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贩卖毒品案件中的证据审查与运用 | 来源：中国法院网 | 作者：孙广成 毒品犯罪与艾滋病、恐怖活动并称为世界三大公害，困扰着整个人类。它不仅对人们的身心健康造成极大损害，而且往往诱发抢劫、盗窃等其他刑事犯罪，并且对社会的和谐稳定带来消极影响。最高人民法院针对毒品犯罪案件接连出台三部会议纪要，可见对毒品犯罪的重视力度。近年来，各地也积极开展禁毒斗争，加大了对毒品的打击力度，毒品违法犯罪的势头得到了一定的遏制，但由于诸多因素，毒品违法犯罪的形势仍然十分严峻，需要进一步加以重视和治理。本文结合审判工作的实际，对贩卖毒品犯罪案件中的证据问题作一点探索性的思考。 　　一、贩卖毒品案件中的证据特点 贩卖毒品案件不同于一般的刑事犯罪，概括起来主要有以下几个特点： （一）犯罪手段狡猾、行为诡秘，收集证据困难，证据种类单薄。在这类案件中，除了购买毒品者外很少有其他证人证言，，获取的书证种类单一，通讯资料往往是比较重要的间接证据，且在司法实践中，很少有当事人主动举报的情况。 （二）犯罪嫌疑人多持抗拒心理，拒拱、翻供情况多。法律对毒品犯罪打击的严厉性，使犯罪分子多有抗拒心理，一旦案发，往往不承认。有的在实施犯罪行为之前，已经设计好了对抗侦查、逃避打击的对策，有的即使人赃俱获，仍拒不供述犯罪事实，有的在案发初期虽有供述，但受到同监室的教唆，就开始翻供，有的抱着侥幸心理，在侦查初不承认，在审查批捕环节也不承认，一旦审查批捕部门决定逮捕，侦查部门执行逮捕后，在感觉逃避打击无望的情况下又承认犯罪事实。 （三）获取物证难。贩卖毒品案件的物证包括毒品、毒资、作案工具等。作为载体的毒品，是贩卖毒品案件的核心，是定罪量刑的主要依据，但因其性质的特殊性，在司法实践中很难取证。贩毒人员通常采用零星贩卖的方式，即使当场缴获，数量一般也很少，不能反映其全部的罪行，在公安人员当场抓获毒品交易时，一些贩毒人员甚至还会当场弃置或销毁毒品，且毒品又是直接损耗的消费品，一旦落入吸毒者手中，很快就会被吸食或注射，导致这一物证的缺失。 （四）诱惑侦查多，往往“特情”的证言证据成为定案的直接证据。在办理毒品案件中，大部分是通过诱惑手段侦破案件，购买毒品者往往是在公安人员的监控下实施的，在犯罪嫌疑人拒供的情况下，“特情”的证言证据往往成为定案的直接证据。在审判实践中，对于“特情”引诱的毒品犯罪案件，原则上要求公安机关进行录音录像。 　　二、贩卖毒品案件的证据审查 审查判断证据是指承办人对已经收集到的各种证明材料，进行分析研究，辨别真伪，确定各个证据有无证明力和证明力的大小，并对整个案件事实作出合乎实际的结论。 （一）对被告人供述的审查 被告人是最了解案件情况也是可能受到刑罚处罚的人，所以其口供常常具有很大的虚假性，其自以为贩毒案件流动性大，涉及的人也多，侦查机关不易查到真凭实据。所以，我们在审查被告人口供时，应注意以下几点： 1、初次口供的审查判断。在被告人被抓获的初期，由于惊魂未定，做贼心虚，初次同公安人员接触时形成的材料，一般具有较高的真实性，通常情况下，贩毒案件的被告人在这一时间段多数容易说出真实情况，对这些口供的审查应注意审查被告人的供述是在什么情况下做出的，有无诱、逼、套、指供的情况，被告人供述的完整性，可信性和真实性的程度如何，内容有无矛盾，对于违反法律程序取得的供词不具有合法性，不能作为证据使用。 2、翻供的审查判断。对于翻供，不能一律视为坏事，推翻虚假的供述对案件的真实情况的确定反而有好处。因此，供认后推翻不等于没有口供，而是哪种口供真实可信的问题，对于翻供的审查应注意查明被告人原供的动机和条件，翻供的原因是什么，原供在取得时是否有违法情况，还要注意查明翻供时机和阶段，是否受他人的教唆以及翻供的内容是否符合情理和逻辑，有无其他证据印证，通过审查，以确定被告人翻供是否有理。 3、同案被告人口供的审查。贩毒案件大部分是共同犯罪，由于同案犯在共同犯罪中的地位和作用不同，他们的罪责轻重不同，处理结果不同，同案犯有可能互相推卸罪责，特别是可能会判处死刑的被告人为了立功或者自首，故意捏造事实，陷害他人以保全自己的性命，从而做出虚假的供述。 （二）对数量证据的审查 根据法条以及相关司法解释的规定可以看出，毒品犯罪数量对毒品犯罪的量刑具有重要作用。因此，准确认定毒品交易的数量，对打击犯罪和定罪量刑具有重要意义。 1、对于现场抓获的贩毒交易的数量，包括已交易的毒品数量以及贩卖人随身携带的毒品量，在现场抓获的毒贩，其主观上不仅有贩卖的故意，而且实施了贩卖毒品的行为，对于已交易的、正准备交易的均应计入贩卖的数量中，如果有确实的证据证明为了自己吸食而随身携带的，可以不计算贩毒数量，但查获的毒品数量大、超过10克的，应当以非法持有毒品罪定罪。但实践中，往往被告人以其携带的毒品是为了自己吸食，很难认定其是以贩卖为目的。 2、对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量（毒品犯罪会议纪要2000年4月4日）。但实践中，如何认定是以贩养吸认识不一，证据也不好规定，在现有案件质量压力的情况下，一般都没有认定，这对打击毒品案件很不利。 3、对于被告人购买了一定数量的毒品，但只查明其贩卖了其中一部分，其余部分已由被告人吸食的，应当按已查明的销售数额确定贩毒的数量。 此外，需要指出的是毒品数量是指毒品净重。称量时，要扣除包装物和容器的重量，毒品称量应由二名以上侦查人员当场、当面进行，并拍摄现场照片，查获毒品后，应当场制作称量笔录，要求被告人当场签字，被告人拒绝签字的，应作出情况说明。 　　三、贩卖毒品案件的证据运用 （一）如何认定被告人主观明知的证据运用 主观方面是人的内在心里活动过程，很难用外在的标准去衡量，往往被告人也拒不承认自己“明知”，也不承认有“贩卖的目的”。明知，包括其知道、认识到、意识到或者怀疑到“可能”是毒品，更不要求确切的知道是哪种毒品。有的被告人虽声称不知道是毒品，但根据其社会经历、认识能力、毒品的藏入方法、交易价格、联络方式、被查获时的言行表现、同伙的证言等方面综合分析判断，得出应当明知是毒品的结论。 （二）对被告人不认罪的案件的证据应用 1、购毒人陈述详尽真实，多次供述一致，又有证人的证言能相互印证的，可以定案。购毒人的证言相对客观，比较真实可信，若能与其他证人的证言相互印证，可以认定被告人有罪。这类证人的证据要求是直接证据，而不是从其他人听到的事实或者是转述的事实，必须是目击证人，或者是共同吸食毒品的现场证人，能亲眼指认出被告人，这种证人证言有相当的证明力，与购毒人陈述结合起来，可以认定被告人有罪。 2、被告人拒不供述。有多名购毒人员的供述一致，均能指认从某被告人手中购买毒品的事实，详细交代了购买毒品的地点、时间、过程和情节的，某些细节供述一致，排除了非法证据，可以认定被告人有罪。还可以结合被告人有无犯罪前科，有无吸贩经历，以及“粉友”提供的事实情况来分析。从每一起毒品交易来说，没有确实充分的证据来证明，但从一个整体来讲，被告人有一贯的、长期的贩卖毒品的行为，并且经其他贩毒人员指认的，认定其有罪是符合证据规则的，如果多名购毒人员的陈述简单粗略，不能相互印证，则不能定案。 3、在交易过程中被当场抓获，被告人拒不供述的，只要购毒人客观真实的供述交易过程，联系方式，有抓获人员亲自目睹交易过程的，可以认定定罪，如有的案件是在公安机关诱惑侦查的情况下人赃俱获。搜查到了毒资和毒品，提取了通讯记录，只要这些证据客观真实，即使被告人拒供也应当定罪处罚。 4、有多个被告人的案件中，多数被告人做了供述，有少数被告人始终不作供述，而多数被告人的供述之间有主要情节吻合，是比较有力的证实，是可以认定的。 5、买卖双方不是同时在现场抓获，只有一方被告人供述，另一方拒不供述，又无法获得其他旁证材料印证，形成一对一证据，是孤证，在这种情况下，不能认定被告人有罪。 综上，审理毒品犯罪案件，证据是至关重要的，审查证据的关键还是要结合具体案件和证据的“三性”，即客观性、关联性，合法性，既不错判也不枉纵。 （作者单位：黑龙江省牡丹江铁路运输法院）

最高法：毒品犯罪审判中的几个法律适用问题 作者：最高人民法院：马岩 李静然* 摘要当前，毒品犯罪审判中存在的法律适用问题较多。本文结合日前出台的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的有关内容，对司法实践中毒品犯罪的死刑适用、吸毒人员运输毒品行为的定性、从贩毒人员住所等处查获毒品的性质认定及吸毒人员的贩毒数量认定等疑难问题加以探讨。 关键词：事实推定运输毒品毒品数量认定死刑适用 毒品犯罪是一类特殊的刑事犯罪。毒品犯罪审判中的法律适用问题较为复杂，尤其是近年来，随着毒品犯罪形势的发展变化，审判实践中不断出现一些新的问题。2015年5月18日，最高人民法院印发了《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》），对当前毒品犯罪审判中的一些突出法律适用问题作出了规范，其中大部分属于新规定，个别是对原有规范性文件的修改和完善。笔者将结合《武汉会议纪要》的相关规定，对毒品犯罪审判实践中的几个突出问题作进一步研究探讨。 一、从贩毒人员住所等处查获毒品的性质认定问题 从贩毒人员住所等处查获毒品的性质认定问题是一个司法实践中长期存在的老问题。该问题主要存在于以下3种情况 。一是行为人因贩卖毒品被人赃俱获，随后又从其住所等处查获其他毒品的； 二是有证据证明行为人在此前实施了贩卖毒品犯罪，但没有查获毒品实物，后从其住所等处查获其他毒品的； 三是行为人因吸毒或其他违法犯罪行为被抓获后，查明其此前有贩毒行为，并从其住所等处查获其他毒品的。对于此类案件的处理，实践中存在不同认识。一种观点认为，对于从贩毒人员住所等处查获的毒品，必须有证据证明系用于贩卖才能予以认定，否则应当认定为其非法持有的毒品；〔1〕尤其对于有证据证明贩毒人员贩卖少量毒品，却从其住所等处查获大量毒品的情况，如果将查获的大量毒品一并认定为其贩卖的毒品，违反了有利于被告人的事实认定原则。另一种观点认为，将从贩毒人员住所等处查获的毒品一并认定为其贩卖的毒品，既符合此类案件的客观实际，也符合犯罪构成理论；2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，即体现了这一认定原则。〔2〕 笔者认为，将从贩毒人员住所等处查获的毒品一并认定为其贩卖的毒品，具有合理性，这种认定方法实际上是一种事实推定。事实推定是根据已知的基础事实，根据经验法则和常识，推断未知的推定事实存在，并允许当事人提出反证加以推翻的证明方法。推定是认定案件事实的有效、便捷方法，严谨、规范地运用推定认定案件事实通常能够达到与运用证据证明几乎同样的效果。〔3〕采用这一认定原则的主要考虑是，毒品犯罪隐蔽性强、取证难度大，犯罪分子往往具有较强的反侦查意识，尤其是有吸毒情节的贩毒人员，对于从其住所等处查获的毒品通常辩称系用于吸食；然而，从实践情况来看，从贩毒人员住所等处查获的毒品确实多系用于贩卖，如果严格按照普通刑事案件的证明方法及要求，运用在案证据证明从贩毒人员住所等处查获的毒品系用于贩卖，往往会因为无法收集到足够的证据而出现举证困难或举证不能的现象，不利于有效打击毒品犯罪。运用事实推定认定从贩毒人员住所等处查获的毒品系用于贩卖，有利于降低此类案件司法认定的难度，缓解隐蔽事实证明上的困难，保证诉讼活动的经济性、高效性，并有效惩治毒品犯罪。 对于从贩毒人员住所等处查获毒品的性质认定，最高人民法院日前印发的《武汉会议纪要》也采用了这一认定原则，规定：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。”《武汉会议纪要》的规定主要包括以下两方面内容。一是根据贩毒人员贩卖毒品及从其住所等处查获毒品的基础事实，运用经验法则和常识，推定查获的毒品系其用于贩卖，这是认定查获毒品性质的一般规则。二是根据推定原则，贩毒人员可以提出反证推翻推定。这里的反证是指确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，包括其为他人保管用于吸食的毒品，为犯罪分子窝藏毒品，持有祖传、捡拾、用于治病的毒品等。如果贩毒人员能够提出反证证明查获的毒品系其为他人保管的用于吸食的毒品，则不能将该部分毒品一并认定为其贩卖的毒品，查获毒品数量达到较大以上的，应以非法持有毒品罪定罪处罚，贩毒人员的行为同时构成贩卖毒品罪的，依法数罪并罚。如果贩毒人员能够提出反证证明查获的毒品系其为其他毒品犯罪分子所窝藏，应以窝藏毒品罪定罪处罚，贩毒人员的行为同时构成贩卖毒品罪的，依法数罪并罚。 鉴于事实推定是一种特殊的证明方法，运用时需要注意以下几个问题。 第一，在难以运用在案证据直接证明待证事实时才可以运用推定。运用在案证据证明待证事实是认定案件事实最稳妥、可靠的方法，只有在难以运用在案证据直接证明待证事实的情况下，才可以运用已知事实间接推断未知的待证事实。在贩卖毒品案件中，贩毒人员通常不承认从其住所等处查获的毒品系用于贩卖，而毒品犯罪隐蔽性强，犯罪分子的主观目的往往难以通过其他证据加以证明，因而有必要运用事实推定。 第二，用作推定前提的基础事实必须有确凿的证据证明。基础事实成立是运用推定法则的前提。推定从贩毒人员住所等处查获的毒品系其用于贩卖，需要具备两方面的基础事实：一是行为人实施了贩卖毒品犯罪；二是从贩毒人员的住所、车辆等处查获了毒品。如果没有确实、充分的证据证明贩毒人员实施了贩卖毒品犯罪，则不具备推定从其住所等处查获的毒品是用于贩卖的前提条件。如果没有确实、充分的证据证明毒品系从贩毒人员的住所等处查获，则毒品与贩毒人员之间不具有关联性，亦不能运用推定认定系其用于贩卖。 第三，推定应当允许当事人提出反证加以推翻。推定是根据基础事实与待证事实之间高概率的常态联系，运用经验法则推理得出的，其结论不具有唯一性，故应当允许当事人提出反证加以推翻。当事人既可以就基础事实提出反证，也可以就推定事实提出反证。当事人就基础事实提出的反证成立即动摇了推定事实成立的前提，当事人就推定事实提出的反证成立则直接推翻推定事实，导致推定不成立。贩毒人员既可以提出反证证明其没有贩卖毒品的基础行为或者查获的毒品与其不存在关联，也可以提出反证证明查获的毒品确非用于贩卖。“转自毒辩网 http://www.crimedrug.com/ ” 二、吸毒者运输毒品行为的定性问题 2000年印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《南宁会议纪要》）与2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）均规定，对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。这主要是考虑，在我国吸毒行为本身并不构成犯罪，故对吸毒者以吸食为目的而少量购买、存储及携带毒品进行运输的行为亦不应以犯罪论处。但是，实践中吸毒者实施毒品犯罪的情况大量存在，若对吸毒者购买、存储、运输毒品的行为一律不作为犯罪处理，无疑会放纵吸毒者实施的毒品犯罪，削弱惩治毒品犯罪的力度。鉴此，上述两个文件都对吸毒者实施毒品犯罪的认定作出规定。《南宁会议纪要》规定，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为，查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪。由于实践情况较为复杂，在执行上述规定的过程中，出现了吸毒者运输千克以上海洛因仍按照非法持有毒品罪定罪处罚的案件，引发了一定争议。《大连会议纪要》对此作出修正，规定吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，查获的毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。 然而，由于《大连会议纪要》的上述规定过于原则，实践中对“实际实施的毒品犯罪行为”应当如何理解，尤其是吸毒者运输毒品行为的性质认定，一直存在不同意见。从《大连会议纪要》的起草过程看，该规定的本意是，当吸毒者运输毒品数量大，明显超出其合理吸食量时，以运输毒品罪定罪处罚，而不再像《南宁会议纪要》规定的那样一律认定为非法持有毒品罪。但是，由于《大连会议纪要》并没有写明合理吸食量的问题，导致近年来各地对此类案件的处理差异很大。有的简单区分动态与静态，对吸毒者在运输毒品过程中被查获的，无论毒品数量多少，一律认定为运输毒品罪。有的根据毒品数量是否超过吸毒者的合理吸食量来区分，吸毒者运输毒品数量达到较大以上但未超过合理吸食量的，认定为非法持有毒品罪；超过合理吸食量的，认定为运输毒品罪，但各地设定的合理吸食量标准又很不统一，有的为50克（以海洛因为例），有的为100克，还有的达到了200克。调研中了解到，还有个别地方仍在执行《南宁会议纪要》的规定，对吸毒者运输毒品数量大的也一律认定为非法持有毒品罪。“转自毒辩网 http://www.crimedrug.com/ ” 笔者认为，由于吸毒行为在我国并未被犯罪化，对吸毒者运输毒品行为的定性，应当与非吸毒者实施的运输毒品行为有所区别，吸毒者以吸食为目的少量运输毒品的，不应认定为运输毒品罪。正如有的学者所指出的，吸毒人员运输毒品的不能完全排除是供自己吸食，实践中若不考虑该事实，将该情形下吸毒人员运输毒品的一概认定为运输毒品罪，则与我国刑法不处罚吸毒的客观事实相违背。因此，对于有证据证明吸毒者以保有、吸食毒品为目的，携带少量毒品进行运输的，应当作为例外情形对待，不能因为吸毒者在运输毒品过程中被查获就一律以运输毒品罪定罪处罚。但是，如果对吸毒者运输毒品的行为，无论数量多大均认定为非法持有毒品罪，则无异于纵容吸毒者实施毒品犯罪。吸毒者并非单纯以吸食为目的而运输毒品，又没有足够证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪的，根据其客观行为状态认定为运输毒品罪就具有合理性。在没有其他证据证明吸毒者运输毒品的实际目的时，毒品数量是否超过吸毒者的合理吸食量，无疑是判断其是否以吸食为目的运输毒品的一个重要因素。 关于合理吸食量的确定和此类行为的定性，在起草《武汉会议纪要》的过程中，曾经有3种不同观点。一种观点认为，为严厉打击毒品犯罪，并便于司法认定，应当直接将毒品“数量较大”（即海洛因10克）确定为合理吸食量的标准。吸毒者在运输毒品过程中被查获，毒品数量达到较大以上的，即视为运输了超过合理吸食量范围的毒品，以运输毒品罪定罪处罚；毒品数量未达到较大标准的，视同于吸毒行为，不作为犯罪处理。另一种观点认为，这些年司法实践中已经广泛接受了“合理吸食量”高于“数量较大”标准的观点，将“合理吸食量”等同于“数量较大”，可能会导致打击面扩大。从此前各地设定的具体吸食量标准来看，“数量大”（即海洛因50克）的标准更容易被接受，这样既与《大连会议纪要》的精神保持一致，又不至于打击面过大。吸毒者在运输毒品过程中被查获，毒品数量大的，以运输毒品罪定罪处罚；毒品数量达到较大以上，但未达到数量大标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。还有一种观点认为，吸食量标准的确定不能搞“一刀切”。 毒品吸食量的个体差异较大，且存在随着耐受力增强不断增加用量的情况。因此，首先要结合毒品的种类、纯度及吸毒者的吸毒时间长短、瘾癖程度等因素，合理确定其单日吸食量大小；再根据毒品价格、紧俏程度及吸毒者的经济状况、在途时间等因素，确定一个合理的吸食时间段，据此确定吸毒者合理时间段内的正常吸食量。吸毒者在运输毒品过程中被查获，毒品数量超出其合理时间段内的正常吸食量的，以运输毒品罪定罪处罚；毒品数量达到较大以上，但未超出其合理时间段内的正常吸食量的，以非法持有毒品罪定罪处罚。 《武汉会议纪要》最终采纳了第一种观点，并对吸毒者运输毒品行为的定性与吸毒者购买、存储毒品行为的定性作出分别规定：“吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到《刑法》第348条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。”比较而言，《武汉会议纪要》对吸毒者运输毒品行为的定性，在认定结论和区分标准上，与《南宁会议纪要》和《大连会议纪要》的规定均有所不同。《南宁会议纪要》规定，吸毒者运输毒品数量大的，认定为非法持有毒品罪；《大连会议纪要》规定的含义为，吸毒者运输毒品数量大，明显超出其合理吸食量的，认定为运输毒品罪；《武汉会议纪要》规定的则是，吸毒者运输毒品数量较大的，认定为运输毒品罪。可见，《武汉会议纪要》降低了将吸毒者运输毒品的行为认定为运输毒品罪的门槛，加大了对此类行为的处罚力度。 根据《武汉会议纪要》的规定，在没有证据证明吸毒者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪的情况下，对其购买、运输、存储毒品的行为，直接以数量较大作为区分罪与非罪的标准；同时，对吸毒者运输毒品的行为，亦直接以数量较大标准作为认定运输毒品罪的界限，而不再另行设置更高的合理吸食量标准，因此也就不存在认定为非法持有毒品罪的余地。据此，吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量未达到较大标准的，不作为犯罪处理；毒品数量达到较大以上的，认定为运输毒品罪。这样规定的主要理由如下。 第一，虽然我国对吸毒行为一般不按照犯罪处理，但刑法设置非法持有毒品罪的定罪标准时，实际考虑了吸毒者合理吸食量的因素，故可以把数量较大视为合理吸食量的界限。吸毒者在运输毒品过程中被当场查获，毒品数量达到较大以上的，应视为运输毒品数量超出了合理吸食量，表明其并非单纯以吸食为目的运输毒品，如没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，应当根据其客观行为状态认定为运输毒品罪。 第二，我国吸毒人员数量庞大，是毒品犯罪的重要诱因，为从源头上遏制毒品犯罪、减少毒品流通，应当加大对吸毒者实施的毒品犯罪的打击力度。故而对吸毒者运输毒品行为的定性，不应在数量较大标准之上设定更高的合理吸食量标准，否则容易放纵吸毒者实施的毒品犯罪。 第三，合理时段内的正常吸食量目前尚难以准确界定，实践中各地掌握的标准也非常不统一，不利于统一执法尺度，直接以毒品数量较大作为区分标准更便于实践操作。 三、吸毒人员贩卖毒品数量的认定问题 《大连会议纪要》曾对该问题作出专门规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。这一规定主要有两层含义：其一，虽然将从以贩养吸的被告人处查获的毒品数量认定为其贩卖毒品的数量，但量刑时应酌情考虑查获的部分毒品可能系其准备用于吸食的情节；其二，已被以贩养吸的被告人吸食的毒品数量不计入其贩卖毒品的数量，仅按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量。《大连会议纪要》的上述规定是针对以贩养吸的被告人，综合考虑其吸食毒品的情节，在认定其贩毒数量时作出的一种有利于被告人的特别规定。“转自毒辩网 http://www.crimedrug.com/ ” 《大连会议纪要》的上述规定在执行中暴露出一些问题。一是以贩养吸被告人的认定存在扩大化倾向。一些地方将有吸毒情节的贩毒人员一律认定为以贩养吸，并根据《大连会议纪要》的规定，在认定贩毒数量时作有利于被告人的处理。二是对被告人吸食毒品数量的认定标准不严。对于被告人购买一定数量的毒品后，被查获时部分毒品去向不明，也没有证据证明系被其贩卖的，往往仅凭被告人的辩解即认定去向不明的毒品是被其吸食，并从其贩毒数量中扣除。此外，被告人实际贩卖的毒品数量有时远远大于能够证明的贩卖数量，仅按照能够证明的贩卖数量认定其卖出毒品的数量，并不足以完整评价被告人的罪行。因此，有意见认为，《大连会议纪要》的上述规定使有吸毒情节的贩毒人员，因为吸毒违法行为而在认定贩毒数量时获益，特别是当其购买的毒品数量大，而能够证明的贩卖及查获的毒品数量小的情况下，这种认定思路不利于有效打击吸毒者实施的毒品犯罪。 实践中，对以下两类案件的处理存在的问题较为突出。 第一，关于以贩养吸被告人的范围界定。一些地方将有吸毒情节的毒枭、职业毒犯及大量贩卖毒品的被告人也认定为以贩养吸，并在认定贩毒数量时作有利于被告人的处理。笔者认为，以贩养吸的被告人应当仅限于为获取吸食毒品所需资金而少量贩卖毒品，且贩毒所得主要用于购买毒品以供吸食的被告人。有吸毒情节的毒枭、职业毒犯及大量贩卖毒品的被告人实际上不属于以贩养吸的被告人，其吸食的毒品数量与其贩卖的毒品数量相比差距很大，吸毒情节对其贩毒数量认定的影响不大，因此可以直接根据有证据证明其购买的毒品数量认定其贩毒数量，量刑时无需考虑其吸食毒品的情节。 第二，被告人购买的大量毒品去向不明的，如何准确认定其贩毒数量。实践中较为常见的一种情形是，有证据证明有吸毒情节的被告人购买了一定数量的毒品，但能够证明其贩卖的毒品数量及其被查获的毒品数量与其购买的毒品数量之间存在较大差距，被告人辩称差距部分的毒品被其吸食。由于差距部分的毒品远远超过被告人的实际吸食量，不可能全部被其吸食，很大一部分可能被其贩卖，如果单纯根据被告人的辩解认定差距部分的毒品是被其吸食，仍按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量，无疑会放纵犯罪。笔者认为，对于此类案件，实际也可以按照被告人购买的毒品数量认定其贩毒数量，量刑时酌情考虑去向不明的毒品可能部分被其吸食的情节。 当前，吸毒人员贩卖毒品的情况众多，而吸毒行为本身就是违法行为，对于有吸毒情节的贩毒人员，在认定其贩毒数量时不应因其具有吸毒情节而体现从宽。由于《大连会议纪要》的上述规定不利于有效打击吸毒人员实施的毒品犯罪，《武汉会议纪要》对此作了修改性规定，加大了对吸毒者实施的贩卖毒品犯罪的处罚力度。具体规定为：“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。”《武汉会议纪要》与《大连会议纪要》的区别在于：一是改变了适用主体，将《大连会议纪要》规定的“以贩养吸的被告人”修改为“有吸毒情节的贩毒人员”，以便于认定；二是改变了认定原则，将认定重心放在“进口”而非“出口”，即，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当将其购买的毒品数量全部认定为其贩卖的毒品数量，并据此确定适用的法定刑幅度，只在量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；三是提高了证明标准，对于不计入贩毒数量的例外情形，要求必须是“确有证据证明”，高于执行《大连会议纪要》过程中实际掌握的证明标准。 此外，考虑到实践情况的复杂性，《武汉会议纪要》规定了两种例外情形。第一，实践中，不是所有的案件被告人购买的毒品数量都有确切的证据能够证明，特别是毒品上家没有归案或者被告人没有如实供述的。因此，《武汉会议纪要》规定，被告人购买的毒品数量缺乏足够证据证明的，还是要按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖毒品的数量。第二，将被告人购买的毒品数量全部认定为其贩卖的毒品数量，是为了依法从严惩处毒品犯罪而采用的一种特殊认定方法，除了在量刑时酌情考虑被告人吸食毒品的情节外，还应当允许存在例外情况。即，确有证据证明被告人购买的部分毒品并非用于贩卖的，包括已被其本人吸食、不以牟利为目的为吸食者代购或者被其赠予他人等情形的，不应计入其贩卖毒品的数量。需要注意的是，不计入贩毒数量的不应包括丢失、销毁等情形，因为如果被告人是以贩卖为目的购买这部分毒品，无论是否卖出，均应计入其贩卖毒品的数量。“转自毒辩网 http://www.crimedrug.com/ ” 四、毒品犯罪的死刑适用问题 死刑是惩治毒品犯罪的重要刑罚方式。面对当前严峻的毒品犯罪形势，人民法院必须始坚持依法从严惩处毒品犯罪的指导思想，对于走私、制造毒品和大宗贩卖毒品等源头性犯罪，以及毒枭、职业毒犯、累犯、毒品再犯等主观恶性深、人身危险性大的毒品犯罪分子，罪行极其严重，依法应当判处死刑的，必须坚决判处死刑。同时应当认识到，毒品犯罪是一个非常复杂的社会问题，其生成机制不同于其他普通刑事犯罪，内、外部的原因都很多，包括死刑在内的各种刑罚都是事后手段，不是治本之策，因此不能简单寄希望于通过多杀重判来禁绝毒品。严格控制和慎重适用死刑是我们党和国家一贯的死刑政策。 继《刑法修正案（八）》取消13个死刑罪名后，正在制定的《刑法修正案（九）》拟再取消9个死刑罪名，这充分体现了国家加大死刑立法控制的趋势。把握毒品犯罪死刑政策，也必须切实考虑这一立法导向。当前，对毒品犯罪的死刑适用关键在于注重准确性，突出打击重点，实现“精准打击”，惟此才能确保死刑发挥应有作用，使刑罚适用既符合当前的死刑政策，又有利于遏制毒品犯罪。特别是，在毒品犯罪审判中要全面、准确贯彻宽严相济这一基本刑事政策，体现区别对待，做到罚当其罪，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的毒品犯罪分子。审判实践中，运输毒品犯罪，毒品共同犯罪、上下家犯罪，新类型、混合型毒品犯罪的死刑适用问题较为突出。 笔者将结合《武汉会议纪要》的相关内容，对这几类案件的死刑适用问题加以阐述。 （一）运输毒品犯罪的死刑适用 单纯的运输毒品犯罪与走私、贩卖、制造毒品犯罪相比，有一定特殊性。走私、制造毒品属于源头性毒品犯罪，贩卖毒品犯罪直接导致毒品向社会扩散，单纯的运输毒品犯罪在整个犯罪链条中处于中间环节，具有从属性、辅助性的特点，社会危害也有所不同。并且，部分涉案人员系受指使、雇用的农民、边民或下岗失业人员，与幕后的组织、指使、雇用者相比，处于被支配地位，所起作用和主观恶性相对较小。因此，在办理死刑案件时，要充分注意到运输毒品与走私、贩卖、制造毒品的这种区别，特别是对受雇参与犯罪，或具有其他法定、酌定从宽处罚情节的被告人，在毒品数量的基础上要综合考虑其他犯罪情节，适当区别对待，慎重适用死刑。当然，对运输毒品犯罪集团首要分子，组织、指使、雇用他人运输毒品的主犯或毒枭、职业毒贩、毒品再犯，以及具有武装掩护运输毒品、以运输毒品为业、多次运输毒品等严重情节的犯罪分子，则应当按照实际掌握的死刑数量标准，依法从严惩处，符合判处死刑条件的坚决依法判处死刑。 《大连会议纪要》对运输毒品犯罪的死刑适用有原则性的规定。但根据调研掌握的情况，各地对有些案件在是否判处死刑的把握上仍然存在分歧和困难。反映在审判工作中，就是运输毒品死刑案件在二审和死刑复核阶段的改判、发回率较高。为此，《武汉会议纪要》进一步细化、完善了运输毒品犯罪的死刑适用标准，特别是对受人指使、雇用运输毒品犯罪的死刑适用作了一些新规定，具体内容如下。 第一，提出对受人指使、雇用运输毒品的被告人要以区别对待、慎重适用死刑为总体原则，并结合近年来此类犯罪的新特点，明确了决定是否适用死刑时，应予综合考虑的毒品数量、被告人的犯罪次数、犯罪的主动性和独立性、在共同犯罪中的地位作用、获利程度和方式及其主观恶性、人身危险性等因素。 第二，对于确属受人指使、雇用运输毒品并系初犯、偶犯的被告人，在《大连会议纪要》的基础上进一步提出，对其中被动参与犯罪，从属性、辅助性较强，获利程度较低的被告人，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不应当判处死刑。目的是进一步严格限制受雇运输毒品犯罪的死刑适用，以突出对运输毒品犯罪的打击重点。 第三，明确规定对“不能排除”受人指使、雇用运输毒品的被告人，同时具备不排除初次参与运输毒品和毒品数量不属巨大这两个条件的，可以不判处死刑。这是对《大连会议纪要》规定的“有证据证明确属”受雇的突破。主要考虑毒品犯罪隐蔽性强，部分案件难以达到“有证据证明确属”受雇的证明标准，如果在量刑时完全不予考虑，又有悖于罪责刑相适应原则。实际上，近年来各地在审理此类案件时，包括最高人民法院在复核此类死刑案件时，也已将“不能排除”受雇运输毒品的被告人作为慎用死刑的对象。但“不能排除”并不是无根据的推测，也要求有一定的证据证明，只是没有达到确实、充分的证明标准。第四，规定了多人受雇运输毒品犯罪的死刑适用，强调对不同受雇者应结合其具体犯罪情节、参与犯罪程度、与雇用者关系的紧密性等特定量刑因素作进一步区分，同时判处二人以上死刑时要特别慎重。“转自毒辩护网 http://www.crimedrug.com/ […]

     毒品犯罪案件涉及的证据问题   毒品犯罪是指违反国家和国际有关禁毒法律、法规，破坏毒品管制活动，应该受到刑罚处罚的犯罪行为。近年来，毒品犯罪有蔓延之势，司法机关打击毒品犯罪任务艰巨，打击毒品犯罪对证据的要求越来越高。当前在打击毒品犯罪中涉及证据运用方面还存在许多问题， 证据是认定犯罪事实的依据，证据的收集是司法机关在打击犯罪活动中的核心任务。毒品犯罪案件中的证据应用是禁毒执法工作的很重要的一部分内容，对依法严厉打击毒品犯罪至关重要。 根据证据的存在和表现形式的不同，可以将证据分为言词证据和实物证据。凡是表现为人的语言的陈述，即以言词作为表现形式的证据，是言词证据；实物证据是指以实物的形态作为表现形式的证据。在毒品犯罪案件中，涉及到毒品这一特殊的犯罪对象，因而证据提供也具有跟一般犯罪案件所不完全相同的特点。 言词证据的特点有1.隐蔽性：即是指证据不易被人的感观直接感觉到，也不易被侦查人员发现，收集证据来源具有狭窄性。2.不稳定性：多数贩毒犯罪活动都是从小到大的，作案时间长、次数多，言词证据难以固定。3.调查核实难：尽管毒贩与吸毒者、购毒者有过正面接触，后者多知道某些情况和动向，但是由于“中间环节”大量存在，常使言词证据难以深入核实。此外，毒贩常常是居无定所，流动性大，常是跨地区、跨省甚至跨国进行犯罪活动，导致调查核实难。 实物证据具有客观性、关联性、合法性三个特性，同时毒品犯罪案件中的实物证据还有自身的一些特点：1.特殊而显著的物证：毒品犯罪案件中特殊而显著的物证就是毒品，毒品的存在是认定毒品犯罪至关重要的证据，同时也是定罪量刑的重要依据。2.实物证据的获取难度大：毒品犯罪案件中的核心证据——毒品，在运输、交接和贩卖同时又是毒品犯罪案件所有实物证据中的核心过程，如果控制方法不当，稍有疏忽就极易发生丢失和毁损，或在查获时因错过人赃俱获的战机而失去证据价值。另一方面，由于毒品犯罪活动的隐蔽性比较强，毒品犯罪活动没有传统意义上的犯罪现场可供勘查。所以，毒品犯罪活动中的作案工具、犯罪痕迹、书证等实物证据的获取难度也比较大。3.所有实物证据都与毒品有内在联系：毒品犯罪案件中的各种实物证据，如作案工具、各种痕迹物证、书证等都与毒品有一定联系。 目前，办理毒品案件时，关于证据应用方面的问题涉及较多，以下从四个角度列举了部分问题。 实物证据中的鉴定问题 目前，毒品鉴定存在以下问题：一是毒品鉴定的结果不够准确。这主要是由于鉴定机构中的鉴定设备落后，鉴定人员业务水平有限等原因，造成鉴定结论的含糊以及鉴定结论的错误，对毒品没有做到精确的定性分析。二是毒品取样的不全。对产地不同包装不同的毒品不能仅对部分毒品取样代替全部，取样不全会导致对犯罪行为的定性量刑产生偏差。三是毒品称量的问题，对当场缴获的毒品，应当当场称量，然后密封。四是毒品鉴定机构设置不合理。 藏毒方式导致取证困难 当前，利用人体藏毒的方法贩运毒品比较突出。此类案件都获取了毒品这一物证，由于缉毒部门忽视取证过程的固定，一旦犯罪嫌疑人推翻人体藏毒的供述，定案就会出现困难。 有这样一起案例：2007元月25日晚，张某和王某两名女子在贵阳机场欲乘飞机前往上海，民警接到线报，怀疑其二人体内藏毒，便将二人带到贵阳医学院附属医院进行X光透视，医生认定二人体内有异物，民警，遂将二人带回审查，并将她们用一副手铐铐在一起，由协警看守。当晚，两女子提出要上厕所，协警，便让其二人地同去。后来民警在便坑内发现了20坨海洛因，张、王二人分别供认各体内藏毒10坨。次日，民警又把两人带到医院透视，张某被透视出体内还有异物并于当天又排出2坨，而王某没有再排出。这样，民警认定张某人体携带12坨海洛因共90克，王某利用体内携带10坨海洛因共75克，并以此将两人刑事拘留，随后以运输毒品罪将二人移送检察机关起诉。在贵阳市中级人民法院开庭审理时，王某当庭翻供，说自己根本没携带过毒品，当时说自己携带75克毒品是想为张某分担一些责任。此时张某也提出，公安人员查获的165克毒品都是她一个人携带的，与王某无关。王某的辩护律师据此为其作无罪辩护。审理中，公诉机关提供了一份医院郭医生写的透视报告单，报告单上说明2007元月25日晚，曾给张、王两人作过X光透视，结论是两人体内都有异物。2008年3月，贵阳市中级人民法院作出一审判决，分别判处张某有期徒刑各15年，并处没收个人财产人民币5万元。判处王某有期徒刑13年，并处没收个人财产人民币3万元。王某不服，当即提出上诉。贵州高级人民法院受理后，对案情进行核查，结果发现，一审时公诉机关提供的日期为2007年元月25日的那份透视报告是后来补作的。后经复查，医生郭某证实他已记不清2007年元月25日是否给张、王二人作过透视，以及两人体内是否有异物，这份报告单是公安人员后来找到他，由公安人员口述让他补写的。鉴于在一审时张、王二人都翻了供，省高院认为一审认定王某运输毒品罪的事实不清，证据不足，裁定发回重审。贵阳市中级人民法院重审后认为，张某构成运输毒品罪的证据能相互印证，予以采信；但公诉机关指控王某运输毒品的证据，没有最关键的X光透视检查报告的印证，不能确定是否在2007年元月25日曾带张、王二人到医院进行过透视检查，从而无法证实王某体内藏毒的事实。对于便坑内排出的毒品，由于是张、王二人一起上厕所，致使排泄物中的20坨海洛因无法分清究竟是谁排出的。因此，除张某和王某不确定的供述外，并没其它确凿证据予以印证。最终判决：张某运毒品90克，判处有期徒刑15年，并处没收财产人民币5万元；王某无罪。本案中查获的165克海洛因予以没收。此判决为终审判决，判决宣告后王某被当庭释放。 从以上案件可以看到，因为我们的侦查人员对证据的收集固定工作做得不细，忽略了对客观证据的收集固定，导致嫌疑人有翻案的可能，为了防止类似事件的发生，在发现人体藏毒和提取毒品的过程中需进行证据固定。比如说对贩毒分子进行X光透视，并由检测部门出具检测报告，或者在其排便或从人体某部位提取毒品时，要搞实况录像或拍即时照片。 言词证据，对“明知”的举证困难 刑法对毒品犯罪规定了12个罪名，主观方面为故意，对故意具体内容有所不同，但所有的毒品犯罪都要求行为人对犯罪对象有明确的认识，即“明知”对象是毒品。如果行为人不知道行为对象是毒品，就不构成毒品犯罪。在司法实践中，证明行为人“明知”是一件非常困难的事情。 例如，2005年4月，某市禁毒支队接到情报：李某从云南携带100克海洛因到某市交给张某。经过周密布控，在兴云小区抓获了正在交易的李某和张某，但接货人辩称其并不知道交给他的东西是毒品。虽然送货人李某供述张某早就知道，但由于检察机关对张某是否有“明知”认识不一致，最终将接货人张某放掉，而将李某以非法持有毒品罪起诉。这类情况无论在零包贩毒案件中还是在大宗贩毒案件中都存在。有些司法机关往往以证明“明知”的证据不足而“降格处理”，或者不起诉，或者按照“疑罪从无”原则宣判被告人无罪。对于这类案件，即使侦查机关查获了毒品，也很难证明接货人“明知”是毒品，因此，如何证明行为人“明知”犯罪对象是毒品，在毒品运输案件中如何有效收集行为人“明知”毒品的证据，成为各地执法部门普遍遇到的一个难题。 技侦所获得的证据在运用中遇到的问题 技术侦查措施在毒品犯罪案件的侦破中起着很重要的作用，先期的情报来源，有相关一部分靠技侦手段获取，在后续的侦查过程中，更离不开技侦手段。 但是，从我国目前司法实践看，对于侦查终结的毒品案件，公安机关在向检察院移送的诉讼卷中，一般不显示秘密手段获取的证据材料。因此，检察院审查起诉和法院审理案件时，检察官与法官看到的只是一些断断续续、互不衔接的证据材料。在法庭上，控方也不向法庭展示此类材料，卷宗中也无具体说明。诉讼卷中的证据只有被告人的口供、共同犯罪人相互印证供述，以及吸毒人员的旁证，这些都是言词证据，即使有毒品作为物证，一旦被告人在法庭上翻供，在定罪时就很难被用作定案的根据，最后不得不导致因证据不足而不能起诉被告人或都将被告人无罪开释。 针对以上毒品犯罪案件的证据收集问题，提出以下的解决措施 做好毒品犯罪嫌疑人供述和辩解（口供）的讯问笔录 从缉毒实践看，毒品犯罪嫌疑人的口供对于查清全部或部分关键性的毒品犯罪活动，收集与案件相关的线索，印证缉毒情报（包括特情提供、群众检举、吸毒人员反映），收集过去贩卖出的毒品种类、数量、来源，去向等情况，有着十分重要的证据作用。由于毒品犯罪嫌疑人畏罪心理很重，普遍存在着避重就轻、避实就虚，供述前后不一，互相矛盾、能推则推、能否则否的心理，口供经常朝供夕翻，存在虚假的可能性，一般的案件，毒贩供述贩卖毒品的次数和数量，会越来越少，甚至后来完全翻供。因此对这样的口供必须要采用正确的态度，既要看到其证据价值，又不能盲目轻信，只有进行认真的审查、判断、查证属实后，才能作为证据使用。所以，做好讯问笔录来不得半点马虎。一是要向贩贩毒嫌疑人进行政策教育，尤其要讲明《禁毒法》中对有揭发检举的有关规定，《刑法》中关于被告人积极主动交待其所犯罪行可从轻处罚的规定，对其进行说服教育，动员其如实交待全部罪行，争取从轻处理。此外，还要讲明《刑事诉讼法》关于“只有被告人口供而没有其他证据的不能定罪；而没有被告人口供有其他证据的则可以定罪的规定。”二要充分利用已有证据，揭露其口供的虚伪性，迫使他们交待真实情况。三是巧妙利用矛盾，善于抓住其供述中的矛盾之处，打消其侥幸心理，促便使其坦白罪行，同时还要善于利用同案犯之间的矛盾。如互不信任，分赃不均等进行分化瓦解，促使其坦白交待，揭发同伙。四是要认真全面记录好嫌疑人口供。仔细记录下毒贩犯罪团伙成员详细情况，制贩运毒品的时间、进点、参与人、吸贩毒上下线、贩卖毒品的次数、毒品的种类、特征、数量、来源、去向等情况，以及当时有否在场人、知情人、涉案人，为核实查证工作打好基础。 做好调查取证工作，全面收集证人证言 证人证言是刑事诉讼规定的重要刑事证据之一。毒品案件中的证人包括从毒品犯罪分子手中购买零星毒品的人、为毒品犯罪分子走私、运输毒品的人、目睹他人从事毒品犯罪活动的人等等。这些证据，由于身分不同其证据力和证明程度也不同。从毒品犯罪分子手中购买零星毒品吸食、注射的人和目睹他人进行毒品交易的人，可以证实买卖毒品的时间、地点、方式、及贩毒分子的体貌特征等，这种和毒品犯罪分子有过直接触或目睹毒品交易的人与毒品案件厉害关系不大或根本就没有关系，提供的证言可靠性较大，可以为查找买卖毒品的人提供重要线索。对于提供传闻证据的人，则应通过他们找到直接了解案情的人，再从中发现有价值的线索。收集这些言词证据多数都会遇到“一人对一人”（即无其他证据，只有毒品买卖双方证言与口供），只有通过收集充足的间接证据形成一个强有力的“证据锁链”，相互印证，使多个“一对一”合成“多对一”的言词证据，充分发挥其证据作用。 对查获的毒品按照有关法律的要求，交专门的机构做出定性的鉴定结论 鉴定结论也是刑事诉讼法所规定的诉讼证据的一种。它具有专门性的特点，在刑事诉讼中具有其他证据形式所不能替代的作用。毒品案件的鉴定结论主要是专门机关对查获的毒品进行定性，即指鉴定出查获的可疑物品是否为毒品，是何种毒品及毒品的净重。毒品案件侦查中，对于查获的毒品按照有关法律规定，交专门的机构作出定性的鉴定，并要求鉴定结论明确，表达规范。 言词证据应由实物证据来检验 不能只靠言词证据来定案。毒品案件言词证据是多变的，极易受干扰的。因为人的思维复杂极易受到各种关系的干扰，客观性、准确性需要查证，收集了言词证据，最好还要有实物证据来证明确有其事。 实物证据检验言词证据，这并不是贬低言词证据的价值或证明力，从证据的信息量和证明程度来看两类证据呈互补性。毒品案件的言词证据信息量比较大、比较广，常常能够指出案件的主要事实，而且由于言词证据具有明确的意思表达，它所表述的犯罪事实和过程、犯罪的动机目标的、团伙成员、制贩毒详情容易为缉毒人员了解，较之实物证据需要通过推理才能认识其意义来说，言词证据极有价值，证明作用也十分明显。但言词证据的客观性常常受到陈述者主、客观条件的影响。实物证据是客观存在的实体物，具有可触性、可视性。执法人员、司法人员通过勘验、审查，弄清其与刑事案件的客观联系，即可据此认定案件事实。所以言词证据和实物证据是互补的，在侦查实践中，我们要大量收集言词证据的同时下功夫收集实物证据，把口供，证人证言等到言词证据当成收集实物证据的线索，言词证据用实物证据加以检验，只有这样才能做到证据“确实充分”。 重证据、重调查、不轻信口供，严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗等其他非法方式收集言词证据 我国《刑事诉讼法》第四十三条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法宝程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗等其他非法方式收集证据。”毒品案件尤为如此，缉毒执法人员在刑事侦查过程中，要按照合法的方式收集言词证据，而不能用非法的方式收集言词证据，不能用刑讯逼供和变相体罚等方式引供、诱供、逼供、骗供。也就是说，用来定案的证据必须合法取得。这一点，既是运用证据的原则，更是收集证据的原则。对于收集证据，应当怎样做，不应当怎样做，刑诉法及有关法律法规都作了明确规定。  

如何推定主观“明知”——莫卫奇运输毒品案评析 来源：《刑事法判解研究》作者：毛立新 [基本案情] 莫卫奇，男，51岁，湖南省湘潭市人，下岗工人。2008年春节前夕，在其附近租房居住的“熊总”在茶馆打牌时问莫卫奇，是否愿意到云南去运玉石，路上费用全包，另外每天给100元工资。莫卫奇答应后，先后到云南运输“玉石”两次，得款2000元。 2008年4月16日晚，莫卫奇被“熊总”带着从湘潭出发，19日达到云南瑞丽。一位叫“华哥”的接待了他们，“熊总”要莫等“华哥”发货，听“华哥”安排。4月23日上午，“华哥”在宾馆将一个装着两盒玉镯的黑色行李包交给莫卫奇，并当场把玉石从包中拿出来让莫卫奇作了验收。随后，莫卫奇乘坐“华哥”付了款的出租车到芒市后，按“华哥”定购的电子机票乘飞机到昆明，在芒市机场安检时，其托运行李包夹层内被查获海洛因1027克。当日，莫卫奇被芒市机场公安分局移交潞西市公安局并刑事拘留，2008年5月20日被执行逮捕。 2008年9月17日，云南省德宏自治州中级人民法院作出一审判决，认定莫卫奇构成运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。莫卫奇不服，提起上诉。2008年9月22日，根据莫卫奇家属反映的情况和提供的线索，湖南省湘潭市雨湖公安分局查明“熊总”即熊正江，系网上通缉的逃犯，并于9月26日下午抓获了熊正江。经审讯，熊正江交代了他和“华哥”(刘再华)共同贩毒，并蓄谋以运送玉石样品为幌子，骗请莫卫奇打短工做玉石“挑夫”藏运毒品的事实。根据熊的供述，莫卫奇对藏在行李包夹层中毒品确不知情，系被蒙骗。据此，云南省高级人民法院以事实不清、证据不足为由，撤销一审判决，发回重审。 重审期间，熊正江的供述出现反复，在接受云南警方讯问时，他又供称：“我想，莫卫奇知道是带毒品，只是大家没有讲明这件事。”据此，德宏自治州中级人民法院于2009年3月11日再次作出一审判决，认定：熊正江的供述证实莫卫奇应当知道是带毒品。特别是莫卫奇之前已经来过两次，结合这次莫卫奇拿到行李包后，由熊正江在前探路，绕道盈江前往芒市的行为来看，其主观应该明知是毒品。据此，再次认定莫卫奇构成运输毒品罪，判处死刑。莫卫奇不服，再次上诉。 二审法院审理后，于2009年7月17日作出终审判决，认定：根据在案证据，能够证实莫系受他人蒙骗、主观不明知的情况下实施了运输毒品的行为，故不构成犯罪。原判所作判决与在案证据证实二人主观不明知是毒品而运输的事实不符，属事实不清，证据不足，依法改判莫卫奇无罪。莫卫奇被无罪释放，并获得国家赔偿。 [争议焦点] 本案的争议焦点，在于莫卫奇对行李包夹层内藏匿的毒品是否“明知”，因而是否构成运输毒品罪。对此，一审、二审法院作出了截然不同的认定。 一审法院的两次判决，均认定莫卫奇系明知是毒品而运输，因而构成运输毒品罪。其依据是：第一，被告人莫卫奇从云南瑞丽到芒市绕道而行多走了2/3道路，目的是绕开瑞丽江桥检查站，属于“行程路线故意绕开检查站点”的情形;第二，莫卫奇在最后一次运输前将名字故意改为“莫玮琪”，是为了避免因多次运输乘坐飞机引起警方注意;第三，在“上线”熊正江被抓获后，熊在接受云南警方讯问时，曾供述莫卫奇应该知道携带的是毒品。根据以上几点，同时结合其他案情，一审法院认为，莫卫奇对其携带的玉石包夹层中藏有毒品是明知的，运输毒品罪名成立。 二审法院认定莫卫奇并非明知毒品而运输，因而不构成运输毒品罪，其依据是：被告人莫卫奇虽然客观上实施了携带毒品的行为，但是根据查明的证据可以证明其是受他人蒙骗、主观不明知实施的，根据刑法及有关司法解释规定，故判决其不构成犯罪。 [理论分析] “明知”是一种主观心理状态，如果缺乏犯罪嫌疑人、被告人供述等直接证据，殊难证明。为解决这一难题，在证据法理论、刑事立法及司法实践层面，均允许通过推定的方式来认定“明知”。本案一审法院的两次判决，对莫卫奇明知的认定，也是通过推定方式实现的。但基于推定的风险性，在运用推定时，必须严格遵循推定的基本规则，否则就难免有造成冤错案件之虞。本案一审法院对刑事推定的运用，存在明显问题，值得分析总结，为司法实践提供镜鉴。 一、推定的概念及其规则 (一)推定的概念 所谓“推定”，是指在基础事实得到证实的前提下，根据法律规定或经验法则，在没有反证的前提下，得出推定事实的一种认定案件事实的方法。①在论证推定机制时，人们一般确认以下三点：一是推定依赖于一个或一批基础性事实，正是根据这些基础性事实，得出推定的事实结论;二是基础事实与推定事实之间的联系，是建立在经验基础上的逻辑关系，因此，经验法则和逻辑法则是推定运用的基本法则;三是推定适用的前提是允许对方反驳，推定事实只有在缺乏有效反证的情况下方可成立。② 可见，推定是一种不同于运用证据证明的事实认定方法。首先，它不同于直接证据证明，因为直接证据证明案件事实，不需要经过推理，而推定需要经过推理;其次，它也不同于间接证据证明，因为间接证据证明是针对待证事实进行，有一个完整的推理过程，其证明标准要求达到排除合理怀疑， 而推定是通过对基础事实的证明进而完成对推定事实的认定，其中省略了从基础事实到推定事实的推理环节，其结论不可避免地具有或然性特征，证明标准相对较低。总之，推定是一种与证据证明并列的事实认定方法。 之所以采用推定方式认定案件事实，是因为一些特定事实难以用证据证 明，包括无法用证据证明、证据收集困难、证据证明的成本过高等。例如，对被告人主观上是否具有明知、故意或目的认定，由于现有的科学技术难以直接探知人类的心理活动，在缺乏被告人供述的前提下，很难收集有效的证据予以证明。因此，一些国际公约和许多国家的立法，均允许通过推定的方法来认定主观心理状态。而之所以能够以推定方式认定案件事实，是因为基于经验法则，在基础事实与推定事实之间存在着常态联系，当基础事实存在时，推定事实通常也存在。这种常态联系，是推定的根据，也是推定结论可靠性的保证。 经验法则源于对既往经验的归纳，它所反映的事物之间的常态联系，不可避免地具有一定的或然性。因此，通过推定得出的结论，只能是一种盖然性结论，不可能达到百分之百的准确。基于此，推定既有其可靠性，因而可以作为证据证明的有益补充;同时也有其风险性，必须谨慎加以使用。在刑事司法领域，由于对案件事实的认定涉及对公民生命、自由、财产的剥夺，因而，除非有立法(包括司法解释)明确规定，一般不得以推定方式认定案件事实。即使刑事立法允许以推定方式认定案件事实，司法人员在运用推定时，也必须严格遵循推定的基本规则。 (二)推定的基本规则 一般认为，推定至少应遵循以下基本规则： 1.无法用证据证明 如前所述，对案件事实的认定，应以证据证明为常态，推定仅为补充。在能够运用证据，包括直接证据、间接证据证明，而且能够证明到法定标准时，应以证据证明的方式来认定案件事实，没有必要启动推定。即使已经启动了推定，如果推定结论与证据证明的结论不一致，亦应以证据证明的结论为准。 2.基础事实必须真实可靠 推定的过程，是一个逻辑三段论演绎推理的过程，其中基础事实与推定事实之间的常态联系(即经验法则)是大前提，基础事实是小前提，推定事实是基于小前提与大前提的符合性而得出的结论。推定的可靠性，取决于大前提(经验法则)的准确性及小前提(基础事实)的真实性。如前所述，作为大前提的经验法则本身具有不可避免的或然性，如果作为小前提的基础事实再不准确，则推定结论必然不可靠。因此，基础事实真实可靠，是推定事实可靠性的基本保证。 对基础事实真实性的认定，必须运用证据证明，而且必须证明到“确实、充分”、“排除合理怀疑”的程度。在刑事诉讼中，基础事实的证明责任通常由控方承担，被告人对基础事实不承担证明责任，但享有反驳、质疑的权利。对于控方的证明，被告人只需提出“合理怀疑”，即可动摇基础事实的真实性、可靠性。 3.允许充分反驳 基础事实与推定事实的常态联系，是推定的基础，但这种常态联系并非必然联系，并不能排除有非常态联系、例外情形的存在。因此，必须允许被告人对推定进行充分反驳，以降低推定事实错误的风险。 被告人的反驳，可以从两个角度进行：一是反驳基础事实，即对基础事实提出反驳、质疑，以动摇基础事实的真实性、可靠性;二是反驳推定事实，即提出证据证明推定事实不存在或者不成立。对于基础事实，由于控方承担完全证明责任，被告人不承担证明责任，因而，被告人对基础事实的反驳，只需要提出“合理怀疑”即可。一旦被告人提出“合理怀疑”，证明责任便转移到控方，控方就有义务对“解释”中所涉及的事实、情节进行调查核实，承担排除“合理怀疑”的义务。否则，即应认定基础事实不真实，从而阻却推定。而在基础事实成立的前提下，被告人一方直接对推定事实进行反驳，一般认为应承一定的担证明责任，但其证明并不要求达到“排除合理怀疑”的程度，达到“优势证据”即可。 4.不得二次推定 由推定事实的或然性所决定，不得以该事实为基础事实，进行二次推定。二次推定所得出的结论，其或然性会成倍扩大，可靠性较差，对于认定案件事实已无实际意义。为防止错误认定案件事实，应禁止二次推定。 以上规则，尤其是第2、3两项，涉及对基础事实、，推定事实的证明责任分配和证明标准问题，对推定结论的可靠性影响甚大，必须严格遵循。 二、对司法解释中“合理解释”、“有证据证明确属被蒙骗”的理解 对于毒品犯罪中主观“明知”的推定，明确规定于最高人民法院、最高人民检察院、公安部2007年12月18日印发的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，因而属于立法允许的推定。其第2条规定：“走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的‘明知’，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其‘应当知道’，但有证据证明确属被蒙骗的除外：(一)执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其所携带的物品内查获毒品的;(二)以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的;(三)执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为，在其携带或丢弃的物品中查获毒品的;(四)体内藏匿毒品的;(五)为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的;(六)采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的;(七)采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的;(八)其他有证据足以证明行为人应当知道的。” 上述八种情形中，第(八)系兜底条款，从其语义看，是指能够运用证据证明“应当知道”的情形，而并非据以推定的情形。其余七种情形，均为据以推定“应当知道”的基础事实。其中前三种情形，表现为执法人员检查时，从其所携带的物品内查获毒品，并且行为人有蒙蔽、逃避或者抗拒检查，或者未如实申报的行为，也不能对委托其携带物品人的姓名、住址等身份情况交代清楚。另外三种情形表现为采取高度隐蔽的方式携带、交接毒品，明显违背合法物品惯常携带和交接方式。还有一种情形表现为为他人携带、运输物品的报酬明显不合市场交易常规，违背常理。①根据经验法则，这些基础事实与推定事实(即“应当知道”)之间，具有常态的联系，通常情况下，只要证明了基础事实，即可认定推定事实，即行为人“应当知道”是毒品。因此，上述司法解释所创设的推定，有其必要性和合理性。 从上述司法解释的规定可以看出，允许以推定方式认定主观“明知”，实际上是减轻了控方的证明负担：一是变更了证明对象，把较为难以证明的主观心理状态“明知”，转换为较为容易证明的客观情形;二是转移了部分证明责任，一旦控方完成了对基础事实的证明，被告人就面临被推定有罪风险，为避免对他的不利推定，被告人就有义务作出“合理解释”，否则，即可根据基础事实得出推定事实;三是降低了证明标准，通过推定得出的结论具有盖然性，不像运用证据证明必须达到“排除合理怀疑”程度。研读上述规定，发现有两处语焉不详，有必要加以分析、澄清：一是如何理解“犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释”;二是如何理解“有证据证明确属被蒙骗的除外”。下面，根据前述推定的概念和基本规则，分别加以阐明： (一)如何理解“犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释” 根据前述推定的概念和结构，此处“合理解释”，应指犯罪嫌疑人、被告人对基础事实的反驳。根据推定规则，对于基础事实和推定事实，均允许犯罪嫌疑人、被告人进行充分反驳。只有在缺乏有效反驳的前提下，才可以根据基础事实认定推定事实;如果反驳能够动摇基础事实的真实性、可靠性，则阻却推定适用。从司法实践看，对于司法解释规定的七种情形(基础事实)，犯罪嫌疑人、被告人不作任何反驳或“解释”，是比较少见的。多数情况下，总会作出一定的“解释”或反驳，问题在于：对于犯罪嫌疑人、被告人“解释”是否“合理”，“反驳”是否“有效”，该如何判断? 这就涉及证明责任分配和证明标准问题。如前所述，对于基础事实，控方应承担完全的证明责任，而且必须证明到“排除合理怀疑”的程度;而被告人一方对基础事实不承担证明责任，其作出“解释”或反驳，仅需达到“合理怀疑”，使裁判者对基础事实的真实性、可靠性产生疑虑，即属“合理解释”、“有效反驳”。因此，此处所谓“合理解释”，应以被告人是否对基础事实提出了“合理怀疑”为判断标准。一旦被告人一方对基础事实作了“合理解释”，构成“合理怀疑”，证明责任便再次转移到控方，控方有义务对“解释”中所涉及的事实、情节进行调查核实，承担排除“合理怀疑”的责任。否则，裁判者即应认定基础事实不真实、不可靠，禁止推定适用。 (二)如何理解“有证据证明确属被蒙骗的除外” 从逻辑上讲，“确属被蒙骗”与“明知”是排斥关系，一旦认定“确属蒙骗”，即可排除“明知”。从认定方式上讲，“有证据证明”意味着能够运用证据证明“不明知”，从而直接否定推定结论。从证明主体上讲既包括被告人一方运用证据证明自己“确属被蒙骗”也包括控方运用证据证明被告人“确属被蒙骗”。对被告人而言，运用证据证明自己“确属被蒙骗”，实际上是对推定结论的反驳;对控方而言，运用证据证明被告人“确属被蒙骗”，是其客观义务的体现。 需要注意的是，在被告人一方运用证据证明自己“被蒙骗”时，是否需要证明到“确属”的程度?“确属”意味着确定无疑，其证明标准类似于“确实、充分”、“排除合理怀疑”，是一种很高的证明标准。但根据前述推定规则，被告人一方对推定事实进行反驳，其证明仅要求达到“优势证据”即可，并不要求达到“确实、充分”、“排除合理怀疑”程度。因此，如果把该规定理解为意在要求被告人一方对推定结论的反驳，必须证明到“确实、充分”程度，则明显有违反前述推定规则和刑事证明原理，实践中也无法实际做到。如此错误的理解，还会误导司法实践，使司法人员草率地以“被告人并未提出证据证明其确属被蒙骗”为由，轻易否定被告人反驳的有效性，错误认定案件事实。根据推定规则和刑事证明原理，对于上述“有证据证明确属被蒙骗的除外”之规定，可作以下两种理解：(1)推定的适用必须“无法用证据证明”为前提，因此，在“有证据证明确属被蒙骗”的情况下，即可阻却推定的适用，不得再以推定方式认定“明知”，而应根据证据证明的结果认定“不明知”;(2)如果已经启动了推定的适用程序，而且通过推定得出的结论是“明知”，但后来有新证据出现，能够运用证据证明犯罪嫌疑人、被告人“确属被蒙骗”，则运用证据证明的结论可视为对推定结论的强力反驳，从而直接否定推定结论。上述两种理解，均符合推定规则和刑事证明原理。 三、一审法院运用推定中存在的问题 由于莫卫奇对“明知”问题一直未供，一审法院的两次判决中对莫卫奇“明知”的认定，均采用了推定的方法。但在推定的运用上，明显存在问题： (一)初审没有正确对待莫卫奇的“解释”和反驳 一审法院的初审判决，对莫卫奇“明知”是毒品的推定，所依据的基础事实有三：一是其“行程路线故意绕开检查站点”;二是莫卫奇在最后一次运输前，将名字故意改为“莫玮琪”;三是“采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品”。其中第三项，符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条规定的第(六)项情形。根据推定规则，如果莫卫奇不能对上述基础事实作出“合理解释”，则一审法院通过推定得出莫卫奇“明知”结论，并无不当。 但问题在于，莫卫奇对上述三项基础事实，均提出了反驳。他供述了“熊总”、“华哥”让其到云南来运玉石的相关情况，对三项基础事实作出了“合理解释”：(1)行程路线是“熊总”、“华哥”事前安排的，机票是两人为其买好的电子机票，他只是服从安排，而且莫的家属还向警方提供了“熊总”即熊正江、“华哥”即“刘再华”的相关情况;(2)其并不知道行李包的夹层中藏有毒品，行李包是“华哥’：交给他的，他也当场验了货，确认里面装有两盒玉镯，警方亦未从毒品包装上提取到他的指纹;(3)在最后一次运输前将姓名改为“莫玮琪”，是因为他母亲给他算了命，认为原名不吉利，因而到派出所申请改了名。在上述“解释”中，被告人一方提供了“熊总”、“华哥”的真实身份情况，对相关疑点也作了合理解释，按照前述推定规则和刑事证明原理，对于这些“解释”，控方应承担调查核实责任。但遗憾的是，云南德宏公安、检察机关均未对“解释”的情况进行认真调查核实，最终仅以云南省潞西市公安边防大队侦查队出具的两份《情况说明》，简单地否定了上述解释。其中一份内容为：“莫卫奇涉嫌运输毒品一案中，犯罪嫌疑人莫卫奇的户籍证明和前科材料我队于2008年4月24日发函至莫卫奇户籍所在地的岳塘区派出所，但该所至今未见回函。”另一份内容为：“莫卫奇涉嫌运输毒品一案中，所涉人员‘华哥’、‘姓熊的男子’因具体情况不详，我队无法查证;所涉电话经我队多次拨打均已关机，故无法查证。”这种不做任何实际调查，即否定被告人“合理解释”的做法，属于未尽法定责任，明显违法。从熊正江归案后查明的情况看，莫卫奇的上述“解释”均得到了验证。但在初审时，由于熊正江尚未归案，因此不能以“事后诸葛亮”的眼光来苛求一审法院。但即便如此，根据上述分析，在熊正江归案前，由于被告人一方已对委托其携带物品人的姓名、住址等情况向警方提供清楚，已足以认定为“合理解释”，从而动摇基础事实的可靠性。在此前提下，控方有义务对“解释”进行调查核实，承担排除“合理怀疑”的责任。但在初审中，虽然基础事实已被被告人一方的“合理解释”所动摇，但一审法院并未要求控方对相关“解释”进行调查核实，也未依照职权自行调查核实，即根据并不牢靠的基础事实推定被告人“明知”，显属对推定的错误运用。I (二)重审推定“明知”明显违反推定规则 重审时，熊正江已被抓获，莫卫奇之前的相关“解释”得到了验证，且熊在接受湘潭警方讯问时，曾供述莫卫奇不知道携带的是毒品。这就使初审的推定在两个方面出现动摇：一是对基础事实，由于熊正江归案，莫卫奇的“合理解释”得到进一步验证，基础事实已不再牢靠;二是对于莫卫奇是否“确属被蒙骗”，除了有莫卫奇本人的辩解外，还有熊正江的供述予以印证，推定结论亦被动摇。根据推定中的证明责任分配和证明标准要求要求，对于前者，即被告人对基础事实的“解释”和反驳，仅需达到“合理怀疑”，即足以动摇基础事实;对于后者，相关证据证明只要达到“优势证据”，即证明被告人莫卫奇“被蒙骗的可能性大于未被蒙骗的可能性”，即可推翻“应当知道”的推定结论。应当说，在熊正江归案后，一审法院据以推定的三项基础事实，均得到“合理解释”，基础事实的可靠性已被动摇。另外，对于推定事实的反驳，虽然熊正江的口供有所反复，但综合各种证据，仍然可以得出莫卫奇“被蒙骗的可能性大于未被蒙骗的可能性”这一结论，亦足以否定推定结论。在基础事实、推定事实均遭到有效反驳的情况下，一审法院理应否定之前的推定结论，重新认定被告人“不明知”。但遗憾的是，重审判决仍坚持之前的推定，认定熊正江的供述证实二人应该知道是带毒品。特别是莫卫奇之前已经来过三次，前两次都是采用相同的携带所谓的“玉石”，结合这次莫卫奇拿到行李包后，由熊正江在前探路，绕道盈江前往芒市的行为来看，其主观应该明知是毒品。 重审判决的上述认定，比之初审判决已有所变化：一是增加了“熊正江的供述证实二人应该知道是带毒品”这一依据;二是否定了三项基础事实中的两项，仅剩下“行程路线故意绕开检查站点”一项。首先，应当指出，判决书认为“熊正江的供述证实二人应该知道是带毒品”，这属于以证据证明的方式认定案件事实，与推定无关。以证据证明方式认定案件事实，证明标准必须达到“排除合理怀疑”，否则便不能认定。而本案熊正江的口供时有反复、前后不一，并不足以证明莫卫奇确系“明知”。其次，剩余的一项基础事实，即“行程路线故意绕开检查站点”，本身并不是司法解释明确列举的七种情形之一，并不能作为推定的基础事实使用。而且，由于莫卫奇已对“行程路线”问题作出了“合理解释”，该基础事实本身的真实性、可靠性已被动摇，亦足以阻却推定适用。 总之，一审法院的两次判决，在运用推定认定被告人“明知”时，均明显违反了推定的基本规则。因而，所得出的推定结论不能成立。 [结论归纳] […]

 毒品犯罪中什么是犯意引诱、数量引诱？ 原标题：犯意引诱毒品犯罪问题研究 作者：谭雪莹 【摘要】犯意引诱在毒品犯罪这一领域很容易与其他概念发生混淆，本文通过厘清犯意引诱的概念，针对两大法系中犯意引诱的理论与实务进行司法比较，在此基础上综述我国现有的司法观点，以实际毒品犯罪为例探讨对毒品案件中犯意引诱的认定和法律规制问题。 【关键词】诱惑侦查 犯意引诱 法律观点 法律规制 一、犯意引诱的概念 (一)犯意引诱的文义 诱惑侦查( Police encouragement)，是我国法学研究者从日文中转用的词语，指有侦查权的侦查机关在无法通过其他手段获得证据的情况下，依照法律规定，为侦查对象设立某种诱发犯罪的情境或者提供犯罪的机会，待其实施犯罪行为时将其当场抓获的一种殊侦查行为。①犯意引诱是诱惑侦查的一种，是指侦查对象本来没有实施犯罪的主观}图，在侦查人员的诱惑和促成下形成犯意，进而实施犯罪行为。 (二)犯意引诱与其他类概念的区别 1.犯意引诱与数量引诱的区别 毒品犯罪的诱惑侦查一般分为“机会提供型”(数量引诱)和“犯意诱发型”(犯意引})。两者的本质区别在于侦查对象原本是否具有犯罪意图。诱惑侦查中的“机会提供l”是侦查对象本来就具有犯罪意图，侦查机关只是为其提供了一个机会，即使侦查对I没有在侦查机关提供的机会中犯罪，也会积极寻找或创造机会实施犯罪;“犯意诱发!”却是在侦查对象并无犯意的情况下提供犯罪机会，诱使其产生犯罪意图实施犯罪。 2.诱惑侦查与控制下交付的区别 毒品犯罪的控制下交付( Controlled delivery)，是指在禁毒侦查部门发现有毒品贩运l索或查获毒品，将毒品置于警方的严密监视控制之下，按照犯罪者事先计划或约定的}运方向、路线、地点和方式交付接货人，侦查部门控制毒品贩运的全过程，以此将涉及~Err有犯罪人员一网打尽，如1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公盼、2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、2003年《联合国反腐败公约》三部国际公约对这一特殊侦查措施作出明确肯定。 诱惑侦查与控制下交付存在本质不同。在诱惑侦查的情况下，通过线人或者侦查人员的引诱行为才能确定毒品交易相对方，侦查人员必然要通过某种引诱行为介入到毒品犯罪交易当中，这种介入对犯罪行为的实施会产生或多或少的影响;在控制下交付的情况下，侦查机关为了不干扰违禁品沿着既定路线继续流转，侦查人员不直接介入违禁品流转过程，而是暗中观察发现既定的收货人以及送货人乃至整个犯罪组织，毒品交易在公安机关监控下进行并当场抓获的，不属于犯意引诱和数量引诱的任何一种诱惑侦查。 二、犯意引诱毒品犯罪的定罪 (一)两大法系关于犯意引诱的司法比较 大陆法系和英美法系在这一方面的立法和司法实践虽有所不同，但对“犯意引诱”严格定罪人刑的态度还是相似的。在大陆法系国家中，日本的刑法理论对诱惑侦查有犯意诱发型和机会提供型的明确分类，认为犯意诱发型的诱惑侦查为保护人格自律权所不能允许，而机会提供型的诱惑侦查作为侦查手段是允许的。在英美法系国家中，美国的司法实务中有“警察圈套”( entrapment)的类概念，被告人以他的犯罪行为是在警察、司法人员诱使下产生为理由提出免罪辩护，即所谓警察圈套合法辩护。判断是否属于“警察圈套”遵从“本来意愿”和“因果关系”原则。如果警察仅是提供一种机会给原本不清白的人，并不影响其定罪。例如某人贩毒，警察扮成吸毒者向他购买大麻毒品使他决定卖给警察，因此而将此人逮捕，因为此人是“不清白”的贩毒者，警察扮成吸毒者向他购买毒品，同样也只是提供了一种机会;如果警察的引诱行为是“创造性”的，与犯罪行为构成因果关系，那么这种做法就属于“警察圈套”，被告人可作无罪辩护。 通过比较两大法系关于犯意引诱的理论与司法实践，可以更加宏观地把握犯意引诱毒品犯罪的定罪问题，特别是在我国司法对诱惑侦查还没有具体法律法规的情况下，有很好的借鉴意义和参考价值，在坚持惩罚犯罪与保护人权这一刑法原则的基础上，充分发挥司法弥补立法的更优效果。 (二)我国实务界关于毒品犯罪中犯意引诱的司法观点1.法院的观点 最高人民法院前后发布过两个座谈会会议纪要，分别是2000年4月4日发布的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》和2008年12月8日发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》涉及毒品犯罪的犯意引诱问题，这两个会议纪要都特别提出关于毒品犯罪案件中特情介入的犯罪问题，其中在犯意引诱对毒品犯罪定罪量刑的影响这一问题上，前后观点是有微妙变化的。《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“对具有这种情况(指犯意引诱)的被告人，应当从轻处罚”;《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“对因‘犯意引诱’实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚。”不难发现，《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》强调犯意引诱只影响量刑“从轻处罚”，而不影响定罪，而《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》根据罪刑相适应原则，则提出要根据案件的情况，选择不同的罪名以符合罪刑相适用的原则，且进一步明确“行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，即‘双套引诱’下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚”。 2.检察机关的观点 最高人民检察院公诉厅会同12个省级检察院公诉部门、最高人民法院刑一庭和公安部禁毒局于2004年9月在新疆召开的毒品犯罪法律适用问题研讨会上，对于诱惑侦查问题形成了较为一致的意见，认为“在一定条件下应当承认诱惑侦查的合法性，如为了寻找犯罪事实已经存在的犯罪人，或者为破获犯罪集团、毒品犯罪等采取的印证性质的诱惑侦查手段。具体而言，在办理毒品犯罪案件中，对于诱惑侦查问题应就不同情况区别对待：如果行为人已具有毒品犯罪意图，正在寻找机会实施毒品犯罪，诱惑侦查手段只是为其提供了机会，促使其实施具体的犯罪行为，那么，通过这种手段侦破的毒品犯罪案件应当认定;反之，如果对原本没有犯罪意图的行为人进行引诱，促使其犯罪，那么这种诱惑侦查是非法的，不能认定犯罪。” 综合国内外理论学界与实务界的司法观点，应该说对于“犯意引诱”毒品犯罪案件，在不宜定罪、定罪慎刑的底线上已达成共识，明显的犯意诱发型诱惑侦查的毒品犯罪，因不能排除诱惑侦查的不正当性，不能认定因侦查行为诱发其犯意的犯罪。 三、犯意引诱毒品犯罪的定性 (一)如何认定犯意引诱 特情介入侦查的毒品犯罪案件中，要排除“犯意引诱”之嫌，首先要界定行为人是否有毒品犯罪的直接故意，涉毒犯罪嫌疑人的犯罪故意是源发于本来意愿，还是由特情人员引诱产生的。如果被引诱者早已具有毒品犯罪的犯罪意图，那么特情人员的引诱行为只是进一步激发行为人犯罪意图，而不是纯粹引诱行为人实施犯罪，不属于“犯意引诱”，应予定罪。 (二)以贩卖毒品犯罪为例，特情介入侦查的毒品犯罪的定性对特情介入侦查的贩卖毒品案件的定性，应区别不同情况对待： 1.诱惑侦查与犯罪行为相印证，应当以贩卖毒品罪定性 行为人持有毒品、具有贩毒的主观意图，并且有积极寻找买主，侦查机关使用诱惑侦查手段将其查获，无论行为人是否系首次贩卖毒品，应以贩卖毒品罪论处。理由：行为人贩毒的主观故意已经存在，犯罪行为并非由侦查活动引发，特情人员诱惑行为人贩卖毒品只是印证行为人确实持有毒品并且同时具备贩卖毒品的目的。因此行为人持有毒品，预备或正在进行贩卖，无论结果价值为何，都不影响对其贩卖毒品罪的认定。如果行为人在此次被查获之前的一段时间里已有贩毒行为，且在特情人员向其诱惑买人毒品时仍持有毒品，那么查获行为人的这次贩毒行为应作为其整个贩毒活动的一部分，此次查获的毒品数额应当计人贩毒总数之内。另一种情况是，行为人在被查获前的一段时间内有贩毒行为，被侦查机关密切关注并针对其实施诱惑侦查，但特情人员利诱购买毒品时，行为人手中没有毒品，临时从别处购进毒品准备转手倒卖给特情人员被抓获，行为人虽然可以构成贩卖毒品罪，但是在毒品数量的计算上，基于诱惑侦查而发生的贩卖毒品行为的涉案数量不宜计入毒品犯罪总量之内，以查证属实的行为人以往所实施贩卖毒品数量作为定罪量刑的依据。理由：当特情人员以高价作为诱饵诱惑犯罪嫌疑人进行毒品交易时，行为人手中没有毒品，行为人的贩毒行为处于停止状态，没有证据能够证明行为人会继续贩卖毒品，行为人是否会继续实施贩卖毒品行为是不确定的，此时特情人员利诱其实施犯罪，使行为人已停止的行为又继续实施，而这一新的贩卖毒品行为的产生，究竟是其本身就存在的，还是完全基于犯意引诱而临时产生的，如没有证据能够证明是前者，则对行为人最后一次基于侦查圈套而实施的“贩卖毒品”行为不宜定贩卖毒品罪，涉案毒品数量也不宜计算人总的犯罪数额。同时，行为人此次基于侦查圈套而被查获的毒品，在性质上属于被特情人员引诱之后才持有的，一般情况下也不宜定性为非法持有毒品罪。 2.行为人单纯或者偶然持有毒品，一般应当以非法持有毒品罪定性 行为人持有毒品，但未发现有贩卖毒品的事实证据，缺乏证据证明其具有贩卖的主观意图，此时由于侦查人员根据线索知道其可能持有毒品，主动约购毒品而导致行为人卖出毒品的，一般不宜定贩卖毒品罪。理由：由于缺乏证据证明行为人事先存在贩卖毒品的主观意图，难以证明行为人将要实施贩卖毒品的进一步行为，行为人此次的出卖毒品行为可能完全是由于侦查活动诱发而导致的，从社会危害性上讲，基于这种诱惑侦查而出现的毒品交易行为，客观上也一直处于侦查机关的控制之下，事实上发生社会危害。陛的可能性相对较小。侦查活动客观上能够证明的是行为人确实拥有毒品，而不能证明行为人具备贩卖毒品的犯罪目的。在上述案件中，行为人实际拥有毒品这一客观事实是存在的，并非是侦查活动引起的，行为人应承担这一行为的刑事责任，构成非法持有毒品罪。应当指出，对于此类案件，如果有证据查明行为人获得毒品的来源属于非购买方式的情况下，如行为人获得毒品是通过盗窃他人财物时偶然得到、意外捡到等方式的，则更不宜定性为贩卖毒品罪。 3.完全基于侦查圈套而诱发的贩卖毒品行为，不宜追究刑事责任 行为人原本没有实施贩卖毒品的犯罪目的和犯罪行为，亦无涉毒犯罪的前科，但是由于受到特情人员等开出的高额买人价诱惑，完全属于受侦查行为引发，出于简单贪利动机而临时性从他人处购进毒品贩卖给特情人员的，并且在事先安排好的交易状态下交易时被查获的，不宜认定为犯罪。上述情况属于侦查机关人为地“制造”犯罪，在本质上类似于一种有控制的实验室内的犯罪实验，实际上不可能使贩卖毒品活动完成。对基于警察圈套实施的贩卖毒品行为，是完全因侦查活动引诱而发生的犯罪，不能定性为贩卖毒品罪。同时也不能定非法持有毒品罪，理由：行为人在侦查机关犯意引诱之前并没有持有毒品，行为人非法获得并且非法持有毒品的现状，是侦查手段所导致的直接结果。 四、犯意引诱毒品犯罪的法律规制 犯意引诱的判定应该由法院进行。如果符合犯意引诱的要件，法院应当在庭审中判定警察实施了不正当的诱惑侦查，根据罪责刑相适应原则，具体应当分以下两个方面进行处理： 一是虽经侦查人员诱骗才实施犯罪，但本人在犯罪过程中行为积极并完成了犯罪的，以犯罪论处减轻处罚，在毒品犯罪中一律不应适用死刑。因为虽然在侦查人员的引诱和促成下产生犯罪意图，而本人的自由意志支配了其犯罪行为的实施，应论罪处罚。但如果没有侦查人员的引诱和促使，犯罪者不会产生犯意，也不会实施犯罪，再者其犯罪过程及后果处于侦查机关和侦查人员的控制之下，社会危害性较小，系实行终了的未遂和不能犯未遂。 二是在侦查人员诱骗犯罪中，本人处于消极状态，侦查人员的诱惑、欺骗、促使起主导作用，甚至侦查人员指点犯罪方法，传授犯罪技巧，提供犯罪资金，而行为人的主观能动性在犯罪过程中作用较小，对被告人应免予刑事处罚。在毒品犯罪中，即使毒品数量很大足以判处死刑，也应免予刑事处罚。因为在此情形下，犯罪者主观上并不追求危害结果的发生，也不是放任危害结果的发生，而是在负有预防、制止犯罪的侦查人员的诱惑促使下实施犯罪，主观恶性很小，且其犯罪过程及后果更加牢牢地控制在侦查机关及侦查人员手中，社会危害性也很小，属犯罪情节轻微，应免予刑事处罚。 作者：谭雪莹，长春市朝阳区人民检察院公诉科检察官，法学硕士。

窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪 一、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪法律规定 ［刑法条文］ 第三百四十九条第一款、第三款包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。 犯前两款罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。 ［司法解释］ 最高人民法院《关于适用（全国人大常委会关于禁毒的决定）的若干问题的解释》（1994．12．20法发［1994］30号） 窝藏毒品、毒赃罪 根据《决定》第四条第一款的规定，窝藏毒品、毒赃罪，是指明知是毒品或者毒品犯罪所得的财物而为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒的行为。 在我国,窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的初次出现是在1990年全国人大常委会制定的《关于禁毒的决定》中第四条规定:包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的,为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的,掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的,处七年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处罚金。犯前款罪事先通谋的,以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。1997年修订《刑法》时,将上述关于窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的规定吸收成为刑法条文,并对处罚幅度作了调整。目前,该罪名已经成为毒品犯罪中一个重要的罪名。但是,由于此类犯罪的发生频率较低,学界对其研究尚不够深入。本文从窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的概念、构成,与其他罪名的区别等角度对之展开全面的论述,以期为司法实践提供一定的助益。 二、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的概念 对于窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的概念,刑法理论界存在较大的争议,其争议的主要问题在于,如何正确界定本罪的犯罪对象,因为犯罪对象的特殊性正是本罪与一般的窝赃罪的界限所在。 有论著认为,窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪,是指行为人明知毒品、毒赃,而为毒品犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者毒品犯罪所得的财物的行为。 该概念明确将窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的犯罪对象界定为一切关于毒品犯罪的毒品或者毒赃。类似的观点在我国的刑法学教科书中并非罕见。 另有一些比较权威的观念认为,窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的犯罪对象应当是特定的,只能是走私、贩卖、运输、制造毒品罪的毒品及其犯罪所得,如有学者指出,窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪,是指为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒犯罪所得的财物的行为。 三、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的构成 （一）窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪犯罪客体 本罪侵犯的客体是国家对毒品的管制和司法机关对毒品犯罪的正常惩治活动。本罪的犯罪对象具有特定性,只能是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的毒品及其所得的财物。对于其他毒品犯罪或者其他犯罪的毒品或者所得的财物,不属于本罪的犯罪对象,行为人实施了窝藏、转移、隐瞒行为的,可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪或者洗钱罪。窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的犯罪对象主要包括两类。 一是走私、贩卖、运输、制造的他人的毒品。 二是走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪所得的财物,是他人毒品犯罪所得财产,包括金钱、房产、物品等财产,也包括/利用毒品犯罪所得的财物,以及由非法所得获取的收益。所谓非法所得获取的收益.,是指利用毒品犯罪所得的财物,从事孳息或者经营活动中所获取的财物,包括金钱、物品、股票、利息、股息、红利、用毒品犯罪所购置的房地产、经营的工厂、公司等。 应当注意的是这里的毒品、毒赃等必须为他人所有,实施窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃的行为人对毒品不具有所有权,否则,对于自己走私、贩卖、运输、制造的毒品或者其产生的收益,进行藏匿的,就不能认定成立本罪。 2.窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的客观方面 行为人实施了为毒品犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或毒赃的行为。行为方式有以下三种形态。 (1)窝藏毒品、毒赃的行为,是指行为人将走私、贩卖、运输、制造毒品的毒品犯罪分子托付的毒品或者犯罪所得的财物,隐藏于自己住所或者其他隐蔽场所,以逃避司法机关追查的行为。行为人如果利用不知情的第三者或无刑事责任能力的人来实施窝藏毒品、毒赃的,应将行为人认定为间接正犯,以窝藏毒品、毒赃罪论处。此外,行为人藏匿毒品、毒赃的场所、地点、状态等不限,只要处于行为人的实际支配或控制状态下即可。可藏于自处,也可他处;可静态藏匿,也可动态隐藏。 (2)转移毒品、毒赃的行为,是指行为人接受犯罪分子的委托,将其走私、贩卖、运输、制造的毒品或者犯罪所得的财物从一地迁移到另一地,以逃避司法机关对毒品或者毒赃进行侦查、收缴的行为。 行为人转移毒品、毒赃的手段多种多样,可以亲自动手,亦可幕后指挥;可以提供工具,也可支付经费。从客观上说,转移毒品也可谓运输行为,但这里的/转移0应该限于为使走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子逃避法律追究而转移毒品;如果为了贩卖等而转移毒品的,则应认定为运输毒品罪。 转移的特征在于行为人移动毒品、毒赃在主观上是为了抗拒司法机关对毒品或者犯罪所得财物的追缴,帮助毒品犯罪分子逃避法律的制裁。 转移毒品罪中的毒品,是走私、贩卖、运输、制造毒品罪的犯罪分子已经完成相应的毒品犯罪后的毒品,而运输毒品罪中的毒品,则是为了进行走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪行为的毒品。 (3)隐瞒毒品、毒赃的行为,是指行为人在司法机关依法追查毒品、毒赃时,明知走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的毒品或者毒赃的隐藏处所,而进行隐瞒的行为。这种行为不包括知情不举的消极不作为,而是指转移司法人员的视线,避免毒品、毒赃暴露,有意阻挠司法工作人员查获毒品、毒赃等的积极行为。可见,构成隐瞒毒品、毒赃罪必须同时具备以上两个特征。 一是必须是当司法机关向行为人调查有关毒品犯罪分子的情况时,拒不提供情况,若没有司法机关查询的单纯知情不举,不构成犯罪; 二是隐瞒并不是仅简单不配合司法机关行动的装聋作哑,不提供有关情况,而是故意提供不真实的毒品、毒赃存放地点、数量等信息,为帮助毒品犯罪分子而故意转移侦查人员视线的行为。单纯的害怕惹麻烦、怕报复而不敢讲实话的行为,非本罪所指的隐瞒。 4.窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪主观方面 本罪的主观方面只能由故意构成。另外,行为人在主观上表现为:行为人明知是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的毒品或毒赃而故意加以窝藏、转移、隐瞒,而且并未与毒品犯罪分子共谋,否则,可能构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯。 对行为人明知是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的毒品或者毒赃的认定,可以参照张明楷教授的观点,即采用推定的方法,即从行为人已经实施的行为及相关事实中,推断出行为人是否明知是毒品及其产生的收益,如果推定行为人明知是毒品及其产生收益,行为人未作任何辩解,则推定成立。一般来说,应根据行为人窝藏、转移、隐瞒毒品及其产生收益的时间、地点、数量、价格、品种、行为人与本犯的关系、了解程度等方面,推定行为人是否明知是毒品及其产生的收益。当然,推定不是主观臆断,不能代替调查取证,推定也要以事实为依据,而且对于推定结论应当允许行为人提出辩解。 四、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪中知情不举行为的认定 在认定窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪中,一个非常重要的问题就是如何区分隐瞒毒品、毒赃行为与知情不举的界限。对此学界存在很多观点,如有论者指出/隐瞒与知情不举不是一个概念,区分两者非常重要,但并未明确一种可供操作的区别方法。因为区分/隐瞒与知情不举的难度较大,有人认为隐瞒毒品就是对毒品犯罪知情不举,不主张对两者进行区分。 其实,知情不举行为与隐瞒毒品、毒赃的行为之间还是存在区别的,而且,按照我国刑法,对二者进行区分是必要的,毕竟知情不举是一种单纯的消极不作为,而且行为人没有特定的举报义务,虽然我国相关法律规定证人有作证义务,但并未明确赋予其法律责任,因此,对于单纯的知情不举行为,只能不认为是犯罪,这也是罪刑法定的必然要求。 而作为隐瞒毒品、毒赃行为,法律则明确赋予其犯罪的法律后果,而且其也是以积极的行为,转移司法人员的视线,避免毒品、毒赃暴露,有意阻挠司法工作人员查获毒品、毒赃等的积极行为。/如果行为人具有为毒品犯罪分子隐瞒的故意,具有帮助毒品犯罪分子的目的,应认为是隐瞒;如果行为人不具有为毒品犯罪分子隐瞒的故意,不具有帮助毒品犯罪分子的目的,虽明知是毒品、毒赃,而实施了不报告行为的,只能认定为是知情不举。 从客观上看,行为人构成窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪需实施窝藏、转移、隐瞒毒品行为,如果行为人没有实施相关行为,不构成犯罪。即使行为人具有实施窝藏、转移、隐瞒毒品的故意,也不构成犯罪。例如行为人虽有意为毒品犯罪分子实施窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃,但未实施行为,不能认定行为人构成犯罪。

强迫他人吸毒罪 一、强迫他人吸毒罪的法律规定 强迫他人吸毒罪在《刑法》中的规定 《刑法》第353条，引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 强迫他人吸食、注射毒品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的，从重处罚。 新中国法律明确将强迫他人吸毒罪规定为犯罪行为，是1990年的《关于禁毒的决定》（以下简称《决定》），《决定》第7条第2款规定：“强迫他人吸食、注射毒品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。” 1997年《刑法》直接将该罪名吸收进了刑法典，并将之规定在《刑法》第353条第2款：“强迫他人吸食、注射毒品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”作为一个新出现的罪名，该罪名也经历了数十年的实践检验，学界及实践界虽然对该罪名也展开过研究，但是对于一些争议较大的问题。 二、强迫他人吸毒罪的行为方式 强迫他人吸毒罪的客观方面主要表现为违背他人意志，使用暴力、胁迫和其他方法，迫使他人吸食、注射毒品的行为。按照这个定义，似乎很明确地将本罪的行为方式限定为“强迫”，而强迫的具体表现就是使用暴力、胁迫或者其他方法迫使他人吸食、注射毒品。但正如有论者所指出的那样，法律用语不能充分表达立法意图，法律用语与法律精神不尽一致的现象，在任何法律中都不可避免，这并非法律的原因，而是语言的原因或对语言有不同理解的原因。而且，语言本身的复杂性，也必然导致人们对同一个法律用语有不同的理解和阐释。“强迫”一词本身在刑法学中就是一个外延非常宽泛的概念，因为不同的强迫程度，可能造成不同的结果，直至影响行为的法律性质。这在日本刑法中表现的最为明显，即因为行为主体采用暴力的程度不同，行为可能分别符合强迫罪、强盗罪等具体犯罪的构成要件，从而影响行为的性质。同样地，在我们国家刑法中，强迫的限度也是决定行为性质的重要因素，因此，正确地理解强迫他人吸毒罪中强迫的概念及强度，是正确认定本罪的基础。 一般来讲，作为本罪客观方面的“强迫”，有以下几个问题需探究：强迫的方式、手段以及强迫的强度等。 （一）强迫他人吸毒罪强迫的方式 在通常情况下，强迫都是表现为逼迫被害人自己吸毒，这可以称之为间接强迫；在少数情况下，强迫亦可表现为行为人自己动手，把毒品送进被害人体内。比如强行给被害人注射吗啡等毒品，或者在锡箔上点燃海洛因以后，强行让被害人嗅吸，等等，这可以称之为直接强迫。从二者的表现方式来看，直接强迫的社会危害性更大，在量刑时必须予以充分的注意。 （二）强迫他人吸毒罪关于强迫的手段 我国刑法分则中有许多犯罪均涉及强迫，其中一类犯罪是直接用强迫的措辞，比如刑法第２２６条的强迫交易罪，第３５８条的强迫卖淫罪，还有３５３条规定的强迫他人吸毒罪；另一类犯罪是刑法条文虽然没有明确说明强迫的行为方式，但是罪名的成立却必须要有行为人的强迫行为，否则就可能直接影响罪名的成立，如刑法第２３６条规定的强奸罪，刑法第２６３条规定的抢劫罪。可见，刑法中涉及强迫的行为方式的罪名还是比较多的。一般而言，构成强迫的主要有以下三种手段：暴力、胁迫或者其他方式： 一是暴力。暴力，是指对被害人身体进行强制和打击，如捆绑、殴打、伤害、拘禁等足以危及人身安全的强制手段，使他人不敢反抗或不能反抗，从而迫使其吸毒；暴力手段一般会造成被害人丧失反抗能力，导致其不能反抗。暴力手段也可能造成被害人的恐惧，导致其不敢反抗。在所有涉及强迫的犯罪中，对暴力的要求基本上是一致的，但是对于暴力的程度和后果的要求则是有着本质的区别。以抢劫罪为代表的一类犯罪，根据法条的明文规定，对暴力的程度和后果是不加限制的，甚至连造成被害人重伤或者死亡的暴力，也包括在内，不需要另外定故意伤害罪或者故意杀人罪，这是因为该类犯罪的法定刑足以实现对该重伤或者死亡的结果的处罚；而其余的强迫犯罪，则由于没有法条的明文规定，而且其法定刑的配置明显不足以处罚致人重伤或者死亡的结果，所以暴力就只能以轻微伤害为限。如果造成被害人重伤或者死亡的结果的，就需要另外再定伤害罪或者杀人罪，即在此情况下暴力不能涵盖造成被害人重伤或者死亡的情况。可见，以强迫作为犯罪手段的犯罪行为，其主体犯罪的性质及后果（刑罚的配置）等直接决定了暴力的强度。 二是胁迫。胁迫是指对被害人的人身、财产和名誉等进行损害相威胁，使被害人不敢反抗，迫使其吸毒；对于胁迫的对象、内容、强度等，存在各种争议，有论者将胁迫的程度进行了相当宽泛的认定，如“所谓胁迫，是指足以使一般人恐惧的危害相通告，对方要认识到有这种通告存在，但不以其实际上产生恐惧为必要。判断是胁迫还是未达到胁迫程度而只不过是使人讨厌的行为，应当考虑通告的内容、对方的性别、年龄、周围的状况等因素。根据判例的解释，尖锐对立的双方中的一方给另一方邮寄明信片，尽管对方没有遭受火灾却写上‘对您遭遇火灾深表同情’，这就属于足以使一般人产生恐惧的胁迫行为。”这一论断认为，胁迫的成立并不要求对方实际上产生恐惧为必要，而且对于恶害的内容、社会危害的相当性等，均未提出明确的要求。 笔者认为，这里的胁迫应当有其特定的内涵，即行为人所提出的加害内容应限定于特定种类的胁迫，或者是要求被害人基于恐惧心理实施一定的作为或者不作为，只有达到这个程度，才能称之为本罪客观方面的“胁迫行为”。而且就胁迫的范围而言，其范围亦必须限定为对方本人以及与对方有密切关系的人，对与被胁迫人无特定关系的人，不能成为胁迫的对象内容。胁迫中所通告的恶害必须是行为人可以左右的，即行为人可以决定是否实现恶害的内容。因为只有这样，才足以使被害人产生恐惧心理，如果行为人所提出的害恶内容是行为人根本无法控制的，而且恶害内容无法实现的事实是一个正常的社会普遍人均可认识的，则不能认定为胁迫。应当注意的是，如果行为人所告知的恶害是由第三者实现时，并使被害人知道行为人居于对第三者的行为能产生影响的地位，就应当认为是胁迫，至于行为人实际上能否居于这种地位则不影响胁迫的成立（间接胁迫）。如果行为人所告知的恶害并不是行为人可以左右的，则不构成胁迫，只能认为是警告。例如，说对方将遭遇雷击等，就不能算是胁迫。 胁迫中所通告的恶害必须足以使对方产生恐惧心理为必要。是否足以使对方产生恐惧心理，并不是一个简单的判断，而应当根据通告的内容与周围的情况进行判断。一般来讲，以下几种情形可认定足以致对方产生恐惧心理： （１）行为既足以使一般人产生恐惧心理，事实上也使被害人产生了恐惧心理； （２）行为足以使一般人产生恐惧心理，但事实上没有使被害人产生恐惧心理。这种情形应当认定为胁迫，但是，如果被害人不是因为该胁迫，而是出于同情等而履行一定的行为的，则不宜认定为胁迫对其产生心理影响，而否认胁迫的成立；（３）行为不足以使一般人产生恐惧心理，但事实上使被害人产生恐惧心理。对这种情况，一般不能认定为胁迫，但是，如果行为人事先对被害人的个人情况进行了调查，了解了被害人的特殊情况，并针对这一特点而专门提出该恶害的，则应当认为该恶害足以使行为人产生心理影响，承认胁迫的成立。通告恶害的方法没有特别的限制。通常是语言与文字方法，但还包括以动作表示的方法以及其他使被害人能认识到告知内容的方法。通告不要求是明示的，默示方法也不妨害胁迫的成立。既可以是直接通告，也可以是通过第三者通告。以文字方法通告时，既可以是署真名，也可以是署假名或者不署名。 三是其他方法。其他方法，是指除了暴力、胁迫手段以外的，性质与暴力、胁迫手段相当，足以导致被害人不知反抗的一切手段。如利用或致使他人酒醉、昏迷、病重等状态，而使他人吸毒等。但是，这里的其他方法造成的结果，也必须限定在造成被害人重伤或者死亡结果以外。 （三）强迫他人吸毒罪强迫的强度 强迫他人吸毒罪的强迫强度不能无限制地扩张，否则可能造成量刑上的明显不均衡。如行为人通过强迫的方式迫使他人吸食注射毒品，但行为的手段却造成了他人重伤或者死亡的结果，如果单纯按照强迫他人吸毒罪来定罪处罚，明显不协调。因为按照我国《刑法》第３５３条的规定，“强迫他人吸食、注射毒品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”其最高的法定刑也仅为十年有期徒刑，这对于那些主观恶性非常大的，造成他人吸毒死亡人员的处理明显畸轻，因为从强迫他人吸毒罪客观的社会效果看，类似于慢性杀人行为，而其行为方式造成他人死亡则属于直接的杀人行为，即其手段行为已经造成了他人死亡的社会后果，如果不对强迫的强度进行限制，则可能会轻纵一部分犯罪人。 三、强迫他人吸毒罪中的“他人”的理解 教唆、引诱、欺骗他人吸毒罪，均以行为人具有一定的意志自由为前提，即被害人必须能够认识行为人让其从事一定行为的性质，虽然不要求行为人明确知道吸毒的行为及其后果，但是，至少行为人所让其做的事情的外在性质，被害人还是有认识的，被害人必须出于对行为人的教唆、引诱、欺骗而从事一定的行为，这些均要求被害人出于认识错误而产生一定的行为意思，如果被害人没有认识能力，没有意志自由，则教唆、引诱、欺骗的行为方式也就无从认定，在这种情况下，笔者认为，应当将行为人教唆、引诱、欺骗未满１４周岁的未成年人、精神病患者等吸毒的行为，直接认定为强迫他人吸毒罪，这样能够更好地实现刑罚与行为的社会危害性相一致。当然由于１４周岁以下的未成年人可能具备一定的认识能力，因此，如何对未成年人的年龄作一限定也是学界争论的焦点。被害人的认识能力也是相当复杂的、但又必须给予正确认定的概念，否则，就无法正确判断被害人是否存在认识能力。被害人的认识能力不能单纯依靠固定模式来判断，而要采用客观标准，即从正常人的角度来看被害人所处的地位及其智力程度对于行为人所实施的欺诈行为有无认识能力，如果其本来就没有这样的认识可能，对于处分自己的权利没有了解能力，那么就不存在所谓的陷入认识错误、处分自己财物的问题。 正如有学者在论述诈欺罪（即中国刑法中的诈骗罪）时所指出的那样：“完全缺乏处分财产的意思的幼儿和高度的精神病人等，不能说会作出财产性处分行为，所以，欺骗这种人、夺取其财物的行为，构成盗窃罪。为了能够说存在处分财产的意思，需要处分行为人自己了解其处分行为的意义。” 四、强迫他人吸毒致人重伤或者死亡行为的认定 如果行为人以强迫他人吸毒为手段，企图致他人重伤或者杀死他人的，应以故意伤害罪或者故意杀人罪论处，因为在这种情况下，使人吸毒，只不过是犯罪的手段而已。 如果行为人强迫他人吸毒，所采取的手段导致他人重伤或者死亡的，应当区别情况，如果行为人具有故意的，应分别认定为故意伤害罪或者故意杀人罪；如果行为人仅具有过失的，则分别认定为过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪。有论者指出：“如果所采取的暴力手段导致被害人重伤或者死亡的，应当分别认定本罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，实行数罪并罚。”笔者认为，这一观点值得商榷，因为以上所列举的情形，实际上就是一个牵连犯，使用暴力的行为是强迫他人吸毒的手段行为，强迫他人吸毒是暴力行为的目的行为，这样的构造完全符合牵连犯的行为构造，如此一来，在手段行为也构成犯罪的情况下，按照牵连犯的处理原则，从一重处断即可。因此，“行为人对重伤或死亡采取的是一种放任的心理态度，应当按照故意杀人罪或者故意伤害罪从重处罚。” 欺骗他人吸毒罪必须以行为人具备一定的意志自由为前提，欠缺相应的意志自由，欺骗行为也就无从谈起，这也是刑法立法中关于诈骗及欺骗类犯罪的本质所在，在行为人欠缺认识的能力及认识可能性之后，根据行为的社会危害性，一般均作为强迫来处理，这完全符合刑法的立法目的，更能体现刑法的罪刑均衡原则。 总之，强迫他人吸毒罪是一个争议较大的罪名，在司法实践中，我们必须对该罪的构成要件进行全面的研究，只有对构成要件的确切含义、行为方式的外延等作出正确的认定，才能正确地适用法律，从而为司法实践提供一定的帮助。

制造毒品罪、如何认定制造毒品、制造毒品罪量刑 一、制造毒品罪的对象——毒品的概念辨析 作为制造毒品行为的对象，毒品的种类很多，范围很广，涉及麻醉药品和精神药品，既包括了鸦片、海洛因等传统毒品，还新兴出了冰毒、摇头丸等新型毒品。如果对毒品的概念没有一个明晰的界定，尤其是在新型毒品的判断问题上没有一个明确的标准，将直接导致公安和司法机关在实际执法中无法惩处某些制造毒品的犯罪行为，从而使毒品有恃无恐地流入社会，危害人民。因此，对毒品进行概念界定应该是研究毒品问题时首当其冲应该予以解决的问题，然而世界各国，甚至是我国国内在这个问题上都没有形成统一的意见。 1《刑法》对毒品概念的规定 《中华人民共和刑法》第357条中重新界定了毒品的概念：“本法所称毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因，以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”。此条规定增加了对甲基苯丙胺（冰毒）的毒品性质的确定，使明确的毒品种类由五类增加到了六类，并将拥有规定管制毒品范围权限的主体由国务院改成了国家。 2.《禁毒法》对毒品概念的规定 2008 年 6 月 1 日起正式施行的《中华人民共和国禁毒法》在第2条第1款中对毒品的概念作出了同《刑法》一样的界定，正式确立了我国立法界对毒品概念的界定。 无论是《禁毒决定》还是《刑法》、《禁毒法》均采用了“概括+列举”的方式，在将毒品概括为能够使人形成瘾癖的麻醉药品或精神药品的大范围下，不断增加对其具体种类的列举。可见这些界定方式都离不开对毒品具体种类的列举。 2006 年我国缴获冰毒5.95 吨、摇头丸 45.41万粒、氯胺酮1.79吨，2007年缴获冰毒5.8吨、冰毒片剂762万片、摇头丸221万粒、氯胺酮6吨，2008年缴获冰毒及其片剂 6.15 吨、氯胺酮5.27吨，2009年缴获冰毒 6.6 吨、氯胺酮5.3吨、摇头丸106.2万粒，2010年缴获冰毒及片剂9.9吨、氯胺酮4.9吨。通过以上数据可以看出新型毒品在我国呈燎原趋势，不断扩展。 二、制造毒品罪、制毒方法概念 《刑法》第 347 条第1款规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”该款规定了制造毒品罪，但为简单罪状，没有对构成要件进行详细的规定，故有不少学者自行对制造毒品罪的概念进行了界定，概括起来主要有以下五种界定： 1.毒品原料配制说 有的学者坚持毒品只能由毒品原料配制产生，如用罂粟汁配成鸦片烟土，以鸦片为原料制成吗啡，以吗啡和其他物质配制成海洛因等。这是较早期学者的观点，现在赞成者较少。 2.毒品原植物提炼、化学合成说 持该种观点的学者认为：“制造毒品，是指利用毒品原植物和制毒材料依一定的方法非法加工、提炼、配制毒品的行为。它包括利用毒品原植物作原料、提炼或者制造成毒品，或者利用化学合成方法将粗制毒品精炼、加工、合成为精制毒品等行为方式。”“将毒品原植物、制毒原料、制毒配剂等经过生产制作、提炼、配制成毒品，或将一种毒品加工、精炼转换成为另一种毒品的行为”，核心上都认定了毒品原植物提炼和用化学方法合成的不可缺性。 3.制造毒品五类行为方式说 张明楷教授认为：“制造毒品一般是指使用毒品原植物而制成毒品。它包括以下几种情况：一是将毒品以外的物作为原料，提取或制成毒品；二是毒品的精制，即去掉毒品中的不纯物，使之成为纯毒品或纯度更高的毒品；三是使用化学方法使一种毒品变成另一种毒品；四是使用化学方法以外的方法使一种毒品变成另一种毒品；五是非法按照一定的处方针对特定人的特定情况调制毒品。” 4.制造毒品社会秩序侵害说 持此种观点的学者跳出了对制造行为方式进行列举说明的界定方式，认为“所谓制造毒品罪，是指利用毒品原植物和制毒材料依一定方法非法加工、提炼、配制毒品的妨害社会管理秩序的行为。具体行为是否属于制造的范畴，应该严格依据制造毒品罪的客体——社会管理秩序来界定，如果制造活动本身侵害社会管理秩序或者给社会管理秩序造成了潜在的威胁，那么就可以认定为制造毒品罪中的制造行为。” 5.毒品制造质、量增加说 持此种观点的学者从我国不以纯度计算的毒品立法体例出发，认为“制造毒品包括质与量上的毒品生产以及毒品的加工，其本质是使毒品从无到有地生产、增加毒品的危害性。质上的生产是本质意义上的毒品制造，量上的生产是毒品立法意义上的制造，毒品的加工则是改变毒品的效用性”。 所以，我认为制造毒品罪，是指行为人没有国家准许的生产资格或超出国家许可的范围依照一定的方法使毒品从无到有地产生或提高了毒品效用性的行为。这样的界定方式用“没有国家准许的生产资格或超出国家许可的范围”取代了“非以医疗和科学用途目的”的表述，其实二者的含义是一致的：国家对麻醉品和精神品采取严格的管制政策，授予某单位生产它们的目的就是“医疗或科学用途”，“没有得到国家准许或超出许可范围”就不能被认定为是以“医疗和科学用途为目的”的。没有使用“目的”的表述方法是为了避免在本罪的主观要件中增加“目的”要素，这样有主观归罪的嫌疑，且不利于司法实践部门调查取证。 二、单位构成制造毒品罪的情形详析 本罪的主体为选择主体，自然人和单位均可构成本罪。通说认为单位构成此罪只有一种情形，即《禁毒决定》第 5 条第 3 款规定的：“单位在特定的情况下才能成为制造毒品罪的主体。即单位明知他人制造毒品而为其提供醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者经常用于制造麻醉药品和精神药品的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。在这种特别限定的条件下，单位成为此罪的主体。” 明知他人制造毒品而为其提供制毒原料的 根据《刑法》第 350 条的规定，单位明知他人欲制造毒品仍向其提供醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或经常用于制造麻醉药品和精神药品的物品的制毒原料的，在客观上帮助了他人制造毒品，属于二者本着共同的故意实施共同的行为，构成共同犯罪。这时单位不论其是否经国家指定生产或研究试制，都应当构成制造毒品罪。 三、一些特殊的处理毒品的行为是否具备制造毒品性质详析 用毒品原料配制毒品或用化学方法合成毒品的行为已被普遍接受为制造毒品的行为，但提纯、稀释、形态改变、混合、分装、掺杂、按照一定的处方针对特定人的特定情况调制毒品等行为是否为制造毒品的行为还存在较大争议。 1.以物理方法炼制毒品的行为 一直以来，以物理方法炼制毒品的行为究竟是否为制造毒品的行为引发了不少争议，实践中炼制毒品常用到的物理方法一般为提纯、稀释、形态改变和混合。 （1）提纯毒品和稀释毒品的物理方法 单独的提纯行为提高了单位毒品的含量，属于将粗制毒品提炼为精制毒品的行为。提纯后的毒品能够为不法分子带来更多的非法利益，且成瘾性和毒害性大幅提高，对吸食人员造成更加严重的伤害，社会危害性增大，应当被认定为制造毒品的行为。而稀释行为如果是作为生产某种毒品必经的工序，无论是制毒原料经稀释后才能产生变化制造出毒品还是仅将制造出 来的毒品稀释以方便使用，都应认定为制造毒品的行为，因为该行为或使毒品从无到有地产生、或增加了毒品的使用效用。 （2）改变毒品药品物理形态的方法 有的学者认为，如果行为人只是对毒品的物理形态加以变换，例如将糊状的鸦片进行干燥处理成为固态，将粉状海洛因压缩成块状等，并没有改变毒品的性质，也不能生产出新的毒品，其行为不应当被认定为制造毒品的行为。 […]