中级法院进行了集中宣判。对这种严密程度未达到犯罪集团程度的犯罪组织的成员，只能按一般共同犯罪的原则定罪量刑（下文继续分析时称博社村毒品案）。 澳门少见制造毒品案件，更少见内地那种大规模的制毒工厂，主要是因为澳门地域面积小，且都市化，较难藏匿。有学者认为“澳门最为常见的毒品犯罪主要是贩卖毒品罪、轻微的贩卖毒品罪、吸毒罪和持有吸毒工具罪。其中贩卖毒品罪可以分为两种类型：一是以本地为销售市场的贩毒行为，另一类是以本地为中转地的贩毒行为。前者多表现为由内地运毒来澳贩卖。後者多表现为由东南亚国家藏带毒品进入澳门，意图再带往内地、香港或台湾。”[4]而在内地，制造毒品是毒品共同犯罪的重大类型之一。 2．毒品共同犯罪成员之间的联系纽带有所不同 内地毒品共同犯罪成员之间具有宗族、家族等传统关系比较普遍，而澳门则不具有这一显著特点。毒品犯罪分子能够彼此勾结在一起进行犯罪活动，最根本的基础无疑是有追求高额非法利润的共同目的，在这一点上两地也不例外。但毒品共犯成员之间的联系纽带上，两地又明显的差异。 内地农村地域及其人口所占的比重大，相对落後的地方多，传统习俗多，所以毒品共同犯罪成员间通常具有一种或多种特有的联系纽带，这些纽带常见的种类有：第一种是具有宗族、家族关系；第二种是具有同省、县、乡、村等相同籍贯；第三种是有在一起打过工、当过兵、上过学甚至坐过牢等相同经历。这几类毒品犯罪人走到一起，彼此沟通，会产生认同感、信任感，组织成员相对稳定。这些犯罪群体中，多数人因年轻、文化程度低被人引诱或控制而参与犯罪。据统计，“2014年，中国执法部门抓获毒品犯罪嫌疑人员16.9万名，其中，年龄在35岁以下人员占6成，文化程度在初中以下人员占近9成，涉及工人、农民、在校学生、个体工商业者、无业人员、公司职员等不同社会群体，其中无业人员占近7成。被抓获的毒品犯罪嫌疑人员绝大多数来自经济落後地区、受利润诱惑、被毒贩雇佣利用而参与贩毒。”[5]澳门是无农村及农业人口的国际性都市，无传统宗族、家族等关系的社会基础，毒品共犯之间一般无内地宗族、家族等类纽带，只具有一般共同犯罪人关系上的特点。 二、两地涉毒品共同犯罪的行为主体比较 两地现行刑法均在刑法典中对共同犯罪作了规定，不同的是澳门仍是以单行刑法的形式规定毒品犯罪，刑法典却不涉及，而内地将毒品犯罪纳入刑法分则予以规定，并辅之以司法解释。 现行《澳门刑法典》（下称1996年澳门刑法典）在总论第二章《犯罪之形式》中，用四个条文（第二十四条至二十八条）对共同犯罪作了规定，但该法典对于毒品犯罪无涉及的条文。1996年澳门刑法典是澳门政府为实现法律本地化的目标，于1995年重新修订和起草，1996年1月1日开始生效。在此之前，适用于澳门地区的是于1866年颁布的《葡萄牙刑法典》，尽管葡国于1982年以新刑法典所代替旧法典，不过新刑法典从未延伸适用于澳门地区，因而1866年刑法典在澳门适用历时130多年。现行1996年《澳门刑法典》共分总论和分则两卷，这是一部较为完整的且具有澳门地区特色的刑法典，该法典之所以未规定毒品犯罪，是由于澳门地区于1991年1月18日制订了专门针对毒品犯罪的单行刑法，即《关于将贩卖及使用麻醉药品视为刑事行为以及提供反吸毒措施》（第5/91/M号法令，贯称措施或旧禁毒法）仍然有效。2009年8月10日，澳门特区颁布了新的《禁止不法生产、贩卖和吸食麻醉药品及精神药物的法律》[6]（下文称新禁毒法），取代了在澳门特区施行近18年的旧禁毒法，新禁毒法于2009年9月10日生效。新禁毒法相对旧禁毒法而言，对毒品犯罪的惩治措施更为严厉，有涉及毒品共同犯罪的规定。 内地1979年《刑法》第171条专门规定了毒品犯罪。1982年《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》对《刑法》第171条的量刑作了修改补充。1987年《海关法》第47条也规定了毒品犯罪。1988年《关于惩治走私罪的补充规定》将走私毒品规定为犯罪。1990年《关于禁毒的决定》是内地颁布的一部系统的禁毒法，较为详细地规定了毒品犯罪。1997新《刑法》即现行刑法典吸收了《决定》的主要条款并进一步完善补充，设定了毒品犯罪专门章节。1997年刑法典第六章及第七节第347条至357条共11个条文规定了毒品犯罪，总则第二十五条至第二十九条共五个条文对共同犯罪作了原则性规定。 （一）自然人主体刑事责任年龄比较 二个以上的自然人成立共同犯罪，各共同犯罪人必须达到刑事责任年龄，两地在立法及理论上基本一致。但在个别罪名上，即在贩卖毒品罪上，对行为人的刑事责任年龄的规定存在差异。 1996年《澳门刑法典》第18条、第66条对刑事责任年龄作了统一规定，分成三个年龄段：[7]第一，未满16岁为绝对无刑事责任年龄期，在此期问行为人实施一切危害社会的行为，都不认为是犯罪，包括不认为是毒品犯罪。第二，满16岁不满18岁为减轻刑事责任年龄期，在此期间行为人实施任何犯罪，均可以适用“刑罚特别减轻”之规定。第三，满18岁为完全负刑事责任年龄期。内地刑法典第17条规定，不满14周岁为完全不负刑事责任年龄阶段，该条第2款还规定“己满14周岁不满16周岁的，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”也就是相对负刑事责任年龄时期，14周岁不满16周岁的人对这些法定的严重破坏社会秩序的犯罪承担刑事责任。同时规定对已满14周岁不满18周岁的犯罪人，应当从轻或减轻处罚。可见，在澳门和内地，已满16周岁的人能成为所有犯罪的主体，能成为毒品犯罪的共同犯罪人。不同之处在于内地“已满14周岁不满16周岁具有刑事责任能力之人，实施贩卖毒品的行为，应以本罪论处。”[8]在澳门不满16岁的人（包括已满14周岁不满16周岁者）则不能成为所有罪的主体（包括贩卖毒品罪）。 司法实务中就会产生这样的结果，已满14周岁不满16周的人参与跨澳门与内地间的贩毒活动，在内地被抓获，适用内地法律就构成犯罪，在澳门被抓获或被移送澳门司法机关，适用澳门法律就不构成犯罪。上文所述澳门毒品大案中，如果案犯某男子只有15周岁，在澳门就不构成贩毒罪，如果在北京机场被抓获，就构成贩毒罪。因此，两地在处理贩卖毒品案件上就会出现较大差异，在刑事司法协助上就会产生困难。法定刑事责任年龄是由立法传统、社会文化及教育背影等因素决定的，但从根本上讲，决定于一定年龄段的自然人对是非的辨别能力和对行为的控制能力。 笔者认为，从当前我国人口生长发育、素质教育的现实情况看，己满14周岁不满16周岁的人，有一定辨别是非的能力及行为控制能力，这个年龄阶段的人对贩卖毒品犯罪等严重犯罪的性质及後果有了正常的认知程度，实践中毒品犯罪人有只龄化的趋势，使其承担刑事责任符合人口生长发育的自然规律。且贩卖毒品犯罪本身有极强的社会危害性，滋生诸多社会恶果，公众视为灾祸之源，坚决抵制，国家有从重打击的历史传统，也体现了法律惩治的示范效应和教育保护功能的结合。但内地刑法将与贩卖毒品有同等危害的涉毒品犯罪行为排除在外，也有欠完善之处，因为走私、运输、制造毒品行为与贩卖毒品行为在刑法分则第347条中列为选择性罪名，适用同样的量刑标准，对社会的危害程度相同，且这些行为（走私、运输、制造）通常情况下是为贩卖而实施。按此种规定，一个已满14周岁不满16周岁的人实施单一的贩卖毒品的行为能构成犯罪，而实施走私同等数量毒品行为却不构成犯罪，而走私毒品的最终目的多为了贩卖，显然罪责不适应。以至有学者认为“在理解刑法第17条第2款的规定时，不能拘泥于字面的意思，而应当根据刑法分则的规定和贩卖的含义进行扩大解释，将其解释为刑法第347条所规定的走私、贩卖毒品罪。”[9]笔者认为这样解释有违罪刑法定原则之嫌，因为刑法典第17条明确规定贩卖毒品，并未规定走私、运输、制造毒品行为。只能通过修改为列举法条的方式解决，如“犯本法分则第347条之罪的，应当负刑事责任。”对故意杀人、抢劫、强奸等犯罪也宜以列举分则条文的形式，避免产生歧义。 相比较而言，澳门将未满16岁规定为绝对无刑事责任年龄期，不加区别对待，其合理性须值得考虑。笔者赞同澳门刑法应适当降低刑事责任年龄的观点，有学者认为“澳门刑法把绝对无刑事责任年龄放宽两岁的做法，似不可取。”[10]主要理由在于满14岁不满16岁之人在澳门已是初中二、三年级学生，都具备了一定辨别大是大非的能力，要其对危害行为负一定刑事责任是合乎情理的。 （二）有关毒品犯罪集团的立法比较 毒品犯罪集团是一种毒品共同犯罪中稳固的犯罪组织，除具有一般共同犯罪的特徵外，还有其自身的特点，澳门及内地刑法都作了专门规定。内地刑法第26条第3款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”第347条第2款规定对走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子，可判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。可见，内地刑法是把毒品犯罪集团首要分子，列为从重惩处对象。内地刑法对犯罪集团规定了明确含义，第26条第2款规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”因此，犯罪集团是人数在三人以上、有实施犯罪的共同故意、其组成人员较为固定的犯罪组织。犯罪集团的组织严密程度高，稳固性强，通常有以下特点：一是所实施的犯罪都在首要分子组织制定的团体计划、方案之内；二是有严格的甚至是残酷的团体规矩及违规惩戒措施；三是有明显的组织者、指挥者，即首要分子；四是有团体资产或经济来源。犯罪集团的首要分子可以是一人，也可以是多人，其地位有的是纠集开始时形成，有的是纠集过程中形成。在内地，区分毒品犯罪集团与普通有组织共同犯罪非常重要，因为关系到其成员，特别是对首要分子追究刑事责任的原则。毒品犯罪量刑轻重最重要的依据之一是犯罪数额（即毒品的重量），在毒品犯罪集团中，对首要分子按集团犯罪的全部毒品数额作为量刑依据。这是与集团犯罪高度紧密的组织性相一致的，集团的全部犯罪行为，都在首要分子制定、组织的犯罪方案、计划之内，所以应对集团全部犯罪承担刑事责任。而对于其他毒品犯罪团伙则按一般共同犯罪定罪量刑，对其中的主犯，是按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 前例博社村毒品案，一宗规模巨大的有组织的毒品共同犯罪，但这个组织的严密性、稳固性还未到达犯罪集团的程度，团伙内以家庭为单位相对独立从事制造、贩卖等毒品犯罪活动，并不用请示蔡东家等领头人。为了本村毒品犯罪人的共同利益，村民又在蔡东家等人牵头下对外共同防范。蔡東家本人又进行毒品犯罪活动，并不直接参与村民各个家庭的毒品活动，但利用其身份庇护、通风报信、捞出被抓人员，其作用未达到犯罪集团首要分子总体组织、指挥、控制集团成员的程度。因此，博社村的毒品犯罪形式不能认定为毒品集团，蔡东家等人也不能认为是集团首要分子，只能按其实施或参与的毒品犯罪处罚，而不对全村所有家庭毒品犯罪承担刑事责任。 澳门刑法历来有对集团贩毒犯罪的规定。旧禁毒法第15条第1-3款分别规定了三种情形：“一、促成、成立、或资助由两人或两人以上所组成之结伙、组织或集团，串谋行动以实施第8条所指之任一罪行者，处12年以上16年以下之重监禁，并科澳门币5000元至300万元之罚金。二、直接或间接协助、加入或支持上款所指之结伙、组织或集团者，处8年以上12年以下之重监禁，并科澳门币5000元至150万元之罚金。三、主管第1款所指之结伙、组织或集团、或担任其领导者，处16年以上20年以下之重监禁。”从以上三点可以看出澳门旧禁毒法对与毒品集团有关的犯罪用刑较重，主要表现在即使还未实施具体的贩卖毒品等犯罪行为，只要有以下三类行为即构成犯罪，受重刑处罚：一是促成、成立或资助毒品集团或团伙行为，串谋实施毒品犯罪；二是加入、协助、或支持毒品犯罪集团或组织；三是主管毒品犯罪集团或组织。并且将毒品团伙、组织与集团同等对待。 […]

毒品消费与供给关系实证分析以江西省毒情为样本 【期刊名称】 《时代法学》 【副标题】 以江西省毒情为样本 【期刊年份】 2016年 【期号】 1 【摘要】 江西省毒品消费和供给链条能在一定程度上反映我国中南部地区的毒情及动态。现查获的毒品犯罪案件以贩毒为主，贩毒发生地域与吸毒人口密度正相关。目前，合成毒品已占居传统毒品市场份额，成为消费主流；南昌主城区、九江、上饶等中心城市或与湖南省接壤的县市，是毒品消费的重灾区；与福建和广东省接壤的县市现已破获数十起制作合成毒品的案件，似是毒品制造的重灾区；该省自然毒品供给主要来自外部。2014年，江西省容留吸毒行为的入罪率接近贩毒，应予关注。 ―、样本择取及理由 毒品是国家依法管制的能够使人形成瘾癖的自然物质和化学合成物质。面对毒品泛滥的严峻形势，各国政府减少毒品供应和毒品需求抑制和压缩毒品市场的框架性思路是一致的，但具体拟定的刑事政策与公共卫生政策各有侧重。我国采取的解决毒品供求和预防犯罪问题的具体刑事对策大致分为三个层面。第一，严厉打击制贩行为。刑法不仅明确规定供给毒品及其他维系毒品交易链条的行为是犯罪，还针对制贩毒品等核心罪名配置了包括死刑在内的重刑。与之相呼应，公安机关长期保持着打击毒品犯罪的高压态势，自2014年9月起，公安部围绕打击制毒犯罪，展开堵源截流、查控吸毒人员、打击集散分销、整治外流贩毒、打击网络涉毒活动等主攻方向，已在108个重点城市部署展开新一轮的禁毒会战。第二，以非药用目的消费毒品被定性为违法行为。非法消费毒品之所以受到治安处罚，在于吸毒者因觅毒或筹集毒资而极有可能实施侵犯他人财产和人身安全的行为，因控制能力降低而可能危及他人生命健康，美国学者Goldstein从精神药理型、经济驱动型和系统反应型三条路径得出吸毒与犯罪高相关度的结论，在相当程度上支持了这样的断言[1]。第三，吸毒成瘾者被赋予接受强制治疗的义务。对于成瘾者觅毒行为，施予治安拘留既不管用也不正当。因为消费毒品导致的成瘾是国际医学界公认的一种反复发作的慢性的脑部疾患，法律谴责和否定的不是病人，而是支配行为人实施危害行为、以及与法律对抗的意志。鉴于吸毒成瘾者病情发作可能危及他人财产或人身安全，他们被要求必须接受不同形式的强制治疗。值得注意的是，对于上述对策实效的系统评估一直是我国毒品问题研究的短板，我们选择江西省毒情作为分析样本，探知毒品消费与供给的实然关联，正是试图对此有所尝试。 以省级单位为地方样本，尽管有个人工作上的原因和某种机缘，但这一样本具有地域上的代表性。省级公安机关涉及吸毒人员构成、分布、破案数和缴毒种类与数量等数据统计相对系统，历史数据相对完整，该部门的职能贯通于毒品犯罪案件侦查、涉毒违法行为处罚、吸毒人员动态管控、强制隔离戒毒和毒品教育宣传等各个环节，深入了解该部门相关活动能够客观认知该区域毒情及变化。此外，江西省是我国中部地区的一个经济欠发达的省份，该省地处我国东南偏中部长江中下游南岸，东邻浙江省和福建省，南连广东省，西靠湖南省，北毗湖北省和安徽省，总面积16.69万平方公里，全省共设南昌、赣州、上饶、宜春、吉安、萍乡、新余、鹰潭、抚州、景德镇、九江等11个区市，共100个县（市、区），南昌市为江西省会和最大城市。至2014年底，江西省常住人口4542.16万人，人口排名在全国排第19位，2014年全省GDP是5323亿元，人均GDP12204元，在全国排名第24位[2]。该省距离自然毒品的产地较远，对其毒品交易进行人口学、地理学、经济学分析，有助于揭示这类区域毒品消费与供给的常态性关联，进而为该地域乃至国家毒品治理的科学决策提供客观依据。况且，在公安部新近部署的全国禁毒“百城会战”中，该省南昌、九江、上饶和赣州等四个城市被列入重点城市名单，时逢会战接近尾声之际，展开对江西省全省毒情包括四个城市毒情的分析，还可能在一定程度上客观评估会战的效果。 我们对该地区毒情研究的主要信息来源是国家禁毒品委员会办公室年度禁毒报告，国家食品药品监督局年度药物滥用监测报告，2005年至2014年江西省公安机关办理毒品犯罪案件的统计和该省吸毒人员动态管控系统，整体研究具有统计分析的特性。由于近期向强戒所吸毒人员发放的自陈式问卷，有待细致归类，相关数据还须运用相关软件进行处理和分析，本文采取与侦办毒品案件人员深度访谈和个案跟踪调查的方式，补数据分析之不足。本文确立的调查目标是吸毒人员构成及变化、滥用毒品种类、毒品交易的地域分布、毒品犯罪性质与特点，在此基础上展开毒品消费与供给关联的质性研究。研究目标是：第一，验证、补充和质疑已有结论，诸如对人口密度、人员流动与毒品交易相关性，个人经济状况与毒品交易相关性的结论，以及涉及其他学者对毒情及变化的判断。第二，从人口学、地理学和经济学角度深入认识毒品交易的特点，清晰毒品生产与交易链条的形成规律，回答毒品交易是以大城市为中心向周边地区辐射，是由毒品流通重灾区向周近地区辐射，还是由经济发达地区向非发达地区辐射等问题，了解不同毒品流通的差异性，毒品消费与娱乐业发达程度的相关性。第三，通过毒品犯罪数量变化与运动式打击规律之间的振幅，分析其关联，客观评估减少毒品消费与供给的具体对策的可靠性和有效性。 二、江西省吸毒人员构成及地域分布 （一）注册吸毒人员构成及特点 截止2014年12月31日，江西省户籍人口中登记在册的吸毒人员是78789人。根据国际卫生组织的估测模型即流行病传染模型，一个显性吸毒者背后约有9个隐性吸毒者，总数约为787890人，按中国学者的估测方式，该省吸毒总人数也得翻上一番[3]。其中11个市的吸毒人员数量分别是：抚州市5949人，赣州市5251人，吉安市6099人，景德镇市3293人，九江市12417人，南昌市18202人，萍乡市7433人，上饶市8071人，新余市1751人，宜春市8660人，鹰潭市1663人。全省登记在册的吸毒人员中女性14324人，占总数的18%，男性64465人，占总数的82%，这与此前一些学者研究结果相一致[4]。 吸毒人员的年龄段分布见表1。 表1江西省登记在册吸毒人员年龄（人）与所占总数的比例 ┌────────┬─────┬────┬────┬────┬────┬─────┐ │年龄段分布　　　│17岁（含）│18到25岁│26到35岁│36到45岁│46到59岁│60岁（含）│ │　　　　　　　　│以下　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│以上　　　│ ├────────┼─────┼────┼────┼────┼────┼─────┤ │总数78789人　　 │1117　　　│18651　 │31261　 │22358　 │5329　　│73　　　　│ ├────────┼─────┼────┼────┼────┼────┼─────┤ │各年龄所占比例（│1.42　　　│23.67　 │39.68　 │28.38　 │6.76　　│0.09　　　│ │％）　　　　　　│　　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　　│ └────────┴─────┴────┴────┴────┴────┴─────┘ 从年龄段静态分布看，26到35岁年龄段所占的比例最大，其次是36岁到45岁、18岁到25岁、46到59岁和17岁（含）以下年龄段人员所占比例，人数最少的是60岁（含）以上的人员。不过，在访谈禁毒支队工作人员过程中，他们普遍反映35岁以下年龄段的犯罪人和吸毒人员人数增长的速度相对较快，35岁以上犯罪人和吸毒人员增长速度相对较慢。对此，准确的研判方法应当是纵向比较同一统计项目的历年数据，这是我们的下一步研究要做的事情，但南昌市近期查获的吸毒人员数量变化从一个侧面对此有所印证。2013年该市公安机关共查获吸毒人员4852人，17岁以下共136人，占2.81%；18至25岁共1342人，占27.65%，与该市前五年平均比例相比，高了接近3个百分点；26岁至35岁共1683人，占34.68%，与该市前五年平均比例相比高了4个百分点；36至45岁1323人，占27.26%，46岁以上共369人，占7.60%。赣州市部分区域吸毒人员低龄化的趋势就更加明显，2013年该市南康区公安局共处罚70名吸毒人员，25岁以下人员为54人，占77.14%，18岁以下人员为16人，占22.9%；25～35岁人员为12人，占17.14%，35岁以上人员为4人，占5.72%，可见，消费毒品的人员以25岁以下的青少年为主。也有学者的研究结果显示，第一次使用非法成瘾物质的年龄，20～24岁组最高，25～30岁组次之，35岁以上第一次开始使用成瘾物质的比较少见[5]。 从吸毒人员动态管控系统设置的身份登记项目看，仅有小部分吸毒人员的身份被录入该信息系统，公安人员因工作繁杂和责任心不强没有及时录入信息、戒毒和侦查毒品犯罪案件部门职能不明确、吸毒人员不愿提供真实身份，都可能是造成这种现象的原因，对其展开定量分析的意义不大。但已登记身份信息仍能反映其人员构成的复杂多样，吸毒人员集中于生活较为闲散的人群只是直觉并不可靠，除大学生外，白领、公务员、娱乐和体育界从业人员、私营业主等都有消费毒品的事例。另据我们在司法行政部门自愿戒毒所调查获知的信息，目前匿到所自愿戒毒的人员中就有个别公务员、事业单位工作人员。按一般理解，吸毒人员已不宜担任公职且必须进入吸毒人员动态管控系统，但由于个人自愿接受戒毒，司法戒毒所基于治疗考虑对此身份保密，加上动态管控系统归属公安机关管理，以致出现这样的例外。有意思的是，这样的破例因富有人性似乎为制度所默许，它甚至令戒毒突破了某种观念羁绊。这一现象佐证了其他学者的研究结论。我国有学者通过对海洛因和新型毒品两类吸毒人群的比较研究认为，就人际传播过程而言，新型毒品比海洛因具有更为明显的扩张效应，对包括主流社会在内的社会各阶层的渗透性更强[6]。 截止2014年12月31日，该省既吸又贩的人员共14798人，占吸毒人员总数的19%。这个数字是比较准确的。因为公安禁毒案件系统与吸毒人员动态系统设计有关联性，毒品犯罪案件的侦办人员只要将有吸毒史的犯罪人录入禁毒案件系统，吸毒动态管控系统上就会自动标注为“既吸又贩”人员。 上述数据或者印证了域外关于吸毒人员构成的结论，或者揭示毒品消费人群的共性特点。美国药物滥用研究所（NIDI）的调查显示，毒品滥用者当中有一半的患者年龄介于30～39岁之间，男性多于女性，药物成瘾对于不同的种族、年龄、性别等群体会产生不同的影响，一般来说，文化程度低，就业机会缺乏及经济收放较高是诱发吸毒的因素[7]。我国台湾地区2005—2009年经各地检署检察官裁决入监的毒品施用男性占88.2%，约为女性的5倍[8]。非法成瘾使用者中男性一般多于女性，只是与吸烟成瘾的情形一样，性别与毒品消费现象比较目前在生理学上尚未做出科学解释[9]。相反，有学者用数据和实例表明，女性应对压力更倾向于内化，因而更出现抽烟、酗酒、吸毒、饮食紊乱等针对自身的负面行为[10]。 （二）吸毒人员分布密度和增长速度 根据吸毒人员管控系统，登记在册江西籍吸毒人员的绝对数量居前三位的城市是南昌市、九江市和上饶市，绝对数量最小的是鹰潭市1663人。测算2014年各市户籍人口与该市登记在册吸毒人员数量的万分比，居前三位的城市是南昌市、九江市和宜春市，其中比例最高的南昌市达到45.77‰。，是分布密度最小新余市（4.4fa）的10倍，具体各市吸毒人员占户籍人口比例可见图1。以上在相对较大区域做出的统计能够反映毒情的地域分布和特点，它不仅得到了常见犯罪热点区域的研究成果的旁证[11]，更符合经反复验证了的陌生人社会与犯罪概率正相关的结论[12]。只是，依此类推，按更小行政单位分析相关数据和比值未必能够推进对毒情地域分布特点的认知。比如，吉安市永新县登记在册吸毒人员是1190人，远高于吉安市13个县区登记吸毒人员459人的平均数；再如，九江市修水县登记在册的吸毒人员是2388人，该市14个县区的平均登记吸毒人数是887人，这些数据似乎与已经取得的通识相背。按一般性认识，越是人口密集的地区就越可能成为毒品集散地和消费中心，与之对应，上述两个城市的主城区才应当是毒品交易频发的区域。对此，那些资深且有丰富侦查经验的干警在访谈中表达了一致看法。须予说明的是，该统计数据能够准确反映户籍与吸毒的关系，却只能大致反映毒情的地域特点，被注册人户籍地毕竟不等于居住地。从另一方面看，作为一个经济相对欠发达的省份，江西省流出人口的数量大于流入人口的数量，但根据江西省统计年鉴，全省人口基数相对稳定，因而这些数据还不具有完全推翻一般性判断的作用。该数据在多大程度上反映毒品在某一区域的泛滥程度，还须进一步系统获悉信息才能准确研判。 （图略） 图1江西省各市登记在册吸毒人口占户籍人口万分比 在流出人口大于流入人口的整体情形中，全省吸毒人员的绝对数呈增长态势。在中心城市，城市人口增长速度不同，吸毒人数增速也呈现差异。南昌是近年该省人口增长最快城市，吸毒人数增速最明显，2009年南昌市登记在册的吸毒人员是5328人，2010年是6703人，2011年是8135人，2012年是10097人，2013年是13929人，2014年是18202人，近五年以每年20%至50%的比率增长。新余市是吸毒人员人数最少的地区，近五年登记在册的吸毒人员的年平均增长率是15%。 （三）与吸毒人员分布密度相关的因素 第一，城镇化与毒品消费之间具有正相关性。根据江西省统计年鉴（2012），江西省城镇化率每年以1.5个百分点的速度增长，“农转非”转户工作一直在平稳推进。有鉴于此，我们将南昌市城镇化率与毒品犯罪发生率之间的相关关系看作线性关系，采用Pearson分析方法，并使用了SPSS19.0软件对2005—2014年该市常住人口数量与毒品犯罪案件数量等两个变量进行相关分析，发现该市城镇化率与每万人毒品犯罪发生率的相关系数是-0.537，显著性是0.032。这或许可以从一个侧面反映全省的毒情。另据相关数据，除该市中心城区吸毒人员基数较大以外，南昌县、新建县、青山湖区、高新区四个区县的吸毒人员数量近年增长迅速，这可能与加快城镇化进程中危旧房改造、折迁补偿等政府行为之间存在因果关联，并得到了实地调查和诸多实例的佐证。据该区域一些基层派出所人员反映，随着该市市区的扩张发展，周边郊区农村土地征收量持续增长，城乡结合部形成了很多的拆迁村，一些村民离开土地进城以后生活闲散，得到大笔拆迁补偿款又不知道如何使用，于是聚众赌博现象较为普遍，毒品消费现象随之增加。我们在实地观察得到相似的结论，由于人口重新组合和聚集后，人际关系较为疏离，个人如同原子游离于城市空间，以致拆迁村亚文化得不到有效抑制，这些地区甚至表现出以提毒品炫富的现象。比如，由于对新型毒品认知模糊，有些人办红白喜事为客人送上的最后一道“菜”就是冰毒、氯胺胴之类的合成毒品。2014年5月5日晚，30余辆轿车打着双闪灯驶向南昌市高新区蛟桥镇麦园，停在袁家村一民房旁，随后从民房内传来震耳的音乐声，警方暗访发现，房主熊某（系90后）及其丈夫正邀约一群朋友庆生，60人聚众吸毒。2014年10月警方在南昌市青山湖区佛塔村的一个寿宴上，一次抓获的吸毒人员就达100多人。更有甚者是以送上不同种类作为宴席档次的重要标志，这已在很大程度上反映了合成型毒品更新过快，普通人对这类毒品的危害缺乏清晰的认知。 第二，人口流动速率、交通网络发达与毒品交易之间呈现正相关。以九江市为例，九江人口少于赣州，吸毒人口占常住人口比例却远远高于后者，根据九江市有关部门提供的2005—2014年常住人口流出和流入的数据，与该市每万人的毒品犯罪发生率进行相关性分析，得到相关系数分别是-0.723、-0.735，显著性均大于零。这印证其他学者的观点：流动人口与毒品扩散在数量上具有明显的相关性；吸毒人口与流动人口在空间分布上具有较强的相关性[13]。从地理位置分析，九江市位于江西省北部长江南岸，水陆空交通网络发达，北邻湖北省和安徽省，西面与湖南省接壤，对外与湖北、湖南的人员流动频繁，作为距离省会南昌最近的城市，对内与南昌市之间的人员往来频繁。人口流动带来社会治安管理上的困难，可能为毒品交易提供相对隐蔽的条件。该市查处的吸毒人员和毒品犯罪案件长期稳居全省第二位，缴毒的阿片类毒品即外来的自然毒品，占有相当比例，都在一定程度上与其交通便利的地域环境相关。此次百城会战中，江西其他两个城市与之相似。上饶市与浙江省、福建省交界、赣州市与广东省、福建省相邻，两市的公路、铁路交通发达，省际交界县区因行政区域的管理条块分割，容易形成管理软肋或者警力部署不到位，加上治安状况相对复杂，吸毒人员密度相对较高。至于与福建接邻的宁都县（818人）和瑞金市（621人），与广东接邻的龙南县（381人），吸毒人员数量均高于全省11个市的平均数。 第三，周边省市毒情状况与江西省吸毒人员分布密度可能存在密切关联。根据数据统计，与湖南省交界的九江市、宜春市、萍乡市，都是吸毒人员分布密度较高的区域。比如九江市的修水县与湖南岳阳平江县接壤，两市都是此次会战中重点打击毒品消费的城市，岳阳网在相关扫毒专项报道中突出介绍平江县公安机关扫毒的经验，至少在一个侧面说明该县毒情在全市是比较严重的。而九江市修水县现有登记在册的吸毒人员是2338人，九江市中心城区浔阳区的在册人员是2186人，前者不仅绝对数大，占当地常住人口数量的比例就更大。无独有隅，吉安市的永新县，萍乡市的上栗县和湘东区，宜春的上高县等都是与湖南省接壤的县区，这些地区的吸毒人员分布密度在本市均较突出。早在2006年底，湖南省登记在册的吸毒人数达6万名（不包括吸食新型毒品人员），接近总人口的11，吸毒绝对人数仅次于广东、云南、四川，位居全国第四[14]。另据中国新闻网相关报道，湖南省2014年登记在册的湖南籍吸毒人员共23.5万人，占全国总数的1/12，吸毒人员数量增幅高于全国平均增幅的1.38倍。而且2014年10月到2015年3月公安部统一部署开展的全国禁毒“百城会战”行动中，湖南省长沙市破获的毒品案件总量是南昌市的两倍多。显然，综合江西和湖南毒情，不难划出长江中游区域吸毒人员分布密度及毒品犯罪的热点区域。 值得注意的是，南昌市是江西省的省会城市，人均GDP列全省最高，作为全省的政治、经济、文化中心，人口密集，公路、铁路、航空交通便利，社会治安复杂，吸毒人员绝对数量和占人口比例最高。除其他地级市的中心城区以外，宜春市的丰城市、景德镇市的乐平市、抚州的南城县等，也都是经济在本市相对发达、人均GDP较高的地区，吸毒人员密度相对本市其他县区更高。这是否说明经济发达程度与作为经济犯罪的毒品交易之间存在必然的因果关系，目前还不能轻易下结论。在与湖南接壤的区域，各县市经济状况发展状况差异较大，其中一些经济欠发达地区的毒情相当严重。只是，结合前三个正相关关系，可以得出相对可靠的结论是，毒品消费与供给的链式反应与特有地域、人口流动、经济文化发展等有着复杂关联。 用GIS（地理信息系统）技术[15]对江西省吸毒人员数据进行处理，并用软件进行制图，能清晰地反映江西省吸毒人员分布的区域差异。详见图2。 （图略） 图2江西省吸毒人口分布GIS分析制图 三、江西省毒品种类及消费状况 （一）毒品种类[16] […]

毒品犯罪刑事政策实证分析 【作者】 赵国玲 刘灿华 【作者单位】 北京大学 【中文关键词】 毒品，毒品犯罪，刑事政策，实证分析 《法学杂志》 【摘要】 理论界对毒品犯罪的刑事政策存在诸多争议，法院在毒品案件的裁量中过多地强调了刑罚的威慑与一般预防功能，而忽视了刑罚的改造及教育功能。对605个毒品案件的实证研究表明，在毒品犯罪中，法益保护的方法以及应然的刑事政策应当是“以宽济严”，或者说，是“以严为主，以宽济严”。 【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1158529 理论界对刑事政策的概念有着不同的理解，以致有学者做出了“至今几乎所有关于刑事政策的著述，找不到两个完全相同的刑事政策定义”[1]这样的评价。但大致上，我们可以将刑事政策分为广义的刑事政策与狭义的刑事政策。广义的刑事政策是指针对犯罪的预防和打击而提出的一切措施和方针。目前有关毒品犯罪的“对策”研究，基本上就属于这种广义的刑事政策。如一些学者提出的“应将禁毒作为一项重要国策”、“切实加强对禁毒工作的领导”、“进一步加大对禁毒的投入”、“增加缉毒人员编制，组建专门队伍”、“推广包头经验，狠抓禁吸戒毒”、“禁毒应与脱贫相结合”、“加大宣传力度，搞好预防教育”、“进一步加强禁毒国际合作”等八项措施，[2]都属于广义的刑事政策。狭义的刑事政策则是指国家为打击和预防犯罪而运用刑事法律武器与犯罪作斗争的各种手段、方法和对策；它涉及的内容主要是刑事立法、司法和司法机关的刑事惩罚措施。[3] 虽然从广义刑事政策学的角度对毒品犯罪进行研究也很重要，但这种研究与传统犯罪学中的“对策”研究并无实质的不同，而且广义刑事政策学的研究范围过于宽泛，其研究结论容易变得空洞。因此，本文采用狭义的刑事政策概念，文中毒品犯罪的刑事政策是指以刑事法为手段而提出打击和预防毒品犯罪的政策，其中的刑事立法及刑事司法政策是本文关注的重点。 　　一、毒品犯罪刑事立法政策的实然分析 理论上我们可以从应然及实然两个不同的角度分别对毒品犯罪刑事立法政策进行研究。本文将首先从实然的角度进行研究，即在对目前已经存在的有关毒品犯罪的法律（主要是指《刑法》）进行观察的基础上，进行批判性的刑事政策学研究。[4]对毒品犯罪的刑法规范进行观察、批判的视角，包括犯罪类型和刑罚设置这两个方面。其中，“犯罪类型”是指刑法将什么行为规定为犯罪，即犯罪化的问题；对其进行刑事政策学的研究，目的在于探讨这种犯罪化是否合理，是否需要进行非犯罪化处理。“刑罚设置”是指刑法对毒品犯罪行为规定了多重的刑罚；对其进行刑事政策学的研究，目的在于观察刑法在毒品犯罪中的刑事政策取向并对其进行批判性的研究。 关于毒品犯罪的类型，我国《刑法》分则第六章第七节用9个法条规定了12个罪名，学者将其归纳为生产类、流通类、消费类、持有类和妨害国家机关对毒品进行管制类等五大类。[5]由此可见，我国《刑法》中有关毒品犯罪行为类型的规定是比较严密的。但也有学者指出，运输毒品罪完全没有必要作为独立罪名加以规定，并认为对走私、贩卖、制造毒品的行为人运输毒品的，以走私、贩卖、制造毒品罪定罪处罚；而将帮助走私、贩卖、制造毒品的行为人运输毒品的人，以走私、贩卖、制造毒品罪的从犯论处。[6]此种观点并没有提倡运输毒品行为的非犯罪化，只是认为运输毒品行为应当以走私、贩卖、制造毒品罪进行规制，其目的在于防止运输毒品罪滥用及过度重刑化。这种观点其实是从立法技术角度质疑运输毒品罪作为一种独立犯罪类型的合理性。 此外，关于走私、贩卖、运输、制造毒品罪，我国《刑法》第347条第1款作出了特别规定，即“无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”。因此走私、贩卖、运输、制造毒品罪的成立，并没有数量上的要求，这对于我国既定性又定量的犯罪概念的规定（《刑法》第13条）来说，属于一种例外。这种例外规定也体现了我国刑法对毒品犯罪惩罚的严密与严厉。 关于毒品犯罪的刑罚设置，各国及国际公约皆表现出严厉的特征。我国《刑法》第六章第七节对毒品犯罪也设置了重刑。重刑的主要表现包括：(1)走私、贩卖、运输、制造毒品罪的最高刑罚为死刑，非法持有毒品罪的最高刑罚为无期徒刑，包庇毒品犯罪分子罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪、走私制毒物品罪以及非法买卖制毒物品罪四个罪名的最高刑罚为十年有期徒刑。其中，走私、贩卖、运输、制造毒品罪以及非法持有毒品罪的刑罚设置顺序是由重刑到轻刑，此特点反映出刑法对这两个罪进行严厉惩罚的态度。(2)《刑法》第356条关于对毒品犯罪再犯从重处罚的规定，比《刑法》第65条关于累犯的规定更加严厉。(3)《刑法》第357条规定，毒品的数量不以纯度计算，这也体现了从严打击的精神。总之，从刑罚设置的角度来看，我国刑法对毒品犯罪采取的是“严打”刑事政策。有学者指出，就毒品犯罪的设置从严的刑罚，无论是理论上还是实践中，其争议都不大。[7]但需要指出的是，从严制裁毒品犯罪的必要性与正当性并不必然地赋予了重刑适用的正当性，对于这一问题，需要从实证以及理论上对其进行深刻的反思。关于毒品犯罪刑罚设置及司法实践中体现出来的“严打”政策及重刑化问题，是下文实证及理论分析所关注的主要问题。 　　二、毒品犯罪的刑事司法政策：对605个案件的实证分析 （一）研究样本 本文实证分析的样本是近几年我国四个毒品案件多发省审理的605个实际案件的判决书，共涉及被告人1406人。这些案件分别来自云南（241个案件）、广西（74个案件）、广东（109个案件）及福建（181个案件）；除34个判决书是中级法院的一审判决书外，其它判决书均是高级法院的二审判决书。 （二）研究目的 上文关于毒品犯罪刑事立法政策的分析中，我们指出了两个理论上较具争议的问题：运输毒品罪设置的合理性问题以及毒品犯罪的重刑化问题。本部分将通过对605个案件的实证研究，对这两个问题进行深入探讨，以期得到更具说服力的结论。 （三）运输毒品罪的实证分析 在605个案件中，涉及运输毒品罪的案件一共有313个，占总数的51.7％。该313个案件可进一步划分为两类：第一类案件中，实行行为只包括运输毒品的行为；第二类案件中，实行行为既包括运输毒品行为，也包括走私毒品行为、贩卖毒品行为以及制造毒品行为中的一个或多个行为。统计结果表明，在313个案件中，属于第一类案件的有226个，占72.2％；而属于第二类案件的仅有87个，占27.8％。 从统计数字来看，在司法实践中，大部分运输毒品案件涉及的实行行为仅仅是运输毒品行为。虽然理论上运输毒品行为一般是走私、贩卖、制造毒品行为的预备行为或者是帮助行为，但在上述的第一类案件中，被告人是否同时实施了走私、贩卖、制造毒品行为，或者是否存在其他人实施了走私、贩卖、制造毒品行为，往往是难以证明的。在这种情况下，如果没有运输毒品罪这一罪名，法院只能以非法持有毒品罪对行为人进行定罪处罚。因此，上述认为“对走私、贩卖、制造毒品的行为人运输毒品的，以走私、贩卖、制造毒品罪定罪处罚；而将帮助走私、贩卖、制造毒品的行为人运输毒品的人，以走私、贩卖、制造毒品罪的从犯论处”的观点，只能在上述第二类案件中成立，而对于占绝大多数的第一类案件，此观点并不能发挥作用。 虽然运输毒品罪构成要件的设置是否合理在理论上或许存在值得商榷之处，但是在实践中该构成要件的设置发挥着重要的刑事政策功能，其中之一就是限制了非法持有毒品罪的适用范围并体现出“严打”的精神。在第一类案件中，许多被告人都辩称是非法持有毒品而非运输毒品，但法院均没有采纳该辩护意见而认定成立刑罚更高的运输毒品罪。非法持有毒品犯罪是一种典型持有型犯罪，从刑事政策角度来看，持有型犯罪的构成要件是一种“堵截构成要件”，[8]它发挥着周延法益保护、严密刑事法网、严格刑事责任、减轻控方证明责任的堵截功能。[9]但同时由于非法持有毒品罪的刑罚相对较轻，它也起到了缓和毒品犯罪重刑化趋势的作用。虽然在具体案件中，行为人的行为是构成非法持有毒品还是运输毒品罪，需要从法条的解释而非刑事政策中寻找答案。但是刑事司法政策在其中也起着重要的作用。在上述的第一类案件中，不少被告人是在交通工具上，如火车上或出租车上，持有毒品而被抓获，而法院一般都认为被告人构成运输毒品罪。虽然从形式解释论的角度来看，法院的做法并无不妥。但这种做法受到了部分学者的质疑。如有学者指出，“运输毒品罪危害性的本质在于对毒品向消费终端的靠近做出了实质性的推进，而不在于行为本身使毒品处在一种物理上的运动状态”；[10]“只有与走私、贩卖、制造具有关联性的行为，才宜认定为运输”。[11]总体来看，形式解释论体现了一种“严打”或重刑主义的刑事政策，而实质解释论则体现了一种较为宽缓的刑事政策。因此，在上述第一类案件中，法院在一般情况下不采纳被告人辩护意见的做法，体现出严打的精神。 （四）重刑适用的实证分析 在本部分实证分析中，我们将死刑与无期徒刑统称为重刑。将二者合一进行研究的原因，主要有两个：其一，死刑与无期徒刑虽然有明显的差别，但二者都透露出将犯罪人永久地与社会隔离的刑罚目的。其二，虽然理论界更关注毒品犯罪案件的死刑问题，但是只研究死刑问题并不能全面地理解毒品犯罪的重刑化问题，而且往往使研究更多地关注死刑而非毒品犯罪本身。 根据最高法院2008年公布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，人民法院重点打击的对象，是“毒枭、职业毒犯、再犯、累犯、惯犯、主犯等主观恶性深、人身危险性大、危害严重的毒品犯罪分子，以及具有将毒品走私人境，多次、大量或者向多人贩卖，诱使多人吸毒，武装掩护、暴力抗拒检查、拘留或者逮捕，或者参与有组织的国际贩毒活动等情节的毒品犯罪分子”。[12]据此我们认为这些人是适用重刑的对象。而上述规定中，包含着许多犯罪情节，如再犯、武装掩护等。本部分的实证研究，将重点研究哪些因素与重刑的适用有关。 1．重刑适用的基本情况 需要首先说明的是，在605个案件中，并没有出现武装掩护、暴力抗拒检查以及犯罪组织等情节。而在1406个被告人中，接近60％的被告人被判处了重刑。在适用重刑的被告人中，90. 2％的为男性；而被告人的年龄，年龄最小的为17岁，最大的为65岁，平均为33.75岁。 大部分被判处重刑的被告人的教育程度较低，约90％的人只有小学或初中文化，甚至是文盲；约54％的被告人在案发前的职业是农民，约35.5％的被告人案发前处于无业状态。这些数据在很大程度上说明被判处重刑的犯罪人中，大部分属于市场经济中的“弱势群体”：教育程度低、合法收人来源少的农民或无业人员。 重刑主要适用于贩卖或运输毒品行为。其中，约40％的被告人的罪名为贩卖毒品罪，约35％的被告人的罪名为运输毒品罪，约10％的为贩卖、运输毒品罪。 2．重刑适用的相关分析 我们以“是否团伙犯罪”、“团伙的人数”、“毒品数量”、[13]是否自首”、“是否累犯”、“是否毒品再犯”、“是否有立功”和“被告人触犯的罪名”等八个变量为自变量，以被告人是否被判处重刑为因变量进行逻辑（logistic）回归分析，以初步观察哪些因素对案件是否适用重刑有影响。从逻辑回归分析的结果可知，对重刑的适用有显著影响的变量有五个：团伙的人数、是否团伙犯罪、毒品数量、是否自首以及罪名。 为了更深入了解与重刑适用有关的因素，我们对团伙犯罪、毒品数量、立功、累犯等问题作进一步的分析。 （1）团伙犯罪与重刑 在605个案件中，有59. 5％的案件属于团伙犯罪。通过交互分析得知，犯罪团伙的所有成员中，有59.2％的人被判处了重刑。在团伙犯罪的案件中，有的可能区分主从犯，有的则不能区分主从犯。在能够区分主从犯的案件中，我们进一步分析了被告人在共同犯罪中的地位与重刑适用的关系。结论是，被告人在共同犯罪中的地位与其是否被判处重刑存在着相关关系。具体来说，81.4％的主犯被适用了重刑，而只有24. 7％的从犯被适用了重刑。 （2）毒品数量与重刑适用 毒品数量对重刑的适用具有显著影响，毒品数量是导致毒品犯罪案件重刑化趋势的一个重要原因。通过比较，我们发现，适用重刑的案件的毒品数量整体上较大，平均值约为21761克（海洛因）。超过90％的案件的毒品数量超过50克（海洛因）。 (3)罪名与重刑适用 被告人的罪名，反映出被告人实施的行为类型。我们将是否适用重刑与罪名之间进行交互分析，结果显示，84.8％的触犯运输毒品罪的被告人被判重刑，而此比例在走私毒品罪及贩卖毒品罪中为65.3％与52.9％。 (4)累犯、毒品再犯、立功表现与重刑 通过交互分析，我们发现，73.4％的累犯与76.2％的毒品再犯被判处重刑，而非累犯与非毒品再犯被判处重刑的概率相对较低，分别为63. 1％和63.5％；因此累犯与毒品再犯更有可能受到更重的刑罚。同时，31.8％的有立功表现的被告人被判处了重刑；而没有立功表现而被判处重刑的比例则达65.2％；因此有立功表现的被告人更可能受到更轻的刑罚。 　　三、毒品犯罪刑事政策的应然分析：“以宽济严”政策的提倡 通过分析，我们发现，在司法实践中，无论是对运输毒品罪构成要件的解释还是刑罚特别是重刑的适用上，法院均采取了“严打”的刑事政策；而且法院在判处重刑的过程中，的确没有仅仅考虑毒品数额。但当我们发现被判处重刑的被告人大都属于处于社会弱势地位时，不禁有这样的疑问：这些被告人在整个毒品犯罪中实际上只是“配角”，如果法院对这些“配角”已经适用了最重的刑罚，那么对毒品犯罪的“主角”，法院适用什么刑罚才能体现罪刑相适应原则呢？诚然，从本文第二部分关于毒品犯罪刑事立法政策的分析来看，目前的刑事司法政策是具有法律依据的，因此在法律没有修改的情况下，学者似乎无法质疑目前的刑事司法政策。 也许是因为目前毒品犯罪的刑事政策有着明确的刑法依据，学者们开始对刑事立法的合理性进行了批判。特别是部分学者对毒品犯罪死刑设置的合理性提出了质疑。[14]毒品犯罪中的死刑是否应该废除的问题，属于应然刑事政策研究的内容，但从纯粹的应然角度出发往往无法得出令人信服的答案，毕竟研究者很难证明其研究结果就属于“应然”的。我们认为，研究毒品犯罪的应然刑事政策，应该首先反思一个介于应然与实然间的问题：我国刑事立法、司法为什么要对毒品犯罪实施严厉的刑事政策？对此问题，我们认为有必要通过法益理论加以回答。 […]