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毒品数量认定问题研究 【期刊名称】 《云南大学学报法学版》 【作者】 张洪成 【作者单位】 中国刑警学院 【分类】 刑法分则 【中文关键词】 毒品数量，灭失，新型毒品，定罪，量刑 【期刊年份】 2011年 【摘要】 毒品的数量是对相关涉毒行为是否构成犯罪，以及决定刑罚轻重的重要因素，故对毒品的数量进行正确认定，是恰当适用法律的前提。本文对理论及实践上争议较大的几类案件中涉案毒品的数量认定方法进行了总结和概括，这主要包括：毒品灭失情况下对毒品数量的认定、吸毒者非法持有毒品数量的计算标准、毒品犯罪中新型毒品在定罪量刑中的数量认定等。 【全文】 一、毒品的数量认定对定罪量刑的制约与影响 （一）涉毒案件毒品定量鉴定是量刑的重要节点 从我国刑法对毒品犯罪的规定看，对涉案毒品进行定量分析具有重大的意义，因为数量不同的毒品对社会管理秩序的危害程度肯定是不同的，故对毒品含量进行含量分析，更大的意义是体现了立法的公平、公正。 毒品的定量分析，主要指对涉案的毒品数量进行鉴定、确认，以为司法实践服务。它是对毒品犯罪进行正确定罪量刑的基础。从《刑法》所规定的十二个毒品犯罪罪名看，犯罪对象为毒品的主要就是走私、贩卖、运输、制造毒品罪，非法持有毒品罪，前者在定罪上无毒品数量的要求，而后者则以涉案毒品达到法定数量作为行为入罪的条件。但毒品的数量对这两个犯罪的量刑均具有重要的意义。 按照我国《刑法》第347条的规定，走私、贩卖、运输或者制造鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的，可以对犯罪嫌疑人、被告人判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑；走私、贩卖、运输或者制造鸦片200克以上不满1000克、海洛因10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，可以对犯罪嫌疑人、被告人判处七年以上有期徒刑，并处罚金”；“走私、贩卖、制造鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的，可以对犯罪嫌疑人、被告人判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。同样的，《刑法》第348条规定的非法持有毒品罪中，涉案毒品的数量不但是决定量刑幅度的重要因素，同时也是行为构成犯罪与否的重要判断标准：“非法持有鸦片1000克以上、海洛因50克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片200克以上不满1000克、海洛因10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”可见毒品的数量在毒品犯罪的量刑中具有重要的作用，故对涉案的毒品进行定量鉴定，是正确定罪量刑的前提和基础。 毒品的数量直接影响处刑轻重。在毒品犯罪案件的具体量刑中，法官可以而且应当根据毒品犯罪的具体情形，在法定刑幅度内自由裁量，而已经查明的毒品数量及纯度，无疑是重要的酌量情节之一。可见，对涉案的毒品进行定量分析，是对行为进行定罪量刑的重要节点。 但在毒品的数量达到可能判处行为人死刑的情况下，就必须在对毒品进行定性分析的基础上，适当地进行定量分析，以达到对行为人的适当量刑。如2000年4月，最高人民法院颁发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》就对毒品中存在大量掺杂、掺假行为进行定量分析问题作出了规定：“对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情考虑。特别是掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对于被告人可不判处死刑立即执行。为了掩护运输而将毒品融入其他物品中，不应将其他物品计人毒品的数量。”2007年11月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发了《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的通知，其中的第4项关于死刑案件毒品含量的鉴定问题，明确规定“可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。” （二）毒品的数量对定罪具有重要的制约作用 涉案毒品的数量是认定行为性质及对行为人进行正确定罪的前提和基础。按照我国《刑法》的相关规定，毒品犯罪中除了走私、贩卖、运输、制造毒品罪没有毒品数量的要求外，其他11个罪名中，多数罪名均要求涉案毒品、制毒物品、毒品原植物等达到一定的数量，刑法才认定该行为的社会危害性达到需要动用刑法予以规制的地步。 我国《刑法》所规定的罪名中，非法持有毒品罪成立的最低数量标准是10克海洛因，如果没有达到该数量，只能进行治安处罚。而涉及到其他毒品种类的，则一般折算成海洛因，然后按照海洛因的数量标准进行考量。对此，2000年最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》的第2条就有相应的规定。[1]而同样地，构成非法买卖制毒物品罪和走私制毒物品罪也具有相应的制毒物品数量限制，[2]即非法买卖的制毒物品、走私的制毒物品必须达到法定的数量才能构成犯罪，否则，也只能以一般的违法行为论处。 在非法种植毒品原植物罪中，毒品原植物的数量是该犯罪成立的法定定罪情节之一，按照刑法规定，行为人非法种植罂粟500株或者大麻5000株以上的，可以构成本罪。类似的规定在毒品犯罪中还有很多，尤其是随着新型毒品的不断出现，新的毒品、毒品原植物等的数量标准必将会越来越多，但无论从哪个角度看，在毒品犯罪中，对涉案的毒品、毒赃、制毒物品、毒品原植物等进行定性分析，是对相关涉毒行为进行正确定性的基础。 （三）涉毒案件毒品的数量是推定行为人主观明知的重要因素 毒品的数量不但对相关涉毒行为的定罪量刑具有相当重要的作用，而且在特定情况下，也是推定行为人主观明知的重要因素。 如在一些案件中，犯罪嫌疑人拒绝承认其所贩卖、运输的物品系毒品，这可以通过涉案的毒品数量来综合认定其对毒品是出于明知。例如嫌疑人将自己的10克海洛因交付于购买者，收受了对方5000元，那么按照一般的物品交易价格，这是明显不符合常理的，由此就可以推定行为人具有明知该物品是毒品的高度盖然性，肯定其对毒品系明知；同样地，如果行为人将他人1000克的物品进行运输，收受了5000元的运输费，那么从毒品的数量及收受的运输费用，可以推断行为人对该物品是毒品具有明知。类似的情形还有，在行为人的家中发现了隐藏起来的海洛因1000克，那么一般就可以推断行为人具有非法持有毒品的故意。 二、毒品灭失情况下对毒品数量的认定 毒品犯罪侦查中，人赃俱获是破案的最佳状态，所谓的“赃”，即指赃款、赃物，而所谓的赃物指的就是毒品、易制毒化学品、毒品原植物等。换言之，在毒品犯罪案件的侦查过程中，如果作为物证的毒品灭失了，那么欲证明嫌疑人的犯罪行为及其涉案毒品的数量是相当困难的。但是，在司法实践中常常遇到虽有相关的言词证据，但毒品已经灭失的贩毒案件，在此情况下，应当根据案件的不同情况进行具体分析： （一）若毒品灭失，仅有犯罪嫌疑人供述的，不能仅凭其供述确定以前贩卖毒品的数量并予以定案。 在毒品已经灭失，仅有犯罪嫌疑人、被告人供述涉案毒品的数量时，不能仅凭供述确定以前贩卖毒品的数量予以定案。根据供述补强规则，即为担保补强供述的可信性而要求运用供述认定案件或主要事实时，必须有其他证据对其证明价值予以补强。[3]《刑事诉讼法》第46条也对此规则予以强化规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定有罪和处以刑罚。故仅有犯罪嫌疑人、被告人供述以前毒品数量的，则不能将该已经灭失的毒品数量计算在行为人贩卖毒品罪的数量之内。 （二）在毒品灭失的情况下，交易相对方的证人证言、其他同案犯的口供等与犯罪嫌疑人、被告人的供述一致的，可以按照双方一致的供述、证言等认定毒品的数量并予以定案。 在贩毒案件中，往往存在贩卖者和购买者同时被抓获的情形，如果行为人被抓获以后，根据其供述，司法机关抓获了相关的购买毒品者，根据购买者的证人证言，证明行为人以前贩卖过相应的毒品，在相对方所证明的毒品数量、交易地点、毒品种类等细节与犯罪嫌疑人、被告人的供述均一致的情况下，可以将灭失的毒品数量计算在毒品总量之内。 有论者认为在具备以下证据时，可以将行为人以前贩卖的但已经灭失的毒品数量计算在内：第一，犯罪嫌疑人对之前多次贩毒数量均予认可。嫌疑人如实供述历次贩毒的时间、地点、数量、参与人员等情节时，仅凭被告人口供依法不能定案，仍需收集吸毒人员等证言，对吸毒人员在价格、数量、交易地点等内容与被告人的口供基本吻合时，可以二人共同陈述的数量认定。第二，犯罪嫌疑人及其同案人对毒品的去向、价格、数量等的供述基本一致。第三，犯罪嫌疑人翻供时，如果对先前的供述提出异议，但不能作出合理解释，又不能提供新的证据，其先前供述贩毒数量与吸毒人员证言证实的数量能相互印证时，应予以认定。[4] 对上述证人证言、犯罪嫌疑人、被告人供述等，也只能在供述的细节，即犯罪时间、地点、具体的毒品种类、毒品数量等方面与证人证言均完全吻合时，才能认定，但在量刑时一定要考虑毒品灭失的事实，即使数量达到了法定的可以判处死刑的标准，一般也不能判处死刑立即执行。 而如果相对方的证言与嫌疑人、被告人的供述一致性程度不高，即使在个别细节上相似，也绝对不能将已经灭失的毒品计算在毒品犯罪的整体数量之内，这是刑事诉讼中，存疑时有利于被告原则与被告人没有自证其罪的义务的具体体现。 （三）犯罪嫌疑人、被告人供述与证人证言除了在贩卖数量上不同，其他均完全吻合的，可以按照“就低不就高”的原则确定毒品的数量。 在毒品灭失的情况下，交易相对方的证言与嫌疑人、被告人的供述在毒品的种类、交易地点、方式等均一致，只是数量上存在差别的，则可以按照“就低不就高”的原则确定毒品的数量，在较低的限度内，将已经灭失的毒品计算在贩卖的整体数量内。当交易双方的供述并不一致的时候，采取“就低不就高”具有合理性，因为它符合排除合理怀疑的证明要求。[5] （四）新型毒品的数量认定应当结合案件的具体情况进行处理。 对于一些新型毒品，有论者认为，如果毒品已灭失，可在认定涉案“摇头丸”粒数与品种的前提下，结合最近一段时期内查获的“摇头丸”中同类毒品每粒的平均重量，依照“就低不就高”推算出该案“摇头丸”的数量。[6]按照这样的观点，在进行计算时，必须慎重，而且应当遵循以下两点规则：一是累计数只能是有证据支持的大约的概数，因为通过其他证据所证实的毒品数量，均是一个不确切的数字，有时通过不同的方式可能得出完全不同的毒品数量；二是累计的数量只能是就低不就高的保险数，即在最终对行为人涉案毒品进行数量认定时，必须考虑有利于被告的原则，同时这样的计算方法，也可以保证案件的质量，避免造成对被告人不利的法律后果。 在最终对行为人进行量刑时，毒品灭失的情况可能影响案件的证据链条的完整性，为了贯彻我国宽严相济刑事政策和死刑慎重判处执行的指导方针，在毒品灭失的情况下，仅根据毒品交易双方当事人的供述、证人证言等定案的，如果没有刑法第347条第3款第2项至第4项规定的情节的，原则上不可以判处死刑立即执行，如果数量已达死刑标准，应当判处死刑的，原则上判处死刑缓期两年执行。[7] 三、吸毒者非法持有毒品数量的计算标准 按照常识，行为人如果吸食毒品，则必然非法持有毒品，但由于非法持有毒品达到一定的数量才构成犯罪，而少量持有则只是一般的违法行为，同时，吸食毒品的行为也是违法行为，二者均要受到相关的治安处罚，但为了防止重复处罚，在二者仅构成违法行为的情况下，一般只处罚行为人的吸毒行为，而对于非法持有的行为则不单独处罚。 事实上，刑法对行为人持有毒品的行为进行处罚的前提，仅在于无法查证行为人对该毒品存有贩卖、运输等的故意，否则就应当成立相应的贩卖、运输毒品罪等。实践中，涉及到吸毒者非法持有数量计算的问题是，因存储毒品被查获，而在查获前，行为人将部分吸食，那么对于已吸食部分，能否再计人持有的毒品数量之内？对此，理论和司法实践中存在争议。 一种主张认为，应如同对走私、贩卖、运输或者制造毒品，未经处理的，数量累计计算一样，将多次购买的数量相加，对达到标准的按非法持有毒品罪论处。[8]如果依据这种观点，那么，吸毒者持有毒品的，其已吸食部分应计入持有的总量之内，否则，就会使得吸毒者因现场查获的持有量达不到法定标准而无法追究责任。 另一种意见认为，非法持有毒品的危害性在于持有这一状态，行为人将毒品吸食，则持有状态消失，既然对社会潜在威胁的状态已经消除，那么就没有必要再追究行为人的责任，否则不但不利于行为人主动消除持有的状态，而且证明行为人持有毒品的数量也会相当困难。因此，对非法持有毒品的数量以其被查获时实际的毒品数量进行计算，行为人曾经多次吸食了的毒品部分不得累计计人持有的数量中。[9] 上述两类观点针锋相对，其争论的焦点就在于对于已经被行为人吸食的部分能否计算人非法持有的数量中，笔者的观点是，吸毒者非法持有毒品的数量应当以有证据证明的行为人同期持有的毒品最高数量为限，而且已经被吸食的部分不能计算在目前非法持有的数量之中。但是绝对不能对于不同时期持有的毒品数量进行累计，以认定其为非法持有毒品罪的数量。 首先，我国《刑法》第347条“对于多次走私、贩卖、运输、制造，未经处理的，数量累计计算”的规定，只适用上述犯罪，而没有涵盖非法持有毒品罪，因此，非法持有毒品的数量不能以曾拥有的数量累计计算。 其次，非法持有毒品罪所关注的重点是持有的状态。关于“持有”的内涵,1994年最高人民法院《关于执行全国人大常委会关于禁毒的决定的若干问题的解释》中规定，所谓的持有，是以占有、携带、藏有或者其他方式持有毒品的行为。持有作为一种状态，要求行为人对毒品的控制在时间与空间上存在统一性。在持有行为的时间、空间存在一致的情况下，持有的状态所处的最高数量，就应当是刑法评价的对象。 对于已经消费掉的毒品，不能计算在当前查获的毒品数量之内，但对于行为人在一定时期之内，同时持有毒品的最高数量可以认定为非法持有毒品的数量，那种认为“非法持有毒品罪在毒品已经灭失，而无需再认定为非法持有毒品罪，而且如果再处理非法持有的行为明显违背双重危险原则的观点”，[10]是值得商榷的。因为虽然行为人持有毒品的状态已经消失，但其对于社会的威胁，在行为人同时持有较大数量毒品的时候，已经产生，即使时候这种状态消失，也不能否认其持有的事实，故对其不能放任。 既然对行为人持有的已经被其消费掉的毒品行为也可以进行定罪处罚，那么就必须以有明确的证据证明其在同一时期持有较大数量的毒品，而且其数量也应当以同期持有的最高量为基础，不能将以消费和正在持有的数量累计计算。 四、毒品犯罪中新型毒品在定罪量刑中的数量认定 […]

运输毒品罪司法适用争议问题探讨 【期刊名称】 《法律适用》 【作者】 刘凌梅 【作者单位】 国家法官学院刑事教研部{副教授，刑法学博士} 【分类】 刑法分则 【中文关键词】 运输毒品罪，犯罪未遂，立功 【期刊年份】 2015年 【期号】 7 【摘要】 运输毒品罪的司法适用一直存在较大分歧。本文选择了与运输毒品罪定罪量刑有关的争议问题进行了探讨，包括本罪与相关罪名的界定、犯罪未完成形态的认定、主从犯责任划分、立功的认定及对从宽的把握等。从界定运输的内涵出发，探讨了本罪与非法持有毒品罪、贩卖运输毒品罪的区分主要在于主观目的的不同，是毒品犯罪的堵截性罪名；其既未遂的认定应以毒品进入运输状态为标准；在未归案者的共同犯罪案件中，在案犯的责任应当根据在案证据能否证明其地位来划分主从犯责任；对于协助抓获同案犯的问题应从宽认定为立功，其对量刑的影响应考虑罪行本身的轻重等。 【全文】 近年来，随着我国限制死刑这一基本政策的践行，人身犯罪、公共安全犯罪等死刑执行人数大幅度下降。但因毒品犯罪而执行死刑的人数则并未显著下降，反而占有绝对高的比例。如在毒品犯罪严重的云南省，70％的死刑适用于毒品犯罪。[1]而作为向社会流通毒品的最重要的链接渠道，运输毒品罪在整个毒品犯罪中所占比例也越来越高。如在某毒品案件高发的省份报请核准死刑的全部案件中，运输毒品的案件占有一半左右。可见，运输毒品罪已成为一种严重的普通刑事犯罪。但在司法实践中本罪的适用一直比较混乱，这主要是因为本罪选择性罪名及简单罪状的立法特点导致理论上对本罪的一些基本问题存在诸多分歧。本文仅就该罪定罪量刑方面的若干争议问题进行探讨，以期有利于司法实践。 一、运输毒品罪司法适用的分歧 （一）与相关罪名关系界定不清 在实践中，非法持有毒品罪、贩卖毒品罪通常在客观上也可以表现为运输。如非法持有毒品不仅是静态的持有，也可以表现为动态的持有。而动态的持有其实就是一种客观上的运输。当毒品在形式上是动态持有时，司法机关对此类行为性质确定的罪名往往不一致。如在最高法院复核的张某非法持有毒品案中，张某从某中学收发室领取一邮包时被布控的民警当场抓获，缴获海洛因336克。对于此案，一、二审法院均认定张某构成运输毒品罪判处张死刑，而在复核阶段最高院认为构成非法持有毒品罪改判无期徒刑。[2]这一案件就涉及到非法持有毒品罪与运输毒品罪的区分。运输毒品罪与贩卖毒品罪的区分也很混乱。例如，甲自筹资金10000元，从上海赶赴昆明购买100克海洛因，乘坐火车返回上海意图贩卖，在上海火车站出站时被抓获。对于这一案件，有的认为应定贩卖毒品罪，有的认为应认定运输毒品罪，还有的认为应当同时构成运输毒品罪和贩卖毒品罪。[3]这一案件争议涉及两个问题，一是基于贩卖故意而实施运输行为的如何定罪，是贩卖毒品罪还是运输毒品罪；二是如果认定是贩卖毒品罪，那么在罪名上如何表达，是贩卖毒品罪，还是贩卖、运输毒品罪。造成运输毒品罪与相关罪名区分困难的主要原因在于如何界定运输的内涵。1994年最高人民法院发布的《关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定＞的若干问题的解释》中将运输毒品规定为“明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为”。但该解释只是描述了运输毒品罪的客观表现形式，并未阐释出刑法意义上的运输的含义，有循环解释之嫌，因而存在着诸多批评。明确运输的内涵无疑是解决这一问题的路径。 （二）犯罪未完成形态认定混乱 一是运输毒品罪的既未遂认定标准不统一。运输毒品罪在客观上表现为运输行为，因此运输行为实施完毕当然构成既遂，例如将毒品从甲地送至乙地。对此并无争议。但是司法实践中存在大量的运输途中以及刚起运即被抓获的案件，如何定性，分歧较大。有的认为运输毒品罪是结果犯，只有运输到目的地才构成既遂，因此刚起运即被抓获的成立未遂；有的则认为运输毒品罪是举动犯，只要起运即既遂；还有的认为运输毒品罪是行为犯，必须有合理位移才能构成既遂，因此刚起运即被抓获的是犯罪未遂。二是对于运输毒品罪是否存在犯罪预备存在争议。例如张某受李某的指使前往瑞丽为李某接毒品并且运输至昆明。但是张某在接到毒品后尚未起运即被公安机关抓获。对于该案，有的认为构成运输毒品罪的犯罪预备，有的论者则认为运输毒品罪没有犯罪预备，只能成立运输毒品的犯罪既遂或犯罪未遂。[4]犯罪形态是影响量刑的重要情节。认定不一，必然会导致量刑的失衡。尤其是当运输毒品数量巨大时，还涉及到死刑的适用。 （三）刑罚适用情节评价不一 根据刑法及2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称08年《纪要》）规定，主犯、立功是影响运输毒品罪死刑适用的重要量刑情节。但在具体适用中，对这些情节的认定以及对刑罚影响的评价分歧较大。 首先关于主从犯划分问题。不同于普通刑事犯罪，毒品犯罪通常是上、下线多人合作犯罪。就运输毒品来讲，它并不是单纯存在的，总是有其幕后的组织者、指使者、雇佣者等。由于毒品犯罪的隐蔽性以及反侦查性，抓获这些幕后者是比较困难的，要么在逃，要么无法查证。这种情况下，在案被告人如何量刑有不同看法。如马某运输毒品案。被告人马某、李某邀请吉某、梁某到云南某地。马某、李某前往境外接取毒品。随后，李某购买了运输毒品的摩托车，并安排运输路线和行程。某日，马某、李某驾乘摩托车在前探路，同案被告人吉某、梁某驾乘另一辆摩托车跟随在后面，共同将毒品运回某地。途中被设卡缉私的公安人员截获，当场从吉某驾驶的摩托车中查获毒品8000余克并被抓获。毒品经鉴定为海洛因，纯度为25.1％。马某、梁某、李某当场逃脱，后马某、梁某被抓获，李某在逃。由于毒品交易、接取等问题被告人拒不供述，所以对在案三被告人以运输毒品罪定罪没有争议。但对于马某在本案中的地位和作用则有不同意见。有的认为虽然本案中最严重的主犯李某在逃，但现有证据足以证明马某在共同运输毒品中起到主要作用，成立主犯。有的则认为因同案犯未全部归案，没有充分证据证明马某的作用大于吉某、梁某，不能认定为主犯。本案的分歧在于同案犯在逃对于归案的被告人的刑罚裁量是否有影响。两种态度截然相反，势必造成量刑不一。从目前司法实践来看，这一问题已严重困扰着运输毒品罪的刑罚适用。 其次关于立功问题。涉及以下两个方面。一是关于协助抓捕同案犯的性质。如被告人陈某某等人贩卖、运输毒品案。被告人陈某某、顾某、陈某三人商量到云南买毒品。某日，被告人陈某某、顾某驾驶着由陈某租来的轿车到达云南景洪，期间由陈某将7万元钱汇到陈某某的农行卡上。陈某某和顾某拿着陈某汇来的钱买了2000颗麻黄素并藏在轿车副驾驶位下面，当途经玉溪市元江县青龙厂镇时被公安机关查获。经玉溪市公安局鉴定，所查获的毒品可疑物为甲基苯丙胺，净重180克。被告人顾某被抓获后，主动供述了该宗毒品犯罪的下家陈某，使公安机关抓获了陈某。对于被告人顾某的行为，辩护人应认定被告人顾某有立功表现，因为当时公安机关对陈某的犯罪行为和事实毫不知情。但法院审理认为，被告人陈某某、顾某被查获后，被告人顾某供述了受陈某雇佣贩卖毒品的事实，此事实经公安机关查证属实。但此事实不属于公安机关按照正常工作程序无法掌握查明的事实。因此，被告人顾某辩护人提出的顾某的意见不予采纳。[5]在该案中，法院没有认定被告人顾某的立功，其主要理由在于陈某属同案犯。但也有论者认为，就一般的共同犯罪来讲，如实交待犯罪事实包括交待同案犯的犯罪事实，属于自首或坦白，不属于立功；而毒品犯罪不同于一般的普通刑事犯罪，基本上是单线联系。如果不主动交待其上线或下线，侦查机关通常很难查明相关犯罪人贩卖毒品的犯罪事实，运输毒品者的主观意图也无法确定，只能以运输毒品罪定罪处罚。所以，有必要对这种情况进行探讨。二是立功对量刑的影响。立功是法定的从宽处罚情节。在司法实践中，当同时具有立功、运输毒品数额巨大的逆向量刑情节时，如何适用刑罚有两种做法。有的判决从所犯罪行出发，如果极其严重，即使有重大立功表现，也会以功不足以低罪而判处死刑。如张某某等走私、贩卖、运输毒品案中，主犯张某某起意贩毒、提供毒资、指使交易，虽有重大立功与一般立功表现，但对其不足以从轻处罚，仍被判处并核准死刑。[6]但也有的判决认为立法规定的“可以从轻、减轻或者免除处罚”，应理解为在没有其他特殊情况的条件下，对有立功表现的犯罪分子一般应当从轻、减轻或者免除处罚。如金某某、李某某贩卖毒品案，李某某贩卖毒品70000余克，但其协助抓获同案被告人具立功表现，从轻判处死缓。[7]两个判决在立功从宽的适用上是否矛盾值得考虑。 二、运输毒品罪犯罪构成问题的规范分析 （一）运输行为内涵的界定 准确界定运输行为，是本罪区分与贩卖毒品罪、非法持有毒品罪的重要前提。就字面意义来讲，“运输”的含义似乎不证自明。但事实上，“运输”一词具有丰富的内涵。一般认为运输行为具有限定性和空间性特点，即发生于我国境内，以区别于走私毒品罪，同时，在客观上表现为空间的位移。对此，理论界基本无疑义。但对于其他特征则存在争议。 1．位移的距离是否有要求？有学者认为应该对这段距离做出限制，把地级以上的城市间的距离视为运输毒品罪的“运输”，而县区级行政区划的城市或城镇之间不应当属于运输毒品罪的“运输”范围。[8] 2.运输的主观方面是否仅要求明知是毒品？有的学者持肯定态度，认为只要明知是毒品而运输就构成本罪。有的学者则认为必须具有流通毒品的犯罪目的，否则不构成本罪。[9] 3．运输的毒品是否要求具有所有权？一部分论者认为无论是毒品的持有者还是所有者，只要违反国家毒品管理法规，并采用运输、携带、邮寄等手段使毒品发生了空间上的位移，就可能构成运输毒品罪。[10]一部分论者认为运输毒品罪中的行为人对所运输的毒品应当不具有所有权，是为他人运送。[11] 以上问题在理论上的聚讼导致司法实践中认定本罪的混乱。 笔者认为“运输”的界定应具有界限功能，一是能够与非运输行为的毒品犯罪区分开来，二是能够与在客观上表现为相同形式的毒品犯罪区分开来。 首先，运输毒品罪区分与非运输行为的毒品犯罪的关键在于是否有客观上的运输行为，这主要涉及到运输毒品罪与静态的非法持有毒品罪的区分。对此需要确定运输的形式内容。就表现形式而言，“运输”通常表现为空间的位移，即从一地转移到他地。只要发生了事实的位移一般就可以认定为运输，而不要求位移空间的长短。例如，某法院判决的杨某运输毒品案。杨某受杜某委托代购毒品并将毒品由某市郊运送至市区，在途中被查获。[12]在本案中，杨某距离仅是从市郊区到城区。按照一些论者要求运输毒品有跨行政区域的限制，杨某是不构成运输毒品罪的。但法院判决认为杨某成立运输毒品罪。这一判决是正确的。“运输”表现为空间的一种变动，既有长距离的变动也有短距离的变动。至于长短如何界定，应根据案件不同的情况予以认定，而不可能有一个明确的区域标准，否则过于机械化。当然，论者提出区域界限可能是基于将本罪与转移毒品罪的“转移”区分开来的考虑。“转移”也表现为一种空间的变动，而且通常是一种短距离的变动，如从甲住处转移至乙住处。但转移毒品行为属于赃物犯罪的一种，其目的是转移、隐藏毒品或毒赃不被司法机关查获，使毒品犯罪分子逃避司法机关的制裁。而运输毒品的主观方面是为了流通。可见，仅仅从距离的变动来认定是“运输”还是“转移”是不充分的。在司法实践中，运输通常表现为两种形式。一是人货分离的，运输毒品需要有交通工具这种载体来实现位移，因此利用交通工具来实现流通的，进入运输状态就属于运输。二是人货一体的，具有动态的移动一般可认为是运输。静态的非法持有通常表现为对毒品的静态的占有或控制，不发生位移。当然，发生位移的变化仅就指运输毒品的实行行为而言。为了保证毒品顺利位移，购买运输工具、准备运输工具、策划线路等行为显然属于犯罪的预备行为。因此本罪是存在预备形态的。 其次，运输毒品罪与相关联罪名如贩卖毒品罪、动态的非法持有毒品罪的区分在于运输的实质内容。空间的位移只是运输的物理含义。作为刑法上的运输更重要的内容在于其社会意义。在立法上，运输与走私、贩卖、制造毒品的行为并列，表明其社会危害性相当。而这里的社会危害性就在于强调运输行为具有向社会扩散毒品的危险性，即具有使毒品流通的目的。这是本罪与非法持有毒品罪最本质的区分。所以运输毒品罪的主观方面不仅限于明知毒品，还必须要求具有非法流通的目的。非法持有毒品罪被认为是毒品犯罪的堵截性罪名，只能在无法适用其他罪名定罪的情况下才能适用。在动态持有的情况下，如果能证明行为人具有明确的运输意图，就必须排除非法持有毒品的适用。所谓运输意图就是指行为人通常具有通过运输行为获得报酬的意图，具有流通的意图。这种意图是明确的，是能够通过相应的证据予以认定的，如为谁运输、运输的目的地、毒品的交接人、相应的报酬等。若行为人运输毒品的行为没有充分的证据证明是为了流通，相反有相关的证据表明行为人不具有流通目的，如行为人有吸毒史的，如果数量较大，就应以非法持有毒品定罪。在上述的张某案中，最高院正是基于被告人主观方面无充分证据证明具有运输意图而将其罪名改为非法持有毒品罪的。 运输毒品罪与贩卖毒品罪在理论上的区分是比较简单的，即只要具有贩卖故意的运输行为就应认定为贩卖毒品罪。但如何证明具有贩卖故意无疑是司法实践中的难题。因为毒品犯罪具有极高的隐蔽性，证据的种类和数量少于其它刑事案件。所以司法实践中，如果没有充分的证据证明有贩卖故意，一般都认定为运输毒品罪。可见，如同巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪的关系一样，运输毒品罪其实是贩卖毒品罪的兜底罪名。如果有贩卖的故意，实施了运输行为，如何表述罪名？司法实践中的做法比较混乱，有的仅定为贩卖毒品罪，有的则定为贩卖、运输毒品罪。这一问题其实涉及到运输行为是否从属性的问题，即运输的毒品是否仅限于他人的毒品，运输自己所有的毒品是否构成运输毒品罪？在客观上，运输毒品的行为表现为以下3种情况。1．行为人运输其走私、贩卖的毒品；2．行为人运输他人走私、贩卖的毒品；3.受委托运输毒品，从中获取一定报酬的。在理论上，一般认为，运输毒品罪的运输行为是独立的，不具有从属性特征。所以，上述运输行为中，第一种行为，如果有证据表明运输的目的是为了走私、贩卖，则构成走私、贩卖运输毒品罪，不能认定为运输毒品罪。第二种行为，如果是为了他人走私、贩卖毒品而运输的，构成共犯。只有第3种行为即在不能证明具有贩卖故意而运输的情况下才成立运输毒品罪。在这一意义上，运输毒品罪中的毒品一般是行为人不具所有权的。但是根据我国立法及司法解释的精神，为自己和为他人运输毒品并不成立单独的走私、贩卖毒品罪或按共犯处理，而是以运输毒品罪论处。首先，08年的《纪要》规定，对同一宗毒品实施两种以上行为的，按行为的性质并列确定罪名。根据这一规定，即使行为人运输的是自己走私、贩卖的毒品，运输行为没有独立价值，但在罪名上仍表述为走私、贩卖、运输毒品罪。这表明，运输毒品无论是持有者还是所有者，其实都不影响本罪的成立。其次，如果运输行为仅限于第3种，将为他人运输的行为以共犯论处，那么在有上下线的共同犯罪中，司法实践中证明贩卖的事实通常是比较困难的，证据达不到确实、充分的程度，就只能以非法持有毒品罪论处。这明显造成量刑失衡。相反，运输毒品罪的证据则既容易证明又确实、充分，在量刑上也可做到罪刑相适应。因此，从实质解释的立场出发，运输就不能仅仅理解为单纯的受委托运输毒品的行为。所以笔者认为上文提到的李某为贩卖而运输毒品的，如果能证明有贩卖故意的，其罪名应表述为贩卖、运输毒品罪。 （二）运输毒品罪的未完成形态 多年来，在司法实践中，运输毒品罪通常不区分犯罪的未完成形态的，主要是因为这一问题复杂且难以得到解决。[13]但这一做法显然不利于公正的量刑要求。因此，有必要探讨之。在理论上，本罪未完成形态的争论主要集中既未遂的区分上，有“位移说”、“到达说”、“起运说”等。其中，“到达说”被多数论者反对，因为这种观点将运输毒品罪视为结果犯，不仅与在理论上与“运输”一词的基本涵义相悖，也不利于司法实践中对该类犯罪的打击。“运输”一词很显然强调的是位移的过程而非位移的结果，所以本罪是行为犯而非结果犯。同时，在司法实践中，大量的运输毒品的犯罪通常是在运输途中即被抓获。如果以“到达说”为标准，则许多犯罪都处于未遂，这就轻纵了犯罪。“合理位移说”将运输毒品罪视为行为犯是值得肯定的，但其判断标准含糊成为这一观点的软肋而遭到一些论者的批评。“起运说”为多数学者所赞同，也是司法实践中实际采用的标准。但也有批评者指出，这一标准可操作性差，如何判断起运并不明确。针对以上两种观点的缺陷，有的论者提出以毒品正式进入运输工具为标准，[14]有的论者提出了“完成流通性”的标准，[15]有的论者提出了“持有行为＋目的行为”的标准，[16]还有的论者提出了“进入运输状态说”。[17]。这些论者提出的标准具有较强的可操作性，值得肯定；但是多数标准混淆了本罪未完成形态的范围。“完成流通性”其实是“到达说”的翻版，缩小了本罪既遂的处罚范围；“进入运输工具说”与“持有行为＋目的行为”说则将本罪的一些预备行为视为犯罪的实行行为，从而扩大了本罪既遂处罚的范围。比较而言，“进入运输状态说”则比较合理。 运输毒品罪的未完成形态的认定既要立于运输毒品罪的本质又要能适用于司法实践中运输毒品行为的具体情况。运输毒品罪的本质在于使毒品发生了流通，因此只要使毒品发生了流通就应认定为既遂，从而到达目的地说是不合适的，因为在运输途中的行为已经具有使毒品流通的性质了。根据这一理论，本罪的着手，就是开始实施使毒品发生流通危险性的行为。所以不具有使毒品发生流通危险性的行为不能成立未遂，仅仅是预备行为，也就是说本罪存在着犯罪预备，如准备运输工具、组织运输、安排线路等行为。争议的焦点在于接受毒品后尚未起运、毒品进入运输工具、毒品进入运输状态等行为性质的认定，是预备、未遂还是既遂。笔者认为，接受毒品后尚未起运的行为是运输毒品罪的预备行为，因为这种行为并没有使毒品流通的危险性。据此，上文中的接受毒品后尚未起运即抓获的张某应成立运输毒品罪的犯罪预备，而非犯罪未遂或既遂。毒品进入运输工具具有流通的危险性，已经不属于犯罪的预备行为。但是否是既遂呢？如果进入交通运输工具具有流通的必然性，就属于既遂。例如在利用公共交通工具运输的情况下，毒品进入运输系统控制后就应视为既遂。因为不同于个体运输，一旦进入交通系统控制，就已实现了毒品的流通。所以如果通过邮寄、托运等方式运输毒品的，只要运输手续完毕就属既遂。相反，如果进入运输工具不具有流通的必然性，因意志以外的原因未进入运输状态就属于未遂。如将毒品藏匿在交通工具后，因天气原因取消行程的成立犯罪的未遂。可见，运输毒品罪既未遂的标准实质就是毒品是否进入运输状态。这一标准，既可与相关的犯罪形态区分，又具有可操作性。所以笔者赞成进入运输状态说。 三、运输毒品罪刑罚裁量问题的探讨 （一）运输毒品罪共犯责任的划分 正确界定运输毒品罪共犯的范围是划分共犯责任的前提。运输毒品的行为通常并不是独立存在的，往往与走私、贩卖等上线、毒枭以及马仔、下线等构成错综复杂的关系。这些众多的犯罪人是否构成共同犯罪影响着主从犯的划分。例如龙某等贩卖、运输毒品罪。龙某通过电话与陈某联系毒品买卖事宜，商定数量与价格。后龙邀请李某某运输毒品与陈会合。某日晚，龙、李某某与陈某、陈某某、李某进行毒品交易时被抓获，当场缴获毒品3000余克。对于这5人的量刑，某中院认为，构成共同犯罪，其中以龙、陈为主进行毒品交易，是主犯，判处死刑；其余3人则为从犯，依法从轻。[18]但二审认为五人是对合犯罪，不是共同犯罪。其中，龙某、李某某是上线卖家，2人构成共犯罪，龙某是主犯；而陈某、陈某某、李某是毒品下线买家，3人构成共同犯罪，陈某、陈某某是共犯。[19]二审的认定是正确的。共同犯罪以共同故意为成立要件，毒品犯罪的各方犯罪人，如上下家，虽然在客观上有一定的联系，但是因为缺乏共同的犯罪故意，并不构成毒品共同犯罪，而是分别构成相应的毒品犯罪。 在本案中，龙某是毒品的提供者，是毒品犯罪的上线，而陈某是毒品购买者，两人的犯罪故意是不同的，因此不构成共同犯罪。龙某购买毒品后安排李某某运输毒品，龙某构成贩卖、运输毒品罪，李某某构成运输毒品罪，虽然两人的犯罪故意并不完全相同，但都具有运输毒品的故意和行为，所以在运输毒品罪的范围内成立共犯；陈某是毒品的购买者，是毒品犯罪的下线，其安排陈某某、林某与龙某、李某某交易毒品，构成贩卖毒品犯罪的共犯。可见，本案存在两个不同的共同犯罪，当然不能立于全案划分主从犯。 在正确界定共犯成立范围的基础上，如果有未归案者，特别是对于受雇运输毒品的，当受雇者未归案时，如何认定在案运输者的责任是司法实践中的一个难点。一种观点认为，运输毒品是毒品犯罪的独立环节，即使受人雇用，如果被告人的罪行极其严重，也可承担主犯的责任，判处死刑。另一种观点认为，在案被告人的责任必须考虑全案，不能切割或者孤立地看待运输毒品具体行为。一般来说，在毒品数量巨大超出法律规定的死刑数额标准的案件中，判处死刑的是毒品的买主、运输毒品的组织者、指挥者。对于负责购买并具体组织指挥运输毒品的犯罪人即使数量巨大也不能判处死刑立即执行。笔者认为这两种观点各有偏颇。就运输毒品罪来说，它与上游犯罪虽密不可分，但毕竟是一个独立的犯罪环节，即使雇佣者未归案也不影响在案者的刑事责任。所以如果运输毒品确系数量巨大，而且积极实施，符合死刑适用条件的，当然可以判处死刑。如最高院复核的彭某贩卖、运输毒品案。彭接受他人雇请运输毒品4万余克。雇请者在逃，彭某是否属于从犯，辨护人与司法机关认定不一。法院认为，在收取报酬后，自行租车、邀约他人帮忙开车运输毒品，从其犯意的形成到行为的实施，均由其独立完成，不受雇佣者的支配、控制，故不属于从犯。[20]不过，这类案例在司法实践中并不典型。在许多案件中，由于有未归案者，在案者的责任往往不容易认定。因为要划分责任，须有证据证明毒品的上线是谁、谁提议运输毒品、谁去接取毒品、从谁手中接毒、将毒品运何处、如何安排运输线路等内容。如果这些证据不能证实，那么让在案者承担主犯的责任是不充分的。如最高院复核的宋某运输毒品案。在该案中，宋与叶某、杨某携带海洛因998克在途中被当场查获，杨某在逃。一、二审法院认为叶某与宋在共同犯罪中，没有明显的主次之分，故不宜区分主从犯，判处宋某死刑立即执行。但在复核阶段，最高院认为，判断共犯所处的地位与作用必须全面分析。根据现有证据不足以认定宋在共同犯罪中的作用，因此不予核准。[21]还有一类案件，在案证据如果不能排除受雇的可能性，从量刑平衡和有利于被告人出发，可以作为酌定从轻的量刑情节考虑。如李某运输毒品案。在该案一、二审中，因李某运输毒品数量大而被判处死刑即执行。但在复核阶段，最高院认为在案证据不能排除其受人雇佣运输毒品，所以没有核准。[22]不过，须注意的是，在司法实践中，一些被告人出于逃避法律追究的目的，往往辩称受他人指使运输毒品，但没有相关证据证明的，要自行承担罪责任。如赵某运输毒品案。在该案中，赵某在运输毒品途中被当场抓获，查获数量大，虽称为他人运输毒品，但没有证据显示受他人指使、雇佣，依法判处死刑立即执行。[23]综上所述，在此类案件中，在案者的责任应考虑在案证据能否证明其作用。如果在案证据不能证明其在案件中的地位，不能仅以数量巨大就判死刑。相反，则可以承担主犯责任。不过，承担主犯责任并不意味着承担最严重的责任，还需考虑全案被告人量刑平衡问题。据此，上文中的马某运输毒品案中的马某，根据在案证据能证明其邀约他人运输毒品、提供接取毒品、组织运输、安排线路，很显然在共同犯罪中处于主犯的地位，不受其他被告人未归案的影响。 （二）协助抓获同案犯的量刑问题 运输毒品罪堵截性罪名的特点决定了本罪只有在不能证明有贩卖的故意的情况下才能适用。虽然客观证据如来往通话记录、资金流动情况、社会交往人员等是证明贩卖故意的重要证据，但毒品犯罪单线联系的特点决定了在多数案件中，如果没有行为人的口供，很难证明其主观意图，也很难抓获一些罪行严重的贩卖毒品犯罪分子。所以，司法实践中，在行为人拒不交待犯罪事实的情况下，虽不能排除贩卖毒品的嫌疑，但仍以运输毒品案件定罪量刑。这表明，行为人主动交待同案犯的犯罪事实对于打击毒品犯罪具有重要的意义。因此，笔者认为，在运输毒品案件中，如果犯罪分子主动交待受他人雇佣的事实并查获毒品上家的应认定为立功。从形式上看，这是共同犯罪的犯罪事实，属于自首或坦白要交待的内容。但正如上文所言，若无行为人的主动交待，侦查机关通常很难查明相关犯罪人贩卖毒品的犯罪事实，很难将这些人绳之以法的。可见，这种行为实质上属于提供了司法机关按照正常工作程序无法掌握的事实，对于抓获其他犯罪人确实有协助作用，符合立功的要求。在司法实践中，一些法院判决支持了这种观点。如姚某等人贩卖毒品罪。该案中，姚某等4人因形迹可疑而被公安机关盘问，并当场缴获可疑粉末11.6克，经鉴定为毒品氯胺酮。后4人主动供述贩卖毒品的犯罪事实。根据2010年最高院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，在身上发现与犯罪有关物品的不能认定为自动投案。但法院判决认为，虽然公安机关从其身上搜出了毒品，但如果其不主动供述尚未被公安机关掌握的贩卖毒品的犯罪事实，则公安机关依据后来取得的尿内毒品检测报告单和认定为毒品的鉴定结论等证据，只能认定其吸毒和非法持有毒品的行为违法并对其进行行政处罚，仍然不能发现其贩卖毒品的犯罪事实，故其主动供述对公安机关发现犯罪事实、确定犯罪嫌疑人、侦破案件具有实质意义，因此，其主动供述均构成自首。[24]很显然，这一判决认为毒品犯罪的自首不同于一般犯罪，做出了有利于犯罪人的解释。当然，并非主动交待任何同案犯的犯罪事实都构成立功，只能限于司法机关不能通过正常工作程序获取的同案犯的犯罪事实。如果通过侦查手段能获取同案犯的情况，则不能成立立功。综上，笔者认为，对于无相关证据证明有同案犯的运输毒品的犯罪分子，如果主动交待其上家并抓获的行为应认定为立功。 至于立功对量刑的影响，根据刑法的精神，应该理解为在没有其他特殊情况的条件下，对犯罪分子一般应当从轻、减轻或者免除处罚。这里的特殊情况如何理解释？根据08年《纪要》“功不足以抵罪”的表述，特殊情况应理解为罪行极其严重的，也可不予从轻。对于运输毒品罪来说，其罪行的严重性衡量指标通常有如下情况：数量巨大、多次运输、首要分子、武装掩护、暴力抗拒检查、毒品流入社会等。如果不存在这些量刑情节，对于运输毒品者一般应从轻处罚。所以，上文提到的赵某案、李某案两案的判决并不矛盾。赵某罪行极其严重，功不足以抵罪，所以判处死刑立即执行；而李某则并无特殊情节，因有立功表现，所以改判死缓。 【注释】 ＊刘凌梅，国家法官学院刑事教研部副教授，刑法学博士。 [1]李世清：《毒品犯罪的刑罚问题研究》，吉林大学2007年博士学位论文，第87页。 [2]中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编：《中国刑事审判指导案例》（妨害社会管理秩序罪），法律出版社2009年版，第243页。 [3]李士勇：《论运输毒品罪》，华东政法学院2002年硕士学位论文，第14页。 […]

毒品犯罪量刑中毒品纯度问题刍议 【期刊名称】 《湖北警官学院学报》 【作者】 刘冬娴，伍玉功，贺江南 【作者单位】 湖南警察学院刑事科学技术系，湖南警察学院法律系，湖南警察学院刑事科学技术系 【中文关键词】 毒品犯罪，量刑，毒品纯度 【期刊年份】 2015年 【期号】 11 【摘要】 在毒品犯罪的量刑中，毒品的数量仅以数量计算，而不以纯度折算，有悖于罪责刑相适应原则。毒品纯度与数量均是重要的犯罪事实，毒品纯度应成为毒品犯罪的量刑标准之一。应针对不同类别的毒品，确立毒品换算表，确立毒品种类、数量、纯度等与毒品犯罪量刑的关系，以刑法修正案的形式附于现行刑法之后，以利于司法实践的运用，从而更好地维护刑罚的公正性，打击毒品犯罪。 毒品是全球性公害，当今世界很多国家深受其害。20世纪80年代以来，在国际毒潮的凶猛冲击下，我国曾经基本禁绝的毒品死灰复燃，并且迅速滋长蔓延。至2014年底，全国累计登记在册的吸毒人数已达295.5万人{1}，是1988年首次公布吸毒人数（5万人）的59.1倍。特别是近几年来，毒品种类和数量迅速增加，不仅鸦片、吗啡、大麻、可卡因、海洛因等传统毒品危害不减，一些新型毒品如冰毒、麻古、摇头丸、氯胺酮（K粉）、甲卡西酮（浴盐）等的泛滥形势也日益严重，2014年底登记在册的295.5万名吸毒人员中，滥用阿片类毒品的人数为145.8万名、滥用合成毒品的人数达145.9万名，分别占总吸毒人数的49.3%和49.4%。{1}2014年，全国共破获毒品犯罪刑事案件52811起，抓获毒品犯罪嫌疑人60475名，缴获海洛因、冰毒、氯胺酮等主要毒品11.53吨，与2013年比分别上升42.59%、47.54%和24.23%。{1}毒品不仅严重损害吸毒者本人的身心健康，而且诱发各种犯罪，消耗大量的社会财富，日益猖厥的毒品犯罪给我国的经济发展和社会稳定造成了极大的危害，打击毒品犯罪已成为全社会密切关注的问题。 一、毒品纯度与毒品犯罪量刑问题的现状 我国不断加强禁毒立法，从严惩处毒品犯罪，相继出台了一系列相关法律法规。然而，在毒品纯度与量刑问题上，仅在1994年12月20日最高人民法院《关于适用﹤全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定﹥的若干问题的解释》（法发[1994]30号）涉及到海洛因含量问题，明确规定“海洛因含量在25％以上的，可视为《决定》和本解释中所指的海洛因。含量不够25％的，应当折合成含量为25％的海洛因计算数量”。{2}此后司法机关办理的涉及海洛因的案件都需要进行定性和定量检验，而在其他规定中，均不曾考虑毒品数量以纯度折算的问题。1997年3月，我国修订后的《刑法》明确指出：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”这意味着即使毒品纯度再低，只要含有毒品有效成分，都被视为毒品。这条法律意在表明我国对毒品犯罪零容忍的态度。然而这条法律在司法实践中却出现了很多弊端，具体表现在：一是在毒品犯罪中，涉案毒品含量差异是很大的，据统计，司法机关缴获的毒品绝大部分被人为掺假，且掺假量大多在50%以上，更有甚者，掺假量在90%以上。{3}2009年至2013年湖南省某司法鉴定机构承办的100余起涉及毒品含量鉴定的案件中，海洛因检材中海洛因（二乙酰吗啡）含量低的只有12.4％、含量高的达到74.2％，并且海洛因检材中通常除了含有二乙酰吗啡外，还含有吗啡、单乙酰吗啡、乙酰可待因等毒品成分；麻古中甲基苯丙胺含量低的只有0.5％、含量高的达到21.3％，并且麻古中除含有甲基苯丙胺外，还含有咖啡因等毒品成分；冰毒中甲基苯丙胺含量低的只有25.5％、含量高的达到86.5％。如果将掺假的和纯度不高的毒品全部计算在内，会造成毒品数量认定的扩大化。二是会导致对涉案毒品数量较少、纯度较高的被告人处罚低于纯度较低、数量较多的被告人，违反罪责刑相适应原则；在我国将毒品犯罪重罪化且存在死刑的情况下，不考虑毒品纯度只看毒品数量势必会造成“罪罚不统一”的情况。例如，毒贩甲和毒贩乙各贩卖20g纯度为50%的海洛因，毒贩甲不掺假贩卖，而毒贩乙为了多赚取利润，将20g纯度为50%的海洛因混合500g的面粉销售。在贩卖过程中毒贩甲和毒贩乙均被公安机关抓获。根据刑法规定，毒品数量不按纯度折算，毒贩甲的涉毒数量仅为20g，毒贩乙的涉毒数量却达到了520g。毒品数量上的巨大差异体现在量刑上，毒贩甲的刑期只有几年，而毒贩乙却极有可能面临死刑的惩罚。为了防止这样的情况发生，2007年和2008年国家两次明确规定对于可能判处死刑的毒品案件进行毒品含量鉴定。{4}{5}这些规定体现了司法机关对死刑犯罪判处的慎重，但对毒品含量鉴定结果如何运用未作具体规定，毒品纯度及数量与量刑标准无明确的对应关系。也就是说，对毒品纯度与毒品犯罪量刑问题未作明确规定。三是如果毒品数量不以纯度折算，则无法对涉及新型毒品如麻古、甲卡西酮、2,5-二甲氧基-4-溴苯乙胺（2C-B）等的被告人给予准确的量刑。新型毒品的成分一般都很复杂，且多含有两种或多种毒品成分，如果不能准确得知其有效活性成分含量，将其全部视为毒品，就难以给予被告人准确的定罪量刑，增大实际审判难度。并且，在司法实践中被告人经常会因为毒品纯度的问题提出上诉，造成不必要的司法浪费。四是由于毒品犯罪中的毒品数量不能因纯度折算而减少，这样必定会造成毒品犯罪量刑的偏重化和死刑判决的居高不下，这与我国现今审判实践中“少杀慎杀”的思路相违背。不仅如此，由于毒品犯罪的刑罚偏重，使得毒品犯罪人员更加倾向于暴力化，这就对执法人员的生命安全构成了严重威胁。 当前，毒品纯度与毒品犯罪量刑问题是理论界和司法实践争论的一个热点问题。肯定方认为，毒品犯罪量刑中毒品数量应以纯度折算{6}{7}，其主要观点是：我国对毒品犯罪制定了严厉的刑罚，并设立了死刑，如果对毒品数量不以纯度折算，不符合罪责刑相适应原则。否定方认为，毒品数量不应以纯度折算，其主要观点是：如果对毒品数量以纯度折算，将放纵毒品犯罪分子，不利于严厉打击日益猖獗的毒品犯罪。笔者认为，双方各自有其合理的部分。毒品犯罪的社会危害性巨大，理应受到严厉的处罚。但就我国的实际情况而言，从长期看，为了提升量刑的准确性和遵循罪责刑相适应原则，应对毒品的纯度进行检测，并通过折算来认定毒品数量。各级审判人员在司法实践中应充分考虑到毒品数量和纯度的问题，给予涉毒人员准确的量刑。 二、毒品纯度成为毒品犯罪量刑标准的必要性 （一）毒品的危害性决定毒品纯度应成为毒品犯罪量刑标准 毒品具有成瘾性、危害性和非法性。危害性是毒品的社会属性{8}，主要表现在以下两个方面：其一，对吸毒者（使用者）的危害。众所周知，毒品具有生理、心理双重毒性，因而对吸毒者的损害也是双重的，既有身体方面的损害，又有精神方面的损害。前者使吸毒者的肌体产生适应性变化，吸毒者的肌体在毒品作用下失去了原有的平衡状态，为了达到肌体的平衡，吸毒者就必须定期用药，并不断增加剂量。这里所指的剂量与毒品纯度密切相关，若毒品的纯度低，则所需要的毒品数量大；若毒品的纯度高，则所需要的毒品数量小。与此同时，吸毒者的神经、大脑、心血管等重要器官也会出现不同程度的中毒反应，从而产生危及生命的病患。后者则作用于大脑中的精神系统，使吸毒者产生强烈的用药欲望。这种特殊的精神效应会驱使其不顾一切（甚至丧失人格、尊严）地寻觅和吸食、注射毒品。其二，对社会的危害。对社会的危害覆盖了社会经济、社会治安、社会风气、社会公共卫生等方面。吸毒者吸食、注射毒品，要花费大量的金钱，入不敷出，面对高额的消费和强烈的诱惑，通常会丧心病狂、不择手段去获取吸毒资金，诱发财产性违法犯罪，铤而走险，进行抢劫、盗窃、诈骗、贪污、卖淫、以贩养吸甚至杀人等违法犯罪活动，给社会治安造成严重危害。 我国刑法惩罚的实质，是以社会危害性来衡量的。相同种类、数量的毒品，其社会危害性会因为纯度不同而发生变化，纯度高的毒品可制备出多倍低纯度的毒品，对社会的危害性远远大于低纯度的毒品。笔者认为，毒品的纯度和数量均为重要的犯罪事实，这两点对涉毒犯罪被告人的定罪量刑都应具有重要的作用。为了维护刑罚的公正性，实现罪责刑相适应的原则，毒品纯度应成为涉毒犯罪的量刑标准之一，刑法中所规定的毒品数量应为通过含量检测后进行折算后的数量。涉毒犯罪中毒品纯度较低，虽然数量很大，但经过折算后的数量会远少于最初的数量，将直接影响法院量刑的结果。由于毒品的危害性决定于毒品纯度和数量，因此人民法院在毒品犯罪量刑时，应考虑涉案毒品纯度、数量与量刑的关系。在所涉及的毒品种类、数量等其它因素基本相同的情况下，而毒品纯度不同，应给予不同的被告人不同的量刑。 （二）借鉴域外经验：毒品纯度应成为毒品犯罪量刑标准 关于毒品纯度是否成为毒品犯罪量刑标准的问题，各国的立法机关根据不同的国情，制定了不同的法律。例如，世界上毒品最泛滥的国家——美国，尽管面临着严峻的禁毒局势，但是其对涉毒犯罪的最高量刑也仅为终身监禁，没有死刑的规定。1986及1987年美国通过《反毒品滥用法》和《美国量刑指南》等法律法规，规范了毒品犯罪的量刑标准，并在此之后不断修改完善，对毒品犯罪被告人的定罪量刑给予了很大的帮助。例如，2002年版《美国量刑指南》出现了《毒品数量表》，通过划分38个基本罪等级，对海洛因、甲基安非他明、冰毒等常见毒品的数量及其量刑标准作了详细的规定，同时通过《毒品换算表》，以大麻为标准，将很多其他种类的毒品换算成大麻的数量{9}，方便司法实践。某种毒品的实际量，指的是该毒品的混合物中所含此毒品物质本身的重量。例如，重100克的混合物含50%纯度的安非他明，则为50克安非他明(实际量)。且该指南规定，对持有高纯度毒品的被告人，量刑时可以从重或加重处罚。在英国，由于已经废除了死刑，其对毒品犯罪的最高刑罚为终身监禁。司法系统量刑时，毒品的数量也是根据其纯度折算出来的，如不纯的海洛因、安非他命都必须折算成100％纯度的海洛因、安非他明，以此数量作为定罪量刑的依据。因此，英国的毒品犯罪被告很少会因为毒品纯度的问题而提出上诉。其他一些国家对毒品数量是否进行纯度折算做法不一。但就对毒品犯罪本身而言，欧洲和美洲的大多数国家对毒品犯罪无死刑规定，除埃及外的大部分非洲国家亦对毒品犯罪未规定死刑。即使在亚洲，也有日本、印度等国家未将毒品犯罪的最高刑罚定为死刑。笔者认为，我国《刑法》对毒品犯罪规定了死刑，且司法实际中所涉及的毒品种类繁多、纯度差异大，如果不能准确界定毒品犯罪中毒品数量的问题，则很有可能会造成司法实践中量刑标准的不统一，导致大量因为毒品纯度问题的上诉发生。为了解决这一问题，可以借鉴国外的方法，以毒品纯度折算后的毒品数量作为定罪量刑的依据。 （三）毒品纯度成为毒品犯罪量刑标准的可行性 2008年6月《中华人民共和国禁毒法》实施后，全国各地更加重视禁毒工作，并开展了一系列卓有成效的工作：建立健全了地方禁毒机构，将禁毒工作纳入国民经济和社会发展规划之中，并将禁毒经费列入各级财政预算；公安部禁毒局、各省、自治区、直辖市公安厅禁毒总队都已建立了毒品检测中心，并配备了专业的毒品分析检测队伍，配备了气相色谱仪、液相色谱仪、气相色谱-质谱联用仪、液相色谱-质谱联用仪等先进的毒品分析检测仪器设备，逐步建立健全了各类毒品的定性、定量检测标准；与此同时，全国各地公安院校如中国刑警学院、云南警察学院、湖南警察学院、湖北警官学院等建立了毒品检验实验室，配备有专业的教师队伍和先进的毒品分析检测仪器设备，在承担了一定量的毒品分析鉴定任务的同时培养了大批毒品检验鉴定专业技术人材。笔者相信，我国现有的各级毒品检测中心和实验室完全能够承担起全国各地毒品犯罪案件中各类毒品的定性、定量检测鉴定工作。只要能够对涉毒案件中的毒品纯度进行鉴定，毒品犯罪量刑中的毒品数量就可以按纯度进行折算。 三、从立法角度反思我国毒品犯罪的量刑 我国现行《刑法》规定毒品的数量不以纯度折算，这种“唯数量论”给涉毒案件犯罪被告人量刑的做法并不符合《刑法》所倡导的罪责刑相适应原则，在司法实践中存在诸多弊端。因此，我国现行《刑法》有必要在立法上加以完善。 如何确定毒品纯度与毒品犯罪量刑之间的关系呢？近些年来，我国法学界和司法界对此问题进行了深入的研究。如在新型毒品犯罪量刑问题上，有人提出了以海洛因作为毒品换算的基准物来统一部分常见新型毒品案件的数量标准，并对一些新型毒品设定换算方式{10}等建议。这些建议对立法机关制定法律起到了积极的促进作用。基于以上的分析，下面拟将毒品犯罪中的毒品数量、纯度和量刑问题结合起来提出一点个人观点及立法建议。 （一）确立《毒品换算表》 在司法实践中，所涉及的毒品种类繁多，为便于统一标准，应确立《毒品换算表》。{11}依据毒品的毒性大小、所含有效活性成分的含量及其危害性等，可以将不同种类的毒品分几类换算成一定纯度的某种毒品。具体来说，可分为如下六大类进行换算。 1.鸦片类。以纯度为50%的海洛因为标准，将鸦片（阿片）、吗啡、地索吗啡、苄吗啡、双氢吗啡、去甲吗啡、乙基吗啡、吗啡甲溴化物、吗啡-N-氧化物、醋托啡、埃托啡、二氢埃托啡、可待因、双氢可待因、烟氢可待因、去甲可待因、蒂巴因、罂粟壳、罂粟浓缩物、丁丙诺啡、哌替啶、苄替啶、羟哌替啶、哌替啶中间体A、哌替啶中间体B、哌替啶中间体C、美沙酮、异美沙酮、芬太尼、乙酰阿法甲基芬太尼、阿芬太尼、阿法甲基芬太尼、阿法甲基硫代芬太尼、曲马多等不同种类的鸦片类毒品的数量换算成纯度为50%的海洛因的数量，不同纯度的海洛因也折算成纯度为50%的海洛因。 2.大麻类。以四氢大麻酚含量为25%的大麻为标准，将大麻植物、大麻树脂、大麻油、大麻浸膏、大麻素等不同种类的大麻类毒品的数量换算成四氢大麻酚含量为25%的大麻的数量。 3.可卡因类。以纯度为50%的可卡因为标准，将古柯叶、可卡膏、克拉克等不同种类的可卡因类毒品的数量换算成纯度为50%的可卡因的数量，不同纯度的可卡因也折算成纯度为50%的可卡因。 4.兴奋剂类。以纯度为50%的甲基苯丙胺为标准，将苯丙胺、麻古、3,4-亚甲双氧基甲基苯丙胺（MDMA）、3,4-亚甲双氧氧基苯丙胺（MDA）、3,4-亚甲二双基乙基苯丙胺（MDEA）、4-溴-2，5-二甲氧基苯丙胺（DOB）、4-乙基-2,5-二甲氧基苯丙胺（DOET）、4-甲氧基苯丙胺（PMA）、2,5-二甲氧基苯丙胺（DMA）、3,4,5-三甲氧基苯丙胺（TMA）、4-甲基-2,5-二甲氧基苯丙胺（DOM）、N-羟基-3,4-亚甲二氧基苯丙胺、卡西酮、甲卡西酮、4-甲基甲卡西酮、2,5-二甲氧基-4-溴苯乙胺（2C-B）等不同种类的苯丙胺兴奋剂的数量换算成纯度为50%的甲基苯丙胺的数量，不同纯度的甲基苯丙胺也折算成纯度为50%的甲基苯丙胺。 5.致幻剂类。以纯度为50%的苯环已哌啶为标准，将麦角二乙胺（LSD）、赛洛新、赛洛西宾、二甲基色胺、麦司卡林、氯胺酮等不同种类的致幻剂的数量换算成纯度为50%的苯环已哌啶的数量，不同纯度的苯环已哌啶也折算成纯度为50%的苯环已哌啶。 6.抑制剂类。以纯度为50%的巴比妥为标准，将苯巴比妥、戊巴比妥、异戊巴比妥、硫喷妥钠、速可眠、地西泮、利眠宁、硝基西泮、去甲羟基西泮、氯硝西泮、氟硝西泮、氟西泮、三唑仑、阿普唑仑、导眠能、安眠酮、眠尔通、-羟基丁酸等不同种类的抑制剂的数量换算成纯度为50%的巴比妥的数量，不同纯度的巴比妥也折算成纯度为50%的巴比妥。 毒品种类繁多，如何对不同的毒品给以科学的分类换算，并以此为依据对毒品犯罪进行量刑，是一个世界性的难题。以上只是笔者对毒品分类折算的初步设想，具体折算办法，有待于进一步的研究。 （二）以刑法修正案的形式确立毒品犯罪量刑标准 笔者建议，以刑法修正案的形式对我国现行《刑法》关于毒品数量不以纯度折算这一点进行修正。对种类繁多的毒品按鸦片类、大麻类、可卡因类、兴奋剂类、致幻剂类、抑制剂类确立《毒品换算表》，并以换算后的毒品数量按以上六类确定量刑标准。在司法实践中，逐步做到对每一起涉毒案件查获的毒品进行定性和定量分析，然后根据《毒品换算表》换算成该类毒品数量，依据所确定的定罪量刑标准量刑，从而维护刑罚的公正性，更好地打击毒品犯罪。 责任编校：陶范 【注释】 【基金项目】湖南省社科基金项目(项目编号：11YBB157)。 【参考文献】 {1}国家禁毒委员会.2015年中国禁毒报告[EB/OL]. http://www.mps.gov.cn/n16/n80209/n80481/n804535/n4374492.files/n4374493.pdf,2015-04-09. {2}最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释[S].1994-12-20. {3}何颂跃.冰毒危害与毒品犯罪法律惩罚[M].北京:人民法院出版社,1999:14. {4}最高人民法院,最高人民检察院,公安部.关于印发《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的通知[S].2007-11-08. {5}最高人民法院.关于印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知[S].2008-12-01. {6}姜敏.毒品纯度应当成为量刑的标准——论《刑法》357条第2款公正性之欠缺及其完善[J].西南大学学报（社会科学版）,2010(2):55-57. {7}薛剑祥.毒品犯罪法律适用若干问题探讨[J].法律适用,2004(2):35-38. {8}刘冬娴.常见毒品检验[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008:2-3. {9}魏春明.美英两国毒品纯度与量刑分析[J].云南警官学院学报,2005(3):36-39. […]

毒品犯罪疑难问题研究 【作者】 司冰岩 【作者单位】 郑州大学法学院刑法学{研究生} 【中文关键词】 毒品数量，明知，居间介绍买卖，诱惑侦查，罪数认定 【期刊名称】 《法律适用》 【期刊年份】 2015年 【期号】 12 【摘要】 打击毒品犯罪的过程中对关系到罪与非罪、刑罚轻重的关键问题要慎之又慎，如毒品数量和明知认定问题。我国刑法规定的毒品数量不以纯度折算的不合理规定需引起反思，毒品累计应区分同种和异种毒品计算，有吸毒情节的贩卖、持有毒品中应不同对待吸毒行为来确定毒品数量。在毒品犯罪中只要行为人达到认识到犯罪的对象是“毒品”即可认定为明知，需注意的是对推定明知应谨慎使用，排除合理怀疑。居间介绍买卖毒品的行为应该分情况予以界定此行为性质和居间人地位。提供机会型和犯意引诱型的诱惑侦查不可一概作为合法辩护的理由。毒品犯罪罪数问题应予以区分认定。 毒品犯罪是对所有涉及毒品的犯罪的总称，大致可以分为四类：一是经营型的犯罪，包括走私、贩卖、运输、制造毒品罪，非法种植毒品原植物罪，走私制毒物品罪，非法买卖制毒物品罪，非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪；二是持有型犯罪，即非法持有毒品罪；三是使他人消费型犯罪，包括引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，强迫他人吸毒罪，容留他人吸毒罪，非法提供麻醉药品、精神药品罪；四是隐藏型犯罪，包括包庇毒品犯罪分子罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。并且毒品犯罪不单单是孤立的犯罪，在毒品犯罪的过程中往往伴随着故意伤害、杀人、绑架、抢劫、洗钱等其他更为恶劣的犯罪，因此我国历来对毒品犯罪都予以高度重视和严厉打击。 一、毒品犯罪数量认定 因毒品数量方便计算和分割，有利于司法实践进行，世界各国刑法对于毒品犯罪的认定基本都以毒品数量为依据，数量直接决定了罪与非罪，数量的多少同样是量刑最直观标准。我国也不例外，且在量刑时现行刑法将毒品数量分为“少量”“数量较大”“数量大”3个幅度。因其以模糊标准存在，即使出台了很多立法和司法解释，仍有问题层出不穷。 （一）毒品数量与毒品纯度的关系 我国《刑法》第357条规定，毒品数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。换言之，我国司法实践中并不需要对毒品的含量进行鉴定，只需要按照查实的毒品数量定罪量刑即可。但是在大量的毒品犯罪中，涉及到的毒品都不是足纯的，毒品销售由最初的生产者到最后吸食者手中，层层转手的过程，往往又是一层又一层掺杂掺假的过程，甚至从最开始制造毒品时就已开始掺杂掺假。于是在理论和实践中就产生了这样的分歧：毒品数量是以查实的数量为准抑或以纯度折算后的数量为准？众说纷纭中，两类观点值得关注。 肯定说认为，毒品数量不应是查实的数量，应以鉴定纯度后的折算为准。首先，刑法意义上的毒品不仅在于毒品内的某种物质具有刑法要求的毒性特点，而且这种物质必须达到一定的量，即纯度达到某种程度，才可以称之为刑法意义上的“毒品”。其次，毒品纯度不同，直接影响毒理作用的大小。毒品种类相同的情况下，如纯度为90％的海洛因与纯度为1％的海洛因，二者的毒理作用显然不同；毒品种类不同时，1克的海洛因与1克的冰毒的毒理作用也不可相提并论。毒理作用的大小直接关乎社会危害性之大小，依常识，毒品的成分越大，其毒理作用越明显，随之社会危害性也就越大。因此为了较为准确的衡量犯罪行为的社会危害性，对毒品进行定量分析就成了必不可少的关键一环，由此我们可以推断出行为人主观恶性的大小，在更有效的打击犯罪的同时教育、拯救犯罪分子。[1]再次，不考虑纯度，而仅考虑数量的涉毒案件，则存在罪刑不均衡的风险。例如，行为人甲制造了50克海洛因，纯度是20％，行为人乙也制造海洛因，其制造的数量是40克，纯度是80％。按照《刑法》第347条规定，制造海洛因50克以上的，处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑；制造海洛因不满50克的，处7年以上有期徒刑。也就是说，甲的行为最低法定刑是15年有期徒刑，且有被判处无期徒刑甚至死刑的可能性。但观之乙的行为，其量刑幅度是7年以上15年以下有期徒刑，最高刑是15年有期徒刑。试按照纯度折算分析，如将甲乙二人所涉毒品数量都折算成纯品海洛因，则甲制造了10克纯海洛因，而乙则为32克纯品海洛因，从这个角度看，乙因其折算后的毒品数量更多则其行为社会危害性无疑更大，但是从上文分析来看二人可能判处的刑罚却是天壤之别，从罪刑相适应的角度看，肯定是不合理的。这种情况下，毒品纯度影响的是量刑，而在某些情况下影响的则是定罪。例如行为人甲非法持有纯度为80％的海洛因9克，行为人乙非法持有纯度为20％的海洛因10克，在非法持有毒品罪的起刑点是10克的规定下，非法持有高纯度毒品的甲不构成非法持有毒品罪，而非法持有低纯度的乙则构成了此罪。更进一步说，高纯度的毒品可以稀释、掺杂掺假轻易获得数倍于低纯度毒品的数量，但由低纯度毒品到高纯度毒品确需经过提纯等复杂的高成本过程，由此可见，高纯度毒品的社会危害性大于低纯度毒品，如果对毒品数量不按纯度予以折算，就容易使毒品犯罪走向高纯度化、精细化而借以逃避刑事处罚。 否定说认为，毒品数量应当以查证属实的数量为准，不应进行纯度折算。首先，从立法目的上看，不以纯度折算的做法，体现了我国现阶段对毒品犯罪严厉打击，从严从重的精神，操作起来也简便易行，提高司法效率；其次，强调纯度折算，则有可能一叶障目，忽视了毒品犯罪的整体社会危害性和犯罪分子的个人的主观恶性及人身危险性。[2]详言之，犯罪分子在进行毒品交易时是直接以毒品数量而不是以毒品的纯度含量为单位进行交易的，因此高纯度的毒品和低纯度的毒品犯罪所产生的整体社会危害性是相同的。甚至低纯度毒品因其价格低，更易获得较大市场获得高额利润，其社会危害性比之高纯度毒品犯罪有过之而无不及。更进一层而言，社会管理秩序是刑法规定的毒品犯罪侵害的客体，数量的多少直接决定了行为对社会管理秩序的妨害程度，二者呈正相关。从大量的司法实践来看，毒品交易层层下转，行为人为了获得更多的利益，几经转手的过程也是层层掺杂掺假的过程，在毒品纯度越来越低的情况下，反观毒品数量却成倍的增加，于是对社会管理秩序的妨害程度随之加深，即社会危害性越来越大。如果此时采取折算纯度计算数量的方法，却得出对社会管理秩序妨害越来越小，即社会危害性越来越小的相反结论。再观之犯罪分子的主观恶性。如前所述，犯罪分子不是以毒品含量作为单位进行毒品交易的，因此，一般来讲司法机关所查获的毒品数量就是犯罪分子主观上意欲进行毒品犯罪的数量，定罪量刑时也符合罪刑相适应原则，如果司法中采取纯度折算计算毒品数量的方法，则是人为的改变了犯罪分子主观上的毒品数量，进而直接影响了对犯罪分子主观恶性的判断，有悖于罪刑相适应原则。 笔者认为，单纯强调对毒品不以纯度折算，从刑事政策考虑似乎是满足了对毒品犯罪的强烈否定和严厉打击、遏制的要求，然而从罪刑均衡等实现刑法正义的角度来看，有必要考虑毒品纯度，将其作为量刑时从轻或减轻处罚的法定情节。 首先，完全不对毒品纯度进行折算，直接以查证属实的毒品数量进行处罚，从法律效果来看并未产生较好的法律效果。毒品控制一般遵循堵源截流的方针，对生产者和需求者双管齐下，那么毒品犯罪就可以得到最大限度的控制。不以纯度折算毒品数量的直接后果就是使同样重量下高纯度毒品和低纯度毒品的走私、运输、贩卖等行为却得到相同处理，或者持有低纯度高重量的毒品得到严厉处罚，而持有高纯度低重量毒品却得到较轻处罚甚至不予刑事处罚，即使我国立法的初衷是严厉打击、坚决遏制，减少甚至杜绝毒品犯罪，但是最终司法实践中是否起到了这一效果，从上述来看是值得深思的。更应注意的是，在不考虑纯度折算的标准下，会变相促使毒品制造者，毒品贩卖者等制造、贩卖纯度更高的毒品，以最大可能的减少犯罪成本。贩毒集团也会经过理性的精确计算，考虑我国的处罚标准，在对犯罪成本和产出、收益之间进行衡量，而决定对毒品提纯。虽然提纯高纯度的毒品的成本较高，但是在贩卖、走私等相同重量的毒品时，高纯度毒品所带来的收益却比低纯度毒品高，犯罪成本也更小。所以犯罪者会趋向于从事纯度更高的毒品犯罪活动。比如，据考证，前些年金三角地区的坤沙集团，致力于提取高纯度化海洛因工作，淘汰了原本只可以生产出的3号低度海洛因（纯度为9％-30％），而开始生产纯度高达99％的海洛因。[3] 其次，认为不以纯度折算可以大大提高司法机关追究毒品犯罪的效率，但是追求效率的提高不能成为不考虑毒品纯度的合理依据。不能为了追求司法效率的提高而简化程序，这样会导致更大价值的受损从而影响刑法的正义性。在有的情况下，纯度较高的毒品通过简单的鉴定手段就可以鉴定出来，而对于纯度较低的毒品往往集中手段并用也难以鉴定出毒品纯度甚至无法确定是否含有毒品成分，因此，倘若不进行毒品纯度鉴定，有时连毒品的定性都很困难，因为一种物质是否为毒品，还取决于其纯度，这也直接关系到行为人罪与非罪、处罚轻重的问题。事实上虽然刑法条文中明确表明不以纯度折算，但是司法实践中还是无法完全忽视纯度鉴定的。例如，最高人民法院研究室在回复四川省高级人民法院关于[2010]438号《关于被告人贩卖、运输经过取汁的罂粟壳废渣是否构成贩卖、运输毒品罪的请示》时，做出对本案被告人不宜以贩卖、运输毒品罪论处的回复。其中考虑的一个理由即是被告人贩卖、运输的是经过取汁的罂粟壳废渣，吗啡含量只有0.01％，含量极低，从技术和成本来看，基本不可能用于提取吗啡，已不具备作为毒品管制的罂粟壳的基本特征，即已不属刑法规制的“毒品”。即使我国《刑法》第347条规定走私、运输、贩卖、制造毒品的，无论数量多少，都应当追究刑事责任，最高院在回复时仍然是从毒品纯度方面考虑适用此条。2015年最高人民法院颁布的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称2015《纪要》）对此问题也做了相关规定，“对于废液、废料的认定，可以根据其毒品成分的含量、外观形态，结合被告人对制毒过程的供述等证据进行分析判断，必要时可以听取鉴定机构的意见”。此外因《刑法》第347条规定之严格，所以在司法实践中更应当慎之又慎，此案中经鉴定吗啡“含量极低”，但绝不等同于大量参假造成的“毒品含量低”，后者往往是犯罪分子为逃避查处的一种手段，一般还可进行毒品提纯，不影响依法追究刑事责任。 再次，社会危害性及行为人主观恶性、人身危险性，在很大程度上决定了行为人是否应受刑事责任及刑事责任的大小。从社会危害性角度来看，不同种类的毒品，有毒性高低之分；同种毒品，毒性亦有高低之分，毒品的纯度直接影响了毒品的毒性，显而易见纯度越高，毒性也就越大，因此高纯度毒品的社会危害性比低纯度的毒品更大。那么，法院在审理毒品案件时就应当充分考虑到不同纯度毒品之间的差异，从而做到罪刑相适应。从行为人主观恶性和人身危险性来看，如果条件许可，行为人会更愿意制造、贩卖、走私纯度更高的毒品，同时，涉及高纯度毒品犯罪大多不是单人行动，而是由严密组织策划的贩毒团伙甚至贩毒集团且配备一定的武器装备、运输工具等，往往会给社会和公安机关带来极大危害，这些都反映出行为人主观恶性较大。刑法中虽然规定不以纯度折算，但是我们不应僵化的理解和执行本条款，也应灵活的结合毒品纯度考察社会危害性及行为人的主观恶性，这无疑也属于法官使用自由裁量权在法律规定的框架内综合考察时，应当考虑的重要内容之一，因此，直接以查实的毒品数量定罪量刑而不考量毒品纯度，显然是有失公允的。 最后，随着社会的不断发展，毒品犯罪出现了新的生成态势，毒品成分也由以前相对单一变得更加复杂，尤其是新型混合毒品的数量，毒品含量鉴定就成为了必不可少的手段。因此，这也引起了一定的重视，为了应对毒品犯罪出现的新情况，2007年出台的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》率先提出了可能判处死刑的毒品犯罪案件中，须有毒品含量鉴定结论，在2015《纪要》对于毒品纯度要求予以考虑，“对于既未规定定罪量刑数量标准，又不具备折算条件的毒品，综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素依法量刑。”但依然是坚持办理毒品案件以查证属实的毒品数量的前提下，确定法定刑幅度，同时也规定了例外情形“但司法解释另有规定或者为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的除外。涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑。” （二）毒品数量的累计计算 行为人多次实施毒品犯罪，且都在追诉时效内，或者实施的同一案件中涉及两种以上的毒品时，就会产生是否需要毒品累计计算的问题。 1．同种毒品的累计计算 同种毒品的数量累计问题，主要出现在多次毒品犯罪行为中。所谓同种毒品即是指属于同一种类，而是否属于同一型号则在所不论，3号海洛因和4号海洛因，即使型号不同，但仍属同种毒品。行为人实施走私、贩卖、运输、制造、持有同种毒品的多次不同案件中，累计每次涉及的毒品数量仍达不到上一格量刑幅度，此情况下对行为人应如何处理？有学者认为考虑到数次犯罪其主观恶性、人身危险性及社会危害性均比单实施一次犯罪行为更为严重，因此，对行为人应在上一格法定刑内刑罚。但笔者不赞同此种观点。累计数次毒品数量仍未达到上一格法定刑幅度，却裁定为上一格法定刑内处罚，这种做法不免有突破罪刑法定原则之嫌，公平公正惩处主观恶性、社会危害性更大的行为也不能通过破坏法的确定性来实现。按累计计算所得数量不致发生重罪轻判、轻判重罪的后果，数次犯罪虽然较一次犯罪的主观恶性和社会危害性更大，但是仍应在累计计算所得数量的量刑幅度内惩处，同时可以将犯罪的次数作为加重情节予以考量，在法定刑幅度内从重处罚。[4] 2.异种毒品的累计计算 行为人实施的毒品犯罪中涉及两种以上毒品数量时，应如何累计计算。有的学者主张，应该折合成多次犯罪行为数量最大的毒品之种类计算，当该种类毒品缺乏明确的量刑幅度时，再根据与鸦片或海洛因的折算标准折算成鸦片或海洛因确定法定刑。[5]也有学者认为应该以毒品中质量最高的种类折算。在2015《纪要》中，对此问题做了解答，“走私、贩卖、运输、制造、非法持有两种以上毒品的，可以将不同种类的毒品分别折算为海洛因的数量，以折算后累加的毒品总量作为量刑的根据。对于刑法、司法解释或者其他规范性文件明确规定了定罪量刑数量标准的毒品，应当按照该毒品与海洛因定罪量刑数量标准的比例进行折算后累加。对于刑法、司法解释及其他规范性文件没有规定定罪量刑数量标准，但《非法药物折算表》规定了与海洛因的折算比例的毒品，可以按照《非法药物折算表》折算为海洛因后进行累加”，并且补充了兜底条款“对于既未规定定罪量刑数量标准，又不具备折算条件的毒品，综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素依法量刑”。从2015《纪要》规定可以看出，最高人民法院主张对异种毒品数量累计原则上采取海洛因折算累加标准，无法进行海洛因折算的则综合考虑各种因素量刑。但是笔者对此规定存有疑问，最高院的规定未免有些“一刀切”的做法，如果多次毒品犯罪活动中涉及的毒品以海洛因为主，则折算成海洛因累计未尝不可，也是方便可行，但是多次涉及的毒品种类如不是以海洛因为主而是以吗啡、甲基苯丙胺、可卡因等为主的毒品，明明可以直接折算累计涉及数量最大的毒品种类却多此一举都折算累计为海洛因，实无必要，且浪费司法资源。因此，笔者认为，异种毒品的累计应该视具体情况而定，鉴于众多常见的毒品种类的量刑幅度，在众多的司法解释中基本可以找到适用范围，因此当可以确定多次涉及的数量最大的毒品种类时，则将所有毒品折算为该种毒品并累计；如无法确定量刑幅度，且数量多少不易比较时，则折算为海洛因进行累计；对于既未规定定罪量刑数量标准，又不具备折算条件的毒品，综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素依法量刑。 此外，行为人既种罂粟，又种大麻，或其他毒品原植物，按单独毒品原植物，行为人的种植数量都没有达到定罪的数量标准，而行为人又无其他情节的，在这种情况下，能否认定行为人构成犯罪？如果认为这种情况下没有法律的明文规定而不予处罚，这样的处理方式不仅会轻纵犯罪，而且会变相促使他们种植每一种达不到刑事处罚的毒品原植物来逃避制裁。我们认为，法律规定非法种植毒品原植物罪的起刑点是“种植罂粟500株或者其他毒品原植物数量较大的”，因此，只要行为人种植的所有毒品原植物的毒品成分与罂粟500株所含的成分大体一样，就可以认定为犯罪。[6] 3.“未经处理”的认定 我国《刑法》第347条规定，对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。从字面含义来看，“未经处理”的范围可以涵盖刑事处理、行政处理甚至民事处理，对此范围应如何合理界定，各种争论显见于多种著作。有学者认为“未经处理”应作未经刑事处理和行政处理理解，但对此处行使行政处理权的机关存有分歧，一说可以包括除公安机关之外的如工商、海关等相关部门的处理，[7]一说则认为仅指公安机关做出的行政处罚。[8]也有论者认为，只要是未经国家有权机关的任何处理都可以视为“未经处理”，但应排除单位内的行政处分。但是笔者认为，上述这些观点都扩大了“未经处理”的范围。第347条第1款已经申明，走私、贩卖、运输、制造毒品的，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。即是表明行为人主观已明知且行为已有较严重的社会危害性，符合刑事处罚的条件，应追究其刑事责任，因此，走私、贩卖、运输、制造毒品行为没有处以行政处罚的空间，更不必讨论民事处理和单位内部的行政处分了。反之而论，如将行政处罚作为此四种毒品犯罪的处理方式，因各地区“毒情”不一，各地区的行政处罚标准也必然参差不齐，因此易出现地区间法规规定不一致以及上位法和下位法之间相互冲突的情况，存在放纵或扩大走私、贩卖、运输、制造毒品行为的打击的可能，如此从现实情况得出，“未经处理”应当是未经刑事处罚更为合理。 （三）以贩养吸犯罪中毒品数量的认定 在毒品犯罪中，以贩养吸的犯罪占到了4成。一般而言，以贩养吸是指行为人将购得的毒品一部分用于贩卖，另一部分用于自己吸食的行为或者直接实施贩卖活动，将获得的非法收益用于购买毒品吸食的行为。在这种复合型行为中，“贩”属刑法规制的犯罪行为，“吸”则属一般的违法行为，虽不影响贩卖毒品罪的成立，但会直接影响量刑，因此数量认定是其关键问题。 以往的司法实践是参照2008年的最高院颁布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2008年《纪要》）对以贩养吸的规定来确定毒品数量问题，2008年《纪要》明确规定对以贩养吸的被告人，应以被查获的数量及能够证明的贩卖数量认定为其犯罪的数量，在量刑时考虑其吸毒情节，已被吸食的部分不计人之内。但在2015《纪要》中对此问题做了修改：在对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。比较而言，2015年《纪要》的变化首先表现在将适用主体稍作了变更，由现在的“有吸毒情节的贩毒人员”变更了“以贩养吸的被告人”，其次更重要的还在于毒品数量的认定方法的改变。将认定角度转变为“购买的毒品数量”上而非“被查获时的数量和和已被贩卖的数量”上，即只需有证据证明购买了多少毒品就可直接认定数量。2008年《纪要》指导下的司法实践在查获时需要认定贩卖了多少数量，已吸食多少数量或者贩卖了多少，留下了多少用于吸食的等情况，因我国吸食毒品不为罪，所以常常出现行为人辩称购买毒品是为自己消费的情况或者难以查清贩卖的数量和吸食的数量，直接导致因无有效证据而轻纵犯罪。较之以往，2015年《纪要》量刑时在没有忽略吸毒情节的同时又省去了辨明贩卖数量和吸食数量的步骤，很明显更方便司法活动。 （四）吸毒者非法持有毒品数量的认定 依常识，吸食毒品一般都会持有毒品，实践中，涉及吸毒者非法持有毒品数量计算主要争议是，在查获前，对行为人已经吸食、注射的部分毒品是否应计人非法持有毒品数量之内？有观点认为，应采取如同347条规定的数量计算方法，未经处理的，将毒品数量累计相加，对达到标准的按照非法持有毒品罪论处。[9]依此观点，行为人曾经持有后被自己消费的部分毒品，应作为未经处理的毒品看待，应计入查获时非法持有的总量之中。另一种意见强调非法持有毒品的危害性在于事实持有毒品这一现实状态，不在于如何取得和如何消失，毒品一旦被行为人自己消费，则此现实状态自然不复存在，此部分毒品的社会危害性也随之无从谈起，因此行为人非法持有毒品的数量只能以其被查获时实际持有的数量计算，行为人已吸食的毒品部分不得计入其中。[10] 笔者认为，对已经吸食、注射的部分不予计算入非法持有毒品数量中。首先，我国《刑法》第347条只规定了对走私、运输、贩卖和制造4种行为有未经处理的情况时，将历次数量累计计算，因此主张将非法持有毒品未经处理的数量比照前4种行为而定是一种法律类推行为，于法无据，于法理不合。其次，立法关注非法持有毒品罪的重点在于持有毒品的状态，是行为人对毒品的控制、支配在时间以及空间上存在统一性的状态，刑法此时惩罚这种状态，是因为此种状态对社会具有潜在的危险性，毒品持有量的多少反映了对社会的潜在威胁的大小。将毒品自己吸食、注射一部分后，于这部分而言，行为人对其的控制和支配在时间上和空间上已经不具有统一性，也就是说这部分被消费完的毒品已经丧失了对社会潜在的危险性，因此在事实上没有了可被处罚的根据。故从其持有毒品到被查获期间，将已被行为人消费的毒品数量都累计在内的数量计算方法，不具有合理性，应该以查获时查证属实的吸食者实际的持有量为准。[11] 二、毒品犯罪主观明知之辨析 在毒品犯罪案件中，对于明知的认定至为关键。一种是直接证明，即由犯罪嫌疑人、同案犯的供述以及其他证人的证人证言证明嫌疑人明知是毒品仍然实施犯罪；另一种是推定证明，即通过已知事实来推知未知事实，如通过查证的行为人客观行为，推知其对犯罪对象是否明知，进而确定是否具有实施毒品犯罪的故意，但因此种方法存在不利于嫌疑人的风险而被人们所诟病。实践中认定明知不仅是关键因素，而且存在很多困难，由于毒品犯罪通常是一种危害公共健康和社会管理秩序的行为，一般缺乏现实的危害结果，无直接被害人，所以表征在客观方面的证明主观明知的证据往往难以搜集，在供述之外很难有全面的证据证明其主观明知。因此，毒品犯罪的明知的认定不论是在理论界还是实务界都比较困难。 （一）主观明知的内容和程度 行为人明知犯罪对象是成立毒品犯罪的前提，但认识到何种程度以及甚至是否需要认识到为何种毒品等，这些问题素来争议不断。第1种观点认为，毒品犯罪的成立，只要求行为人认识到是毒品即可，而对毒品的种类、名称、成分等具体要素则无认识要求。[12]第2种观点指出，毒品犯罪之所以有间接故意的成立空间，就在于法律不要求行为人确切的知道行为对象是毒品，也就意味着只要求行为人意识到或怀疑“可能”是毒品即可，至于毒品种类、名称、数量、成分等主观上更不做关注。认识到“可能”是毒品，也包括甚至为了国家严厉打击毒品犯罪的需要，行为人仅仅意识到其走私、运输、持有的可能是或者是违禁品即可，因为此时已经反映出行为人主观上的恶性，以及对法律的漠视，对结果的发生持有放任心态，无论客观上是否真的走私、运输、持有了毒品都不影响主观明知的认定。[13]第3种观点强调，对毒品种类的认识也是毒品犯罪中主观明知的重要内容，因为对种类的认识才能推导出行为人是否认识到其行为的对象具有社会危害性，以及是否容忍放任了这种社会危害性，这种容忍和认识就为行为人是否承担责任提供了基础。但是并不要求具体认识到毒品的成分、学名及作用方式。[14] 笔者认为首先，犯罪故意明知的内容大致包括对犯罪构成要件事实本身的认识和对构成要件事实的评价性认识，具体到毒品犯罪，就是认识到犯罪对象是毒品和行为具有社会危害性，这样才有可能构成毒品犯罪。刑法意义上的毒品具有3个特征：毒害性、成瘾性和国家规制性。而违禁品的范围无疑很大，毒品只是违禁品的一种，如果把毒品犯罪的主观明知扩大到违禁品，则不仅违背了判断犯罪故意明知的认定规则，而且易造成毒品犯罪的打击范围扩大，同时不利于死刑的限制。因此第二种观点是不合理的。 其次，根据2007年发布的《麻醉品品种目录》和《精神药品品种目录》规定，国家管制的麻醉品多达123种、精神药品多达132种。种类之多，行为人难以都予以了解，就连专业人士也不一定一一确定，更何况在司法实践中，特别是实施运输毒品的主体中未成年人、孕妇、老人和偏远地区的人占据了不少的比例，他们更没有能力去了解所有的毒品种类。因此，认为主观明知需要对毒品种类明知，过于缩小了打击毒品犯罪的范围。此外，我国现行刑法规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处分。因此无论对毒品种类还是毒品数量是否明知，都不影响此选择罪名的成立，规定毒品犯罪的明知是对毒品种类的明知，于立法不符，于司法实践不合。故，第3种观点亦不合理。 综上分析，笔者认为，第1种观点比较合理。对毒品犯罪的明知只要求做到明知是毒品即可，为防止放纵犯罪，不需要行为人认识到毒品的名称、化学成分、种类等具体性质，否则，很多毒品犯罪行为会借以逃脱制裁。此处虽然要求明知是“毒品”，但是从故意成立的理论以及严厉打击毒品犯罪的实践需求来看，只要行为人具有对毒品的概括性认识，即使行为人自称不知是毒品，但根据行为人的语言、面部表情、肢体动作、运输方式、运输路线、毒品的藏匿方式等综合分析可判定行为人对其行为对象具有一定程度的明知，也可肯定主观明知的存在。[15]判断行为人对犯罪对象具有概括性认识，就应该结合具体情况和案件本身和行为人自身能力、社会阅历、生活经历等因素来综合判断，如果具备认识的可能性，则应当认定行为人存在主观明知犯罪对象是毒品，反之，则不具有主观明知。[16] （二）毒品犯罪的推定明知 明知的认定是证明的难题，因为明知的内容属于主观领域，是人的思想和意识。在思想和意识领域，无法通过经验验证的方法证明其想法或意识的内容是否存在，只能有赖于关联事实对明知建立一种内心确证，即我们只能依靠推定，主要依据被告人的行为、语言、源于其他事实的第二手材料来推定被告人行为时主观上究竟意欲何为。推定明知无疑可以帮助我们更好的解决定罪难题，应注意的是无论是否有行为人明知的供述，都应该结合相关事实进行推定。 1．推定明知应注意的因素 首先，明知的推定不是一种武断甚至妄加的猜测，必须兼顾人权保障和打击犯罪的双重要求。毒品犯罪主观明知的认定直接关系到犯罪是否成立，且法定刑高至死刑，如果片面强调保障嫌疑人人权则使明知的推定偏于谨慎、保守，从而不利于打击犯罪；如果过于强调打击犯罪，则在明知的推定过程中就易忽视客观，滑向主观人罪的深渊，而不利于保障人权，因此二者必须兼顾，不可偏废其一，如此才能对主观明知的推定和犯罪事实的认定达到排除合理怀疑的程度。如交付含有大麻等毒品成分的香烟的行为和交付普通香烟的行为在外在特征和表现上具有极高的相似性，一般只能通过化学鉴定及支付的高额价格来推定是毒品交易，但是这种推定往往具有风险性和不确定性，尤其是在欠缺交易价格，行为人又未供述其明知是毒品而交易时，能否仅凭交易物合理的推定出行为人主观上明知是毒品？在经验上，一般人认为这种认定是符合事实的，成立明知推定，但是，这实则是一种武断猜测，并不能合理排除无辜者被推定为明知的可能性，因此，明知推定是对他人主观意欲的一种猜测的再现，一定要对明知的推定抱有怀疑的态度。其次，毒品犯罪的明知推定是一种事实推定。推定分为法律推定和事实推定，所谓法律推定即是指法律明确规定的推定方式，事实推定则是源于经验和常识的总结。经验和常识表明已知的事实通常会和未知的事实并存，所以可以根据已知的事实来推断出未知的事实。具体到毒品犯罪而言，确定行为人对于毒品犯罪具有明知所依据的事实必须是在经验与常识上与行为人明知的状态相关，且这种相关性应该达到排除合理怀疑程度的。再次，毒品犯罪的推定明知所依据的事实应该全面。这些事实不仅包括客观方面也包括主观方面，例如交易是否隐蔽，价格是否很高，是否有吸毒工具，行为人对毒品的认识和了解，行为人面对司法部门检查、追查时的表现，行为人的生活经验和社会阅历，同案犯的供述和其他证人的证言等等。明知的推定不仅关系到罪与非罪，也关系到是否会进一步导致行为人被判处死刑，所以必须在全面的事实基础上合理推定。 2．推定明知的标准 目前，司法实践中，推定明知所采用的标准一般是司法解释等规范性文件，如《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》列举了7种情形作为推定明知的参考，2008年《纪要》又增加了两种。司法解释出于统一司法，防止法官恣意行使自由裁量权的目的，对于推定明知采取的是一种正向列举式的方法。 […]

澳门与内地涉毒品共同犯罪比较研究 【期刊名称】 《澳门法学》 【作者】 范雪珂 【作者单位】 澳门大学法学院{博士研究生} 【中文关键词】 澳门，内地，毒品组织，共同犯罪，比较研究 【期刊年份】 2016年 【期号】 1 【摘要】 澳门与内地涉毒品共同犯罪存在有组织性、跨境作案等共同特点，在宗族、家族式特徵及制毒行为方面存在差异。两地现行刑法均认为毒品共同犯罪由二人以上共同故意实施共同行为构成，不存在过失毒品犯罪。在单位犯罪、集团犯罪、吸毒行为及教唆行为定性与量刑等方面，两地立法上有较大差异，彼此问有可取长补短之处。 【全文】 近些年来，在世界范围内强大的反毒声势下，毒品犯罪越来越表现为极其隐蔽的地下活动方式，且多以共同犯罪的形式进行，因为毒品从毒源地种植、加工，再传递到违法使用者手中，空间距离长，行为环节多，整个违法犯罪过程靠孤立的个人很难完成，尤其是牟利多、数额大的制贩毒品犯罪活动，通常由多人勾结、配合实施。澳门和内地都从立法上制定了坚决禁绝、严厉打击涉毒品犯罪的法律规定，相继组织了声势浩大的、持续的反毒斗争。但两地涉毒品共同犯罪仍然严重，且呈现出新的特点。有必要加强对相关问题的研究，以取长补短，促进跨境司法合作，以有效地惩处、遏制毒品犯罪。 一、两地涉毒品共同犯罪的共同特点及差异 涉毒品共同犯罪，是指二个以上的行为人共同故意实施的走私、制造、贩卖、运输毒品等犯罪行为。澳门与内地近些年发生的涉毒品共同犯罪既有共同的特点，也差异之处，提高对两地毒品共同犯罪特点上异同的认识，有助于加深对相关立法的研究。 （一）两地涉毒品共同犯罪的共同特点 1．有组织犯罪居多 毒品犯罪分子为谋取暴利、为保障毒品犯罪成功，常结成较稳固的犯罪组织。从广义上讲，犯罪组织包括犯罪集团，因为犯罪集团是一种稳固程度高的犯罪组织。 内地刑法对犯罪集团作了专门规定，这裏所称犯罪组织是狭义的，即指毒品犯罪集团之外的，三人以上为较长时间内实施毒品犯罪活动而结成的犯罪组织。这种犯罪组织通常有如下特徵：第一，有比较明确的组织者、指挥者。这类行为人一般比较熟悉制作、贩运毒品的门道或技术，或有条件接近毒源或窝主，有的头目具有控制、指挥甚至反侦查能力，其地位是在共同进行毒品犯罪活动中获得成员认同并确立的，无明确的任命或选举程序，在毒品的购、运、销全过程或部分环节上中起领导、策划、指挥的作用，各个成员间关系及地位一般是习惯性形成，因此决定了这类组织具有不严密性；第二，成员比较稳定。组织成员为了谋取非法利益的共同目的而走到一起，也因获取到利益而日益稳定。第三，成员问有一定分工。毒品共同犯罪组织能完成单人难以完成的行为，相对于个体行为，有组织的毒品犯罪活动往往地域广、人员多，毒品数量大，隐蔽性及反侦查能力强，成员之间分工负责，多为单线联系；第四，有组织但较为松散。这类毒品犯罪组织还未达到犯罪集团那样严密程度，一般没有系统、成文的活动纲领、组织章程，成员之问的关系及组织运转主要依赖共同目的及组织习惯、长者威信及帮规维持，其成员除在统一指挥下参与犯罪外，又可单独或结伙实施犯罪。 2．跨境共同犯罪突出 当今世界上违法流通的毒品，主要来源于地球上几个最大的毒源基地，毒品原植物的种植及加工、制造通常被毒品犯罪团伙掌控，毒品犯罪分子结成多种秘密运输、交易网络，将毒品散发到世界各地，传递到吸毒者手中，涉毒品共同犯罪行为通常跨地域、跨国（边）境。有关数据显示：[1]2014年，中国执法部门查缴海洛因9.3吨、冰毒片剂11.4吨，其中9成以上均来自“金三角”地区，来自“金新月”地区的海洛因占国内查缴海洛因总量的1.4％。根据联合国毒品和犯罪问题办公室发布的《2014年世界毒品报告》显示，全球可卡因主要产自南美洲，2014年，中国执法部门共破获可卡因案件98起，缴获可卡因114.3公斤。内地查获的制毒主要原料（如麻黄素）来源于境外种植，非内地生产的毒品成品基本来自境外。 澳门由于其独特的地理环境，毒品基本上来源于境外，跨境毒品犯罪突出。澳门权威部门认为：“随著科技、信息的不断发展，全球一体化日趋显现，与此同时，澳门在经济发展有令人赞叹的骄人成绩的同时，也使得境外贩毒份子留意到澳门在经济的发展，亦潜在提供犯罪的机遇。近年所拘捕有关嫌犯的国籍资料中发现，境外不法犯毒集团以不同的方式偷运毒品到本澳、或透过本澳作为中转站将毒品偷运到内地。……国际贩毒份子正利用澳门的地理位置作为贩毒的中转站，同时，亦可体现到通过粤、港、澳三地警方的紧密合作，能进一步打击跨境毒品犯罪。”[2]2014年，澳门初级法院就回归以来最大宗贩毒案作出判决（下文称澳门毒品大案），涉案的4名被告人（菲律宾籍，2男2女，年龄介于25岁至44岁之间）被判处12年至14年不等的刑罚。2013年初，澳门司警根据情报，得悉有国际贩毒集团利用菲律宾籍人士将大量毒品经南美洲运至澳门或再将毒品运到邻近地区。2013年5月4日中午，2男1女三名疑犯从北京飞抵澳门。当日晚7时许，司警在他们人住的新马路某酒店拘捕其中两名涉案男子，在其房问的行李箱内查获用花纸包装的毒品“可卡因”24砖，重量约20公斤，随後在中区某酒店拘捕另外两名涉案女子，再查获毒品“可卡因”24砖，重约24公斤，该案毒品市值共达2亿港元。如此案，一些跨境贩毒分子利用澳门自由港的地理优势，将澳门作为向邻近地区贩毒的中转站、集散地，澳门与内地两地问人员、货物来往极为频繁，检查一般以抽查为主，案犯认为有可乘之机。 3．新型行为方式增多 毒品犯罪的行为方式不断翻新，随著科技的发展，特别是网络信息技术的进步，新的犯罪手段出现。主要表现在：第一，网购、快递是新时期毒品犯罪分子运用的新方法。毒贩以网购商品、快递对象为掩护，将毒品藏人普通包装物、普通商品内，实现制毒原料、成品毒品的运送，避免行为人直接控制毒品的风险。信息网络和技术的普及与推广，被毒品犯罪分子利用为高技术的作案工具；第二，QQ、飞信等成为毒品犯罪分子的联络工具，“支付寶”、网银转账等成为毒品犯罪分子交易中的支付方式等。这种利用现代发达物流的交易支付方法，毒品犯罪人可以在“人毒分离”、“钱货分离，’的情况下完成交易行为，以企图逃避法律制裁；第三，在传统行为方式上增添新的花样。如以人体藏毒、高技术包装、伪装等隐匿方法逃避技术设备检查。 4．毒品新品种不断出现 实践中，犯罪案件中的毒品新品种不断出现，除海洛因、鸦片等传统毒品外，冰毒、摇头丸、K粉等人工合成类新型毒品传播迅速。新型毒品不再用传统毒品采用的吸姻式和注射式的方法进行吸食，而是以口服或鼻吸片剂和粉末的形式出现，具有较强的隐蔽性。毒品犯罪分子常进行有组织的活动，利用新型毒品的隐蔽性和人们对新型毒品认识的滞後性，进行新型毒品的“无毒化宣传”，并且将各类新型毒品吹捧为时尚刺激的“高端消费产品”，吸引大量不明真相和分辨能力差的人，特别以未成年人为蒙骗对象，导致了吸毒人员的低龄化，新型毒品因其药效迅速而快速传播于毒品市场。从新旧毒品造成的後续危害看，鸦片、海洛因等传统毒品吸食者一般是在吸食前违法犯罪，行为人由于对毒品的强烈渴求，为了获取毒资而去实施盗窃、抢劫等活动，吸食後却起到一种镇静和镇痛的作用。而冰毒、摇头丸等新型毒品，直接作用于人的中枢神经系统，使吸食者抑制或者兴奋，甚至产生致幻作用，容易导致行为失控，实施各种违法犯罪。 （二）两地涉毒品共同犯罪不同点 澳门与内地是“一国两制”背景下的两个法域，两地社会制度、经济、文化、人口结构状况等多方面存在一定差异，涉毒品共同犯罪也有不同的特点： 1．毒品共同犯罪种类上有所不同 主要表现在，内地近些年发生大量的制毒共同犯罪案件，而澳门却少见制毒案发生。内地地域宽广且复杂，大规模制毒犯罪容易藏匿，毒品犯罪分子常利用偏远、落後之地制毒，甚至开设工厂。 如广東省陆丰市甲西镇博社村毒品案是一典型案例，该案是广东有史以来出警规模最大、抓捕对象最多的案件。[3]2013年12月29日，广东警方分别从汕头、惠州、梅州、河源市异地调遣公安、武警及边防3000多名全副武装的警力，在警用直升机、边防快艇的配合下，通过“海陆空”立体围剿陆丰市三甲地区制贩毒“第一大毒村”—博社村，这是对陆丰地区展开扫毒“雷霆行动”重要内容。一次性摧毁以陆丰籍大毒枭为首的18个特大制贩毒犯罪团伙，抓捕毒品活动网络成员182名，捣毁制毒工厂77个和1个炸药制造窝点，缴获冰毒2 .925吨、K粉260公斤、制毒原料过百吨、枪支9支、子弹62发。该案是家族式运作、有组织的大规模毒品犯罪，几年时间内其制出的冰毒已占据安徽、重庆及东北等地一定的市场份额。 此案特点明显：第一，有明确的领导者及分工，村委会书记、汕尾市人大代表蔡東家是实际上的领头人及庇护者。第二，参与人数多、规模大。全村1700多户，人口1.4万多人，百分之二十以上家庭直接或间接从事制贩毒活动。第三，有国家机关人员参与、庇护。多名党政工作人员，包括公安干警参与其中，通风报信，违法办案，充当保护伞。第四，武装抗法。该村重要人物往往提前掌握警方动向，制毒分子得以提前准备，乃至暴力抗法。第五，以宗族、家族关系为纽带。制贩毒家族式、宗族式特徵明显，同宗同族的村民互相帮衬、彼此掩护。此案已于2015年12月前分别在陆丰市、佛山市中级法院进行了集中宣判。对这种严密程度未达到犯罪集团程度的犯罪组织的成员，只能按一般共同犯罪的原则定罪量刑（下文继续分析时称博社村毒品案）。 澳门少见制造毒品案件，更少见内地那种大规模的制毒工厂，主要是因为澳门地域面积小，且都市化，较难藏匿。有学者认为“澳门最为常见的毒品犯罪主要是贩卖毒品罪、轻微的贩卖毒品罪、吸毒罪和持有吸毒工具罪。其中贩卖毒品罪可以分为两种类型：一是以本地为销售市场的贩毒行为，另一类是以本地为中转地的贩毒行为。前者多表现为由内地运毒来澳贩卖。後者多表现为由东南亚国家藏带毒品进入澳门，意图再带往内地、香港或台湾。”[4]而在内地，制造毒品是毒品共同犯罪的重大类型之一。 2．毒品共同犯罪成员之间的联系纽带有所不同 内地毒品共同犯罪成员之间具有宗族、家族等传统关系比较普遍，而澳门则不具有这一显著特点。毒品犯罪分子能够彼此勾结在一起进行犯罪活动，最根本的基础无疑是有追求高额非法利润的共同目的，在这一点上两地也不例外。但毒品共犯成员之间的联系纽带上，两地又明显的差异。 内地农村地域及其人口所占的比重大，相对落後的地方多，传统习俗多，所以毒品共同犯罪成员间通常具有一种或多种特有的联系纽带，这些纽带常见的种类有：第一种是具有宗族、家族关系；第二种是具有同省、县、乡、村等相同籍贯；第三种是有在一起打过工、当过兵、上过学甚至坐过牢等相同经历。这几类毒品犯罪人走到一起，彼此沟通，会产生认同感、信任感，组织成员相对稳定。这些犯罪群体中，多数人因年轻、文化程度低被人引诱或控制而参与犯罪。据统计，“2014年，中国执法部门抓获毒品犯罪嫌疑人员16.9万名，其中，年龄在35岁以下人员占6成，文化程度在初中以下人员占近9成，涉及工人、农民、在校学生、个体工商业者、无业人员、公司职员等不同社会群体，其中无业人员占近7成。被抓获的毒品犯罪嫌疑人员绝大多数来自经济落後地区、受利润诱惑、被毒贩雇佣利用而参与贩毒。”[5]澳门是无农村及农业人口的国际性都市，无传统宗族、家族等关系的社会基础，毒品共犯之间一般无内地宗族、家族等类纽带，只具有一般共同犯罪人关系上的特点。 二、两地涉毒品共同犯罪的行为主体比较 两地现行刑法均在刑法典中对共同犯罪作了规定，不同的是澳门仍是以单行刑法的形式规定毒品犯罪，刑法典却不涉及，而内地将毒品犯罪纳入刑法分则予以规定，并辅之以司法解释。 现行《澳门刑法典》（下称1996年澳门刑法典）在总论第二章《犯罪之形式》中，用四个条文（第二十四条至二十八条）对共同犯罪作了规定，但该法典对于毒品犯罪无涉及的条文。1996年澳门刑法典是澳门政府为实现法律本地化的目标，于1995年重新修订和起草，1996年1月1日开始生效。在此之前，适用于澳门地区的是于1866年颁布的《葡萄牙刑法典》，尽管葡国于1982年以新刑法典所代替旧法典，不过新刑法典从未延伸适用于澳门地区，因而1866年刑法典在澳门适用历时130多年。现行1996年《澳门刑法典》共分总论和分则两卷，这是一部较为完整的且具有澳门地区特色的刑法典，该法典之所以未规定毒品犯罪，是由于澳门地区于1991年1月18日制订了专门针对毒品犯罪的单行刑法，即《关于将贩卖及使用麻醉药品视为刑事行为以及提供反吸毒措施》（第5/91/M号法令，贯称措施或旧禁毒法）仍然有效。2009年8月10日，澳门特区颁布了新的《禁止不法生产、贩卖和吸食麻醉药品及精神药物的法律》[6]（下文称新禁毒法），取代了在澳门特区施行近18年的旧禁毒法，新禁毒法于2009年9月10日生效。新禁毒法相对旧禁毒法而言，对毒品犯罪的惩治措施更为严厉，有涉及毒品共同犯罪的规定。 内地1979年《刑法》第171条专门规定了毒品犯罪。1982年《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》对《刑法》第171条的量刑作了修改补充。1987年《海关法》第47条也规定了毒品犯罪。1988年《关于惩治走私罪的补充规定》将走私毒品规定为犯罪。1990年《关于禁毒的决定》是内地颁布的一部系统的禁毒法，较为详细地规定了毒品犯罪。1997新《刑法》即现行刑法典吸收了《决定》的主要条款并进一步完善补充，设定了毒品犯罪专门章节。1997年刑法典第六章及第七节第347条至357条共11个条文规定了毒品犯罪，总则第二十五条至第二十九条共五个条文对共同犯罪作了原则性规定。 （一）自然人主体刑事责任年龄比较 二个以上的自然人成立共同犯罪，各共同犯罪人必须达到刑事责任年龄，两地在立法及理论上基本一致。但在个别罪名上，即在贩卖毒品罪上，对行为人的刑事责任年龄的规定存在差异。 1996年《澳门刑法典》第18条、第66条对刑事责任年龄作了统一规定，分成三个年龄段：[7]第一，未满16岁为绝对无刑事责任年龄期，在此期问行为人实施一切危害社会的行为，都不认为是犯罪，包括不认为是毒品犯罪。第二，满16岁不满18岁为减轻刑事责任年龄期，在此期间行为人实施任何犯罪，均可以适用“刑罚特别减轻”之规定。第三，满18岁为完全负刑事责任年龄期。内地刑法典第17条规定，不满14周岁为完全不负刑事责任年龄阶段，该条第2款还规定“己满14周岁不满16周岁的，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”也就是相对负刑事责任年龄时期，14周岁不满16周岁的人对这些法定的严重破坏社会秩序的犯罪承担刑事责任。同时规定对已满14周岁不满18周岁的犯罪人，应当从轻或减轻处罚。可见，在澳门和内地，已满16周岁的人能成为所有犯罪的主体，能成为毒品犯罪的共同犯罪人。不同之处在于内地“已满14周岁不满16周岁具有刑事责任能力之人，实施贩卖毒品的行为，应以本罪论处。”[8]在澳门不满16岁的人（包括已满14周岁不满16周岁者）则不能成为所有罪的主体（包括贩卖毒品罪）。 司法实务中就会产生这样的结果，已满14周岁不满16周的人参与跨澳门与内地间的贩毒活动，在内地被抓获，适用内地法律就构成犯罪，在澳门被抓获或被移送澳门司法机关，适用澳门法律就不构成犯罪。上文所述澳门毒品大案中，如果案犯某男子只有15周岁，在澳门就不构成贩毒罪，如果在北京机场被抓获，就构成贩毒罪。因此，两地在处理贩卖毒品案件上就会出现较大差异，在刑事司法协助上就会产生困难。法定刑事责任年龄是由立法传统、社会文化及教育背影等因素决定的，但从根本上讲，决定于一定年龄段的自然人对是非的辨别能力和对行为的控制能力。 笔者认为，从当前我国人口生长发育、素质教育的现实情况看，己满14周岁不满16周岁的人，有一定辨别是非的能力及行为控制能力，这个年龄阶段的人对贩卖毒品犯罪等严重犯罪的性质及後果有了正常的认知程度，实践中毒品犯罪人有只龄化的趋势，使其承担刑事责任符合人口生长发育的自然规律。且贩卖毒品犯罪本身有极强的社会危害性，滋生诸多社会恶果，公众视为灾祸之源，坚决抵制，国家有从重打击的历史传统，也体现了法律惩治的示范效应和教育保护功能的结合。但内地刑法将与贩卖毒品有同等危害的涉毒品犯罪行为排除在外，也有欠完善之处，因为走私、运输、制造毒品行为与贩卖毒品行为在刑法分则第347条中列为选择性罪名，适用同样的量刑标准，对社会的危害程度相同，且这些行为（走私、运输、制造）通常情况下是为贩卖而实施。按此种规定，一个已满14周岁不满16周岁的人实施单一的贩卖毒品的行为能构成犯罪，而实施走私同等数量毒品行为却不构成犯罪，而走私毒品的最终目的多为了贩卖，显然罪责不适应。以至有学者认为“在理解刑法第17条第2款的规定时，不能拘泥于字面的意思，而应当根据刑法分则的规定和贩卖的含义进行扩大解释，将其解释为刑法第347条所规定的走私、贩卖毒品罪。”[9]笔者认为这样解释有违罪刑法定原则之嫌，因为刑法典第17条明确规定贩卖毒品，并未规定走私、运输、制造毒品行为。只能通过修改为列举法条的方式解决，如“犯本法分则第347条之罪的，应当负刑事责任。”对故意杀人、抢劫、强奸等犯罪也宜以列举分则条文的形式，避免产生歧义。 相比较而言，澳门将未满16岁规定为绝对无刑事责任年龄期，不加区别对待，其合理性须值得考虑。笔者赞同澳门刑法应适当降低刑事责任年龄的观点，有学者认为“澳门刑法把绝对无刑事责任年龄放宽两岁的做法，似不可取。”[10]主要理由在于满14岁不满16岁之人在澳门已是初中二、三年级学生，都具备了一定辨别大是大非的能力，要其对危害行为负一定刑事责任是合乎情理的。 （二）有关毒品犯罪集团的立法比较 毒品犯罪集团是一种毒品共同犯罪中稳固的犯罪组织，除具有一般共同犯罪的特徵外，还有其自身的特点，澳门及内地刑法都作了专门规定。内地刑法第26条第3款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”第347条第2款规定对走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子，可判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。可见，内地刑法是把毒品犯罪集团首要分子，列为从重惩处对象。内地刑法对犯罪集团规定了明确含义，第26条第2款规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”因此，犯罪集团是人数在三人以上、有实施犯罪的共同故意、其组成人员较为固定的犯罪组织。犯罪集团的组织严密程度高，稳固性强，通常有以下特点：一是所实施的犯罪都在首要分子组织制定的团体计划、方案之内；二是有严格的甚至是残酷的团体规矩及违规惩戒措施；三是有明显的组织者、指挥者，即首要分子；四是有团体资产或经济来源。犯罪集团的首要分子可以是一人，也可以是多人，其地位有的是纠集开始时形成，有的是纠集过程中形成。在内地，区分毒品犯罪集团与普通有组织共同犯罪非常重要，因为关系到其成员，特别是对首要分子追究刑事责任的原则。毒品犯罪量刑轻重最重要的依据之一是犯罪数额（即毒品的重量），在毒品犯罪集团中，对首要分子按集团犯罪的全部毒品数额作为量刑依据。这是与集团犯罪高度紧密的组织性相一致的，集团的全部犯罪行为，都在首要分子制定、组织的犯罪方案、计划之内，所以应对集团全部犯罪承担刑事责任。而对于其他毒品犯罪团伙则按一般共同犯罪定罪量刑，对其中的主犯，是按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 前例博社村毒品案，一宗规模巨大的有组织的毒品共同犯罪，但这个组织的严密性、稳固性还未到达犯罪集团的程度，团伙内以家庭为单位相对独立从事制造、贩卖等毒品犯罪活动，并不用请示蔡东家等领头人。为了本村毒品犯罪人的共同利益，村民又在蔡东家等人牵头下对外共同防范。蔡東家本人又进行毒品犯罪活动，并不直接参与村民各个家庭的毒品活动，但利用其身份庇护、通风报信、捞出被抓人员，其作用未达到犯罪集团首要分子总体组织、指挥、控制集团成员的程度。因此，博社村的毒品犯罪形式不能认定为毒品集团，蔡东家等人也不能认为是集团首要分子，只能按其实施或参与的毒品犯罪处罚，而不对全村所有家庭毒品犯罪承担刑事责任。 澳门刑法历来有对集团贩毒犯罪的规定。旧禁毒法第15条第1-3款分别规定了三种情形：“一、促成、成立、或资助由两人或两人以上所组成之结伙、组织或集团，串谋行动以实施第8条所指之任一罪行者，处12年以上16年以下之重监禁，并科澳门币5000元至300万元之罚金。二、直接或间接协助、加入或支持上款所指之结伙、组织或集团者，处8年以上12年以下之重监禁，并科澳门币5000元至150万元之罚金。三、主管第1款所指之结伙、组织或集团、或担任其领导者，处16年以上20年以下之重监禁。”从以上三点可以看出澳门旧禁毒法对与毒品集团有关的犯罪用刑较重，主要表现在即使还未实施具体的贩卖毒品等犯罪行为，只要有以下三类行为即构成犯罪，受重刑处罚：一是促成、成立或资助毒品集团或团伙行为，串谋实施毒品犯罪；二是加入、协助、或支持毒品犯罪集团或组织；三是主管毒品犯罪集团或组织。并且将毒品团伙、组织与集团同等对待。 […]

毒品消费与供给关系实证分析以江西省毒情为样本 【期刊名称】 《时代法学》 【副标题】 以江西省毒情为样本 【期刊年份】 2016年 【期号】 1 【摘要】 江西省毒品消费和供给链条能在一定程度上反映我国中南部地区的毒情及动态。现查获的毒品犯罪案件以贩毒为主，贩毒发生地域与吸毒人口密度正相关。目前，合成毒品已占居传统毒品市场份额，成为消费主流；南昌主城区、九江、上饶等中心城市或与湖南省接壤的县市，是毒品消费的重灾区；与福建和广东省接壤的县市现已破获数十起制作合成毒品的案件，似是毒品制造的重灾区；该省自然毒品供给主要来自外部。2014年，江西省容留吸毒行为的入罪率接近贩毒，应予关注。 ―、样本择取及理由 毒品是国家依法管制的能够使人形成瘾癖的自然物质和化学合成物质。面对毒品泛滥的严峻形势，各国政府减少毒品供应和毒品需求抑制和压缩毒品市场的框架性思路是一致的，但具体拟定的刑事政策与公共卫生政策各有侧重。我国采取的解决毒品供求和预防犯罪问题的具体刑事对策大致分为三个层面。第一，严厉打击制贩行为。刑法不仅明确规定供给毒品及其他维系毒品交易链条的行为是犯罪，还针对制贩毒品等核心罪名配置了包括死刑在内的重刑。与之相呼应，公安机关长期保持着打击毒品犯罪的高压态势，自2014年9月起，公安部围绕打击制毒犯罪，展开堵源截流、查控吸毒人员、打击集散分销、整治外流贩毒、打击网络涉毒活动等主攻方向，已在108个重点城市部署展开新一轮的禁毒会战。第二，以非药用目的消费毒品被定性为违法行为。非法消费毒品之所以受到治安处罚，在于吸毒者因觅毒或筹集毒资而极有可能实施侵犯他人财产和人身安全的行为，因控制能力降低而可能危及他人生命健康，美国学者Goldstein从精神药理型、经济驱动型和系统反应型三条路径得出吸毒与犯罪高相关度的结论，在相当程度上支持了这样的断言[1]。第三，吸毒成瘾者被赋予接受强制治疗的义务。对于成瘾者觅毒行为，施予治安拘留既不管用也不正当。因为消费毒品导致的成瘾是国际医学界公认的一种反复发作的慢性的脑部疾患，法律谴责和否定的不是病人，而是支配行为人实施危害行为、以及与法律对抗的意志。鉴于吸毒成瘾者病情发作可能危及他人财产或人身安全，他们被要求必须接受不同形式的强制治疗。值得注意的是，对于上述对策实效的系统评估一直是我国毒品问题研究的短板，我们选择江西省毒情作为分析样本，探知毒品消费与供给的实然关联，正是试图对此有所尝试。 以省级单位为地方样本，尽管有个人工作上的原因和某种机缘，但这一样本具有地域上的代表性。省级公安机关涉及吸毒人员构成、分布、破案数和缴毒种类与数量等数据统计相对系统，历史数据相对完整，该部门的职能贯通于毒品犯罪案件侦查、涉毒违法行为处罚、吸毒人员动态管控、强制隔离戒毒和毒品教育宣传等各个环节，深入了解该部门相关活动能够客观认知该区域毒情及变化。此外，江西省是我国中部地区的一个经济欠发达的省份，该省地处我国东南偏中部长江中下游南岸，东邻浙江省和福建省，南连广东省，西靠湖南省，北毗湖北省和安徽省，总面积16.69万平方公里，全省共设南昌、赣州、上饶、宜春、吉安、萍乡、新余、鹰潭、抚州、景德镇、九江等11个区市，共100个县（市、区），南昌市为江西省会和最大城市。至2014年底，江西省常住人口4542.16万人，人口排名在全国排第19位，2014年全省GDP是5323亿元，人均GDP12204元，在全国排名第24位[2]。该省距离自然毒品的产地较远，对其毒品交易进行人口学、地理学、经济学分析，有助于揭示这类区域毒品消费与供给的常态性关联，进而为该地域乃至国家毒品治理的科学决策提供客观依据。况且，在公安部新近部署的全国禁毒“百城会战”中，该省南昌、九江、上饶和赣州等四个城市被列入重点城市名单，时逢会战接近尾声之际，展开对江西省全省毒情包括四个城市毒情的分析，还可能在一定程度上客观评估会战的效果。 我们对该地区毒情研究的主要信息来源是国家禁毒品委员会办公室年度禁毒报告，国家食品药品监督局年度药物滥用监测报告，2005年至2014年江西省公安机关办理毒品犯罪案件的统计和该省吸毒人员动态管控系统，整体研究具有统计分析的特性。由于近期向强戒所吸毒人员发放的自陈式问卷，有待细致归类，相关数据还须运用相关软件进行处理和分析，本文采取与侦办毒品案件人员深度访谈和个案跟踪调查的方式，补数据分析之不足。本文确立的调查目标是吸毒人员构成及变化、滥用毒品种类、毒品交易的地域分布、毒品犯罪性质与特点，在此基础上展开毒品消费与供给关联的质性研究。研究目标是：第一，验证、补充和质疑已有结论，诸如对人口密度、人员流动与毒品交易相关性，个人经济状况与毒品交易相关性的结论，以及涉及其他学者对毒情及变化的判断。第二，从人口学、地理学和经济学角度深入认识毒品交易的特点，清晰毒品生产与交易链条的形成规律，回答毒品交易是以大城市为中心向周边地区辐射，是由毒品流通重灾区向周近地区辐射，还是由经济发达地区向非发达地区辐射等问题，了解不同毒品流通的差异性，毒品消费与娱乐业发达程度的相关性。第三，通过毒品犯罪数量变化与运动式打击规律之间的振幅，分析其关联，客观评估减少毒品消费与供给的具体对策的可靠性和有效性。 二、江西省吸毒人员构成及地域分布 （一）注册吸毒人员构成及特点 截止2014年12月31日，江西省户籍人口中登记在册的吸毒人员是78789人。根据国际卫生组织的估测模型即流行病传染模型，一个显性吸毒者背后约有9个隐性吸毒者，总数约为787890人，按中国学者的估测方式，该省吸毒总人数也得翻上一番[3]。其中11个市的吸毒人员数量分别是：抚州市5949人，赣州市5251人，吉安市6099人，景德镇市3293人，九江市12417人，南昌市18202人，萍乡市7433人，上饶市8071人，新余市1751人，宜春市8660人，鹰潭市1663人。全省登记在册的吸毒人员中女性14324人，占总数的18%，男性64465人，占总数的82%，这与此前一些学者研究结果相一致[4]。 吸毒人员的年龄段分布见表1。 表1江西省登记在册吸毒人员年龄（人）与所占总数的比例 ┌────────┬─────┬────┬────┬────┬────┬─────┐ │年龄段分布　　　│17岁（含）│18到25岁│26到35岁│36到45岁│46到59岁│60岁（含）│ │　　　　　　　　│以下　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│以上　　　│ ├────────┼─────┼────┼────┼────┼────┼─────┤ │总数78789人　　 │1117　　　│18651　 │31261　 │22358　 │5329　　│73　　　　│ ├────────┼─────┼────┼────┼────┼────┼─────┤ │各年龄所占比例（│1.42　　　│23.67　 │39.68　 │28.38　 │6.76　　│0.09　　　│ │％）　　　　　　│　　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　　│ └────────┴─────┴────┴────┴────┴────┴─────┘ 从年龄段静态分布看，26到35岁年龄段所占的比例最大，其次是36岁到45岁、18岁到25岁、46到59岁和17岁（含）以下年龄段人员所占比例，人数最少的是60岁（含）以上的人员。不过，在访谈禁毒支队工作人员过程中，他们普遍反映35岁以下年龄段的犯罪人和吸毒人员人数增长的速度相对较快，35岁以上犯罪人和吸毒人员增长速度相对较慢。对此，准确的研判方法应当是纵向比较同一统计项目的历年数据，这是我们的下一步研究要做的事情，但南昌市近期查获的吸毒人员数量变化从一个侧面对此有所印证。2013年该市公安机关共查获吸毒人员4852人，17岁以下共136人，占2.81%；18至25岁共1342人，占27.65%，与该市前五年平均比例相比，高了接近3个百分点；26岁至35岁共1683人，占34.68%，与该市前五年平均比例相比高了4个百分点；36至45岁1323人，占27.26%，46岁以上共369人，占7.60%。赣州市部分区域吸毒人员低龄化的趋势就更加明显，2013年该市南康区公安局共处罚70名吸毒人员，25岁以下人员为54人，占77.14%，18岁以下人员为16人，占22.9%；25～35岁人员为12人，占17.14%，35岁以上人员为4人，占5.72%，可见，消费毒品的人员以25岁以下的青少年为主。也有学者的研究结果显示，第一次使用非法成瘾物质的年龄，20～24岁组最高，25～30岁组次之，35岁以上第一次开始使用成瘾物质的比较少见[5]。 从吸毒人员动态管控系统设置的身份登记项目看，仅有小部分吸毒人员的身份被录入该信息系统，公安人员因工作繁杂和责任心不强没有及时录入信息、戒毒和侦查毒品犯罪案件部门职能不明确、吸毒人员不愿提供真实身份，都可能是造成这种现象的原因，对其展开定量分析的意义不大。但已登记身份信息仍能反映其人员构成的复杂多样，吸毒人员集中于生活较为闲散的人群只是直觉并不可靠，除大学生外，白领、公务员、娱乐和体育界从业人员、私营业主等都有消费毒品的事例。另据我们在司法行政部门自愿戒毒所调查获知的信息，目前匿到所自愿戒毒的人员中就有个别公务员、事业单位工作人员。按一般理解，吸毒人员已不宜担任公职且必须进入吸毒人员动态管控系统，但由于个人自愿接受戒毒，司法戒毒所基于治疗考虑对此身份保密，加上动态管控系统归属公安机关管理，以致出现这样的例外。有意思的是，这样的破例因富有人性似乎为制度所默许，它甚至令戒毒突破了某种观念羁绊。这一现象佐证了其他学者的研究结论。我国有学者通过对海洛因和新型毒品两类吸毒人群的比较研究认为，就人际传播过程而言，新型毒品比海洛因具有更为明显的扩张效应，对包括主流社会在内的社会各阶层的渗透性更强[6]。 截止2014年12月31日，该省既吸又贩的人员共14798人，占吸毒人员总数的19%。这个数字是比较准确的。因为公安禁毒案件系统与吸毒人员动态系统设计有关联性，毒品犯罪案件的侦办人员只要将有吸毒史的犯罪人录入禁毒案件系统，吸毒动态管控系统上就会自动标注为“既吸又贩”人员。 上述数据或者印证了域外关于吸毒人员构成的结论，或者揭示毒品消费人群的共性特点。美国药物滥用研究所（NIDI）的调查显示，毒品滥用者当中有一半的患者年龄介于30～39岁之间，男性多于女性，药物成瘾对于不同的种族、年龄、性别等群体会产生不同的影响，一般来说，文化程度低，就业机会缺乏及经济收放较高是诱发吸毒的因素[7]。我国台湾地区2005—2009年经各地检署检察官裁决入监的毒品施用男性占88.2%，约为女性的5倍[8]。非法成瘾使用者中男性一般多于女性，只是与吸烟成瘾的情形一样，性别与毒品消费现象比较目前在生理学上尚未做出科学解释[9]。相反，有学者用数据和实例表明，女性应对压力更倾向于内化，因而更出现抽烟、酗酒、吸毒、饮食紊乱等针对自身的负面行为[10]。 （二）吸毒人员分布密度和增长速度 根据吸毒人员管控系统，登记在册江西籍吸毒人员的绝对数量居前三位的城市是南昌市、九江市和上饶市，绝对数量最小的是鹰潭市1663人。测算2014年各市户籍人口与该市登记在册吸毒人员数量的万分比，居前三位的城市是南昌市、九江市和宜春市，其中比例最高的南昌市达到45.77‰。，是分布密度最小新余市（4.4fa）的10倍，具体各市吸毒人员占户籍人口比例可见图1。以上在相对较大区域做出的统计能够反映毒情的地域分布和特点，它不仅得到了常见犯罪热点区域的研究成果的旁证[11]，更符合经反复验证了的陌生人社会与犯罪概率正相关的结论[12]。只是，依此类推，按更小行政单位分析相关数据和比值未必能够推进对毒情地域分布特点的认知。比如，吉安市永新县登记在册吸毒人员是1190人，远高于吉安市13个县区登记吸毒人员459人的平均数；再如，九江市修水县登记在册的吸毒人员是2388人，该市14个县区的平均登记吸毒人数是887人，这些数据似乎与已经取得的通识相背。按一般性认识，越是人口密集的地区就越可能成为毒品集散地和消费中心，与之对应，上述两个城市的主城区才应当是毒品交易频发的区域。对此，那些资深且有丰富侦查经验的干警在访谈中表达了一致看法。须予说明的是，该统计数据能够准确反映户籍与吸毒的关系，却只能大致反映毒情的地域特点，被注册人户籍地毕竟不等于居住地。从另一方面看，作为一个经济相对欠发达的省份，江西省流出人口的数量大于流入人口的数量，但根据江西省统计年鉴，全省人口基数相对稳定，因而这些数据还不具有完全推翻一般性判断的作用。该数据在多大程度上反映毒品在某一区域的泛滥程度，还须进一步系统获悉信息才能准确研判。 （图略） 图1江西省各市登记在册吸毒人口占户籍人口万分比 在流出人口大于流入人口的整体情形中，全省吸毒人员的绝对数呈增长态势。在中心城市，城市人口增长速度不同，吸毒人数增速也呈现差异。南昌是近年该省人口增长最快城市，吸毒人数增速最明显，2009年南昌市登记在册的吸毒人员是5328人，2010年是6703人，2011年是8135人，2012年是10097人，2013年是13929人，2014年是18202人，近五年以每年20%至50%的比率增长。新余市是吸毒人员人数最少的地区，近五年登记在册的吸毒人员的年平均增长率是15%。 （三）与吸毒人员分布密度相关的因素 第一，城镇化与毒品消费之间具有正相关性。根据江西省统计年鉴（2012），江西省城镇化率每年以1.5个百分点的速度增长，“农转非”转户工作一直在平稳推进。有鉴于此，我们将南昌市城镇化率与毒品犯罪发生率之间的相关关系看作线性关系，采用Pearson分析方法，并使用了SPSS19.0软件对2005—2014年该市常住人口数量与毒品犯罪案件数量等两个变量进行相关分析，发现该市城镇化率与每万人毒品犯罪发生率的相关系数是-0.537，显著性是0.032。这或许可以从一个侧面反映全省的毒情。另据相关数据，除该市中心城区吸毒人员基数较大以外，南昌县、新建县、青山湖区、高新区四个区县的吸毒人员数量近年增长迅速，这可能与加快城镇化进程中危旧房改造、折迁补偿等政府行为之间存在因果关联，并得到了实地调查和诸多实例的佐证。据该区域一些基层派出所人员反映，随着该市市区的扩张发展，周边郊区农村土地征收量持续增长，城乡结合部形成了很多的拆迁村，一些村民离开土地进城以后生活闲散，得到大笔拆迁补偿款又不知道如何使用，于是聚众赌博现象较为普遍，毒品消费现象随之增加。我们在实地观察得到相似的结论，由于人口重新组合和聚集后，人际关系较为疏离，个人如同原子游离于城市空间，以致拆迁村亚文化得不到有效抑制，这些地区甚至表现出以提毒品炫富的现象。比如，由于对新型毒品认知模糊，有些人办红白喜事为客人送上的最后一道“菜”就是冰毒、氯胺胴之类的合成毒品。2014年5月5日晚，30余辆轿车打着双闪灯驶向南昌市高新区蛟桥镇麦园，停在袁家村一民房旁，随后从民房内传来震耳的音乐声，警方暗访发现，房主熊某（系90后）及其丈夫正邀约一群朋友庆生，60人聚众吸毒。2014年10月警方在南昌市青山湖区佛塔村的一个寿宴上，一次抓获的吸毒人员就达100多人。更有甚者是以送上不同种类作为宴席档次的重要标志，这已在很大程度上反映了合成型毒品更新过快，普通人对这类毒品的危害缺乏清晰的认知。 第二，人口流动速率、交通网络发达与毒品交易之间呈现正相关。以九江市为例，九江人口少于赣州，吸毒人口占常住人口比例却远远高于后者，根据九江市有关部门提供的2005—2014年常住人口流出和流入的数据，与该市每万人的毒品犯罪发生率进行相关性分析，得到相关系数分别是-0.723、-0.735，显著性均大于零。这印证其他学者的观点：流动人口与毒品扩散在数量上具有明显的相关性；吸毒人口与流动人口在空间分布上具有较强的相关性[13]。从地理位置分析，九江市位于江西省北部长江南岸，水陆空交通网络发达，北邻湖北省和安徽省，西面与湖南省接壤，对外与湖北、湖南的人员流动频繁，作为距离省会南昌最近的城市，对内与南昌市之间的人员往来频繁。人口流动带来社会治安管理上的困难，可能为毒品交易提供相对隐蔽的条件。该市查处的吸毒人员和毒品犯罪案件长期稳居全省第二位，缴毒的阿片类毒品即外来的自然毒品，占有相当比例，都在一定程度上与其交通便利的地域环境相关。此次百城会战中，江西其他两个城市与之相似。上饶市与浙江省、福建省交界、赣州市与广东省、福建省相邻，两市的公路、铁路交通发达，省际交界县区因行政区域的管理条块分割，容易形成管理软肋或者警力部署不到位，加上治安状况相对复杂，吸毒人员密度相对较高。至于与福建接邻的宁都县（818人）和瑞金市（621人），与广东接邻的龙南县（381人），吸毒人员数量均高于全省11个市的平均数。 第三，周边省市毒情状况与江西省吸毒人员分布密度可能存在密切关联。根据数据统计，与湖南省交界的九江市、宜春市、萍乡市，都是吸毒人员分布密度较高的区域。比如九江市的修水县与湖南岳阳平江县接壤，两市都是此次会战中重点打击毒品消费的城市，岳阳网在相关扫毒专项报道中突出介绍平江县公安机关扫毒的经验，至少在一个侧面说明该县毒情在全市是比较严重的。而九江市修水县现有登记在册的吸毒人员是2338人，九江市中心城区浔阳区的在册人员是2186人，前者不仅绝对数大，占当地常住人口数量的比例就更大。无独有隅，吉安市的永新县，萍乡市的上栗县和湘东区，宜春的上高县等都是与湖南省接壤的县区，这些地区的吸毒人员分布密度在本市均较突出。早在2006年底，湖南省登记在册的吸毒人数达6万名（不包括吸食新型毒品人员），接近总人口的11，吸毒绝对人数仅次于广东、云南、四川，位居全国第四[14]。另据中国新闻网相关报道，湖南省2014年登记在册的湖南籍吸毒人员共23.5万人，占全国总数的1/12，吸毒人员数量增幅高于全国平均增幅的1.38倍。而且2014年10月到2015年3月公安部统一部署开展的全国禁毒“百城会战”行动中，湖南省长沙市破获的毒品案件总量是南昌市的两倍多。显然，综合江西和湖南毒情，不难划出长江中游区域吸毒人员分布密度及毒品犯罪的热点区域。 值得注意的是，南昌市是江西省的省会城市，人均GDP列全省最高，作为全省的政治、经济、文化中心，人口密集，公路、铁路、航空交通便利，社会治安复杂，吸毒人员绝对数量和占人口比例最高。除其他地级市的中心城区以外，宜春市的丰城市、景德镇市的乐平市、抚州的南城县等，也都是经济在本市相对发达、人均GDP较高的地区，吸毒人员密度相对本市其他县区更高。这是否说明经济发达程度与作为经济犯罪的毒品交易之间存在必然的因果关系，目前还不能轻易下结论。在与湖南接壤的区域，各县市经济状况发展状况差异较大，其中一些经济欠发达地区的毒情相当严重。只是，结合前三个正相关关系，可以得出相对可靠的结论是，毒品消费与供给的链式反应与特有地域、人口流动、经济文化发展等有着复杂关联。 用GIS（地理信息系统）技术[15]对江西省吸毒人员数据进行处理，并用软件进行制图，能清晰地反映江西省吸毒人员分布的区域差异。详见图2。 （图略） 图2江西省吸毒人口分布GIS分析制图 三、江西省毒品种类及消费状况 （一）毒品种类[16] […]

毒品犯罪刑事政策实证分析 【作者】 赵国玲 刘灿华 【作者单位】 北京大学 【中文关键词】 毒品，毒品犯罪，刑事政策，实证分析 《法学杂志》 【摘要】 理论界对毒品犯罪的刑事政策存在诸多争议，法院在毒品案件的裁量中过多地强调了刑罚的威慑与一般预防功能，而忽视了刑罚的改造及教育功能。对605个毒品案件的实证研究表明，在毒品犯罪中，法益保护的方法以及应然的刑事政策应当是“以宽济严”，或者说，是“以严为主，以宽济严”。 【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1158529 理论界对刑事政策的概念有着不同的理解，以致有学者做出了“至今几乎所有关于刑事政策的著述，找不到两个完全相同的刑事政策定义”[1]这样的评价。但大致上，我们可以将刑事政策分为广义的刑事政策与狭义的刑事政策。广义的刑事政策是指针对犯罪的预防和打击而提出的一切措施和方针。目前有关毒品犯罪的“对策”研究，基本上就属于这种广义的刑事政策。如一些学者提出的“应将禁毒作为一项重要国策”、“切实加强对禁毒工作的领导”、“进一步加大对禁毒的投入”、“增加缉毒人员编制，组建专门队伍”、“推广包头经验，狠抓禁吸戒毒”、“禁毒应与脱贫相结合”、“加大宣传力度，搞好预防教育”、“进一步加强禁毒国际合作”等八项措施，[2]都属于广义的刑事政策。狭义的刑事政策则是指国家为打击和预防犯罪而运用刑事法律武器与犯罪作斗争的各种手段、方法和对策；它涉及的内容主要是刑事立法、司法和司法机关的刑事惩罚措施。[3] 虽然从广义刑事政策学的角度对毒品犯罪进行研究也很重要，但这种研究与传统犯罪学中的“对策”研究并无实质的不同，而且广义刑事政策学的研究范围过于宽泛，其研究结论容易变得空洞。因此，本文采用狭义的刑事政策概念，文中毒品犯罪的刑事政策是指以刑事法为手段而提出打击和预防毒品犯罪的政策，其中的刑事立法及刑事司法政策是本文关注的重点。 　　一、毒品犯罪刑事立法政策的实然分析 理论上我们可以从应然及实然两个不同的角度分别对毒品犯罪刑事立法政策进行研究。本文将首先从实然的角度进行研究，即在对目前已经存在的有关毒品犯罪的法律（主要是指《刑法》）进行观察的基础上，进行批判性的刑事政策学研究。[4]对毒品犯罪的刑法规范进行观察、批判的视角，包括犯罪类型和刑罚设置这两个方面。其中，“犯罪类型”是指刑法将什么行为规定为犯罪，即犯罪化的问题；对其进行刑事政策学的研究，目的在于探讨这种犯罪化是否合理，是否需要进行非犯罪化处理。“刑罚设置”是指刑法对毒品犯罪行为规定了多重的刑罚；对其进行刑事政策学的研究，目的在于观察刑法在毒品犯罪中的刑事政策取向并对其进行批判性的研究。 关于毒品犯罪的类型，我国《刑法》分则第六章第七节用9个法条规定了12个罪名，学者将其归纳为生产类、流通类、消费类、持有类和妨害国家机关对毒品进行管制类等五大类。[5]由此可见，我国《刑法》中有关毒品犯罪行为类型的规定是比较严密的。但也有学者指出，运输毒品罪完全没有必要作为独立罪名加以规定，并认为对走私、贩卖、制造毒品的行为人运输毒品的，以走私、贩卖、制造毒品罪定罪处罚；而将帮助走私、贩卖、制造毒品的行为人运输毒品的人，以走私、贩卖、制造毒品罪的从犯论处。[6]此种观点并没有提倡运输毒品行为的非犯罪化，只是认为运输毒品行为应当以走私、贩卖、制造毒品罪进行规制，其目的在于防止运输毒品罪滥用及过度重刑化。这种观点其实是从立法技术角度质疑运输毒品罪作为一种独立犯罪类型的合理性。 此外，关于走私、贩卖、运输、制造毒品罪，我国《刑法》第347条第1款作出了特别规定，即“无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”。因此走私、贩卖、运输、制造毒品罪的成立，并没有数量上的要求，这对于我国既定性又定量的犯罪概念的规定（《刑法》第13条）来说，属于一种例外。这种例外规定也体现了我国刑法对毒品犯罪惩罚的严密与严厉。 关于毒品犯罪的刑罚设置，各国及国际公约皆表现出严厉的特征。我国《刑法》第六章第七节对毒品犯罪也设置了重刑。重刑的主要表现包括：(1)走私、贩卖、运输、制造毒品罪的最高刑罚为死刑，非法持有毒品罪的最高刑罚为无期徒刑，包庇毒品犯罪分子罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪、走私制毒物品罪以及非法买卖制毒物品罪四个罪名的最高刑罚为十年有期徒刑。其中，走私、贩卖、运输、制造毒品罪以及非法持有毒品罪的刑罚设置顺序是由重刑到轻刑，此特点反映出刑法对这两个罪进行严厉惩罚的态度。(2)《刑法》第356条关于对毒品犯罪再犯从重处罚的规定，比《刑法》第65条关于累犯的规定更加严厉。(3)《刑法》第357条规定，毒品的数量不以纯度计算，这也体现了从严打击的精神。总之，从刑罚设置的角度来看，我国刑法对毒品犯罪采取的是“严打”刑事政策。有学者指出，就毒品犯罪的设置从严的刑罚，无论是理论上还是实践中，其争议都不大。[7]但需要指出的是，从严制裁毒品犯罪的必要性与正当性并不必然地赋予了重刑适用的正当性，对于这一问题，需要从实证以及理论上对其进行深刻的反思。关于毒品犯罪刑罚设置及司法实践中体现出来的“严打”政策及重刑化问题，是下文实证及理论分析所关注的主要问题。 　　二、毒品犯罪的刑事司法政策：对605个案件的实证分析 （一）研究样本 本文实证分析的样本是近几年我国四个毒品案件多发省审理的605个实际案件的判决书，共涉及被告人1406人。这些案件分别来自云南（241个案件）、广西（74个案件）、广东（109个案件）及福建（181个案件）；除34个判决书是中级法院的一审判决书外，其它判决书均是高级法院的二审判决书。 （二）研究目的 上文关于毒品犯罪刑事立法政策的分析中，我们指出了两个理论上较具争议的问题：运输毒品罪设置的合理性问题以及毒品犯罪的重刑化问题。本部分将通过对605个案件的实证研究，对这两个问题进行深入探讨，以期得到更具说服力的结论。 （三）运输毒品罪的实证分析 在605个案件中，涉及运输毒品罪的案件一共有313个，占总数的51.7％。该313个案件可进一步划分为两类：第一类案件中，实行行为只包括运输毒品的行为；第二类案件中，实行行为既包括运输毒品行为，也包括走私毒品行为、贩卖毒品行为以及制造毒品行为中的一个或多个行为。统计结果表明，在313个案件中，属于第一类案件的有226个，占72.2％；而属于第二类案件的仅有87个，占27.8％。 从统计数字来看，在司法实践中，大部分运输毒品案件涉及的实行行为仅仅是运输毒品行为。虽然理论上运输毒品行为一般是走私、贩卖、制造毒品行为的预备行为或者是帮助行为，但在上述的第一类案件中，被告人是否同时实施了走私、贩卖、制造毒品行为，或者是否存在其他人实施了走私、贩卖、制造毒品行为，往往是难以证明的。在这种情况下，如果没有运输毒品罪这一罪名，法院只能以非法持有毒品罪对行为人进行定罪处罚。因此，上述认为“对走私、贩卖、制造毒品的行为人运输毒品的，以走私、贩卖、制造毒品罪定罪处罚；而将帮助走私、贩卖、制造毒品的行为人运输毒品的人，以走私、贩卖、制造毒品罪的从犯论处”的观点，只能在上述第二类案件中成立，而对于占绝大多数的第一类案件，此观点并不能发挥作用。 虽然运输毒品罪构成要件的设置是否合理在理论上或许存在值得商榷之处，但是在实践中该构成要件的设置发挥着重要的刑事政策功能，其中之一就是限制了非法持有毒品罪的适用范围并体现出“严打”的精神。在第一类案件中，许多被告人都辩称是非法持有毒品而非运输毒品，但法院均没有采纳该辩护意见而认定成立刑罚更高的运输毒品罪。非法持有毒品犯罪是一种典型持有型犯罪，从刑事政策角度来看，持有型犯罪的构成要件是一种“堵截构成要件”，[8]它发挥着周延法益保护、严密刑事法网、严格刑事责任、减轻控方证明责任的堵截功能。[9]但同时由于非法持有毒品罪的刑罚相对较轻，它也起到了缓和毒品犯罪重刑化趋势的作用。虽然在具体案件中，行为人的行为是构成非法持有毒品还是运输毒品罪，需要从法条的解释而非刑事政策中寻找答案。但是刑事司法政策在其中也起着重要的作用。在上述的第一类案件中，不少被告人是在交通工具上，如火车上或出租车上，持有毒品而被抓获，而法院一般都认为被告人构成运输毒品罪。虽然从形式解释论的角度来看，法院的做法并无不妥。但这种做法受到了部分学者的质疑。如有学者指出，“运输毒品罪危害性的本质在于对毒品向消费终端的靠近做出了实质性的推进，而不在于行为本身使毒品处在一种物理上的运动状态”；[10]“只有与走私、贩卖、制造具有关联性的行为，才宜认定为运输”。[11]总体来看，形式解释论体现了一种“严打”或重刑主义的刑事政策，而实质解释论则体现了一种较为宽缓的刑事政策。因此，在上述第一类案件中，法院在一般情况下不采纳被告人辩护意见的做法，体现出严打的精神。 （四）重刑适用的实证分析 在本部分实证分析中，我们将死刑与无期徒刑统称为重刑。将二者合一进行研究的原因，主要有两个：其一，死刑与无期徒刑虽然有明显的差别，但二者都透露出将犯罪人永久地与社会隔离的刑罚目的。其二，虽然理论界更关注毒品犯罪案件的死刑问题，但是只研究死刑问题并不能全面地理解毒品犯罪的重刑化问题，而且往往使研究更多地关注死刑而非毒品犯罪本身。 根据最高法院2008年公布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，人民法院重点打击的对象，是“毒枭、职业毒犯、再犯、累犯、惯犯、主犯等主观恶性深、人身危险性大、危害严重的毒品犯罪分子，以及具有将毒品走私人境，多次、大量或者向多人贩卖，诱使多人吸毒，武装掩护、暴力抗拒检查、拘留或者逮捕，或者参与有组织的国际贩毒活动等情节的毒品犯罪分子”。[12]据此我们认为这些人是适用重刑的对象。而上述规定中，包含着许多犯罪情节，如再犯、武装掩护等。本部分的实证研究，将重点研究哪些因素与重刑的适用有关。 1．重刑适用的基本情况 需要首先说明的是，在605个案件中，并没有出现武装掩护、暴力抗拒检查以及犯罪组织等情节。而在1406个被告人中，接近60％的被告人被判处了重刑。在适用重刑的被告人中，90. 2％的为男性；而被告人的年龄，年龄最小的为17岁，最大的为65岁，平均为33.75岁。 大部分被判处重刑的被告人的教育程度较低，约90％的人只有小学或初中文化，甚至是文盲；约54％的被告人在案发前的职业是农民，约35.5％的被告人案发前处于无业状态。这些数据在很大程度上说明被判处重刑的犯罪人中，大部分属于市场经济中的“弱势群体”：教育程度低、合法收人来源少的农民或无业人员。 重刑主要适用于贩卖或运输毒品行为。其中，约40％的被告人的罪名为贩卖毒品罪，约35％的被告人的罪名为运输毒品罪，约10％的为贩卖、运输毒品罪。 2．重刑适用的相关分析 我们以“是否团伙犯罪”、“团伙的人数”、“毒品数量”、[13]是否自首”、“是否累犯”、“是否毒品再犯”、“是否有立功”和“被告人触犯的罪名”等八个变量为自变量，以被告人是否被判处重刑为因变量进行逻辑（logistic）回归分析，以初步观察哪些因素对案件是否适用重刑有影响。从逻辑回归分析的结果可知，对重刑的适用有显著影响的变量有五个：团伙的人数、是否团伙犯罪、毒品数量、是否自首以及罪名。 为了更深入了解与重刑适用有关的因素，我们对团伙犯罪、毒品数量、立功、累犯等问题作进一步的分析。 （1）团伙犯罪与重刑 在605个案件中，有59. 5％的案件属于团伙犯罪。通过交互分析得知，犯罪团伙的所有成员中，有59.2％的人被判处了重刑。在团伙犯罪的案件中，有的可能区分主从犯，有的则不能区分主从犯。在能够区分主从犯的案件中，我们进一步分析了被告人在共同犯罪中的地位与重刑适用的关系。结论是，被告人在共同犯罪中的地位与其是否被判处重刑存在着相关关系。具体来说，81.4％的主犯被适用了重刑，而只有24. 7％的从犯被适用了重刑。 （2）毒品数量与重刑适用 毒品数量对重刑的适用具有显著影响，毒品数量是导致毒品犯罪案件重刑化趋势的一个重要原因。通过比较，我们发现，适用重刑的案件的毒品数量整体上较大，平均值约为21761克（海洛因）。超过90％的案件的毒品数量超过50克（海洛因）。 (3)罪名与重刑适用 被告人的罪名，反映出被告人实施的行为类型。我们将是否适用重刑与罪名之间进行交互分析，结果显示，84.8％的触犯运输毒品罪的被告人被判重刑，而此比例在走私毒品罪及贩卖毒品罪中为65.3％与52.9％。 (4)累犯、毒品再犯、立功表现与重刑 通过交互分析，我们发现，73.4％的累犯与76.2％的毒品再犯被判处重刑，而非累犯与非毒品再犯被判处重刑的概率相对较低，分别为63. 1％和63.5％；因此累犯与毒品再犯更有可能受到更重的刑罚。同时，31.8％的有立功表现的被告人被判处了重刑；而没有立功表现而被判处重刑的比例则达65.2％；因此有立功表现的被告人更可能受到更轻的刑罚。 　　三、毒品犯罪刑事政策的应然分析：“以宽济严”政策的提倡 通过分析，我们发现，在司法实践中，无论是对运输毒品罪构成要件的解释还是刑罚特别是重刑的适用上，法院均采取了“严打”的刑事政策；而且法院在判处重刑的过程中，的确没有仅仅考虑毒品数额。但当我们发现被判处重刑的被告人大都属于处于社会弱势地位时，不禁有这样的疑问：这些被告人在整个毒品犯罪中实际上只是“配角”，如果法院对这些“配角”已经适用了最重的刑罚，那么对毒品犯罪的“主角”，法院适用什么刑罚才能体现罪刑相适应原则呢？诚然，从本文第二部分关于毒品犯罪刑事立法政策的分析来看，目前的刑事司法政策是具有法律依据的，因此在法律没有修改的情况下，学者似乎无法质疑目前的刑事司法政策。 也许是因为目前毒品犯罪的刑事政策有着明确的刑法依据，学者们开始对刑事立法的合理性进行了批判。特别是部分学者对毒品犯罪死刑设置的合理性提出了质疑。[14]毒品犯罪中的死刑是否应该废除的问题，属于应然刑事政策研究的内容，但从纯粹的应然角度出发往往无法得出令人信服的答案，毕竟研究者很难证明其研究结果就属于“应然”的。我们认为，研究毒品犯罪的应然刑事政策，应该首先反思一个介于应然与实然间的问题：我国刑事立法、司法为什么要对毒品犯罪实施严厉的刑事政策？对此问题，我们认为有必要通过法益理论加以回答。 […]

毒品犯罪死刑司法适用标准研究 【作者】 袁林 李林 【作者单位】 西南政法大学 【中文关键词】 毒品，毒品犯罪，死刑，适用标准 【摘要】 死刑是我国遏制毒品犯罪的一项重要刑罚措施，然而，由于司法实践中对毒品犯罪死刑适用标准的理解存在偏差，如机械理解《刑法》第347条的规定，导致毒品犯罪死刑适用标准过低，对毒品犯罪中不应当判处死刑与判处死刑“不是必须立即执行”的界限把握不当等。虽然毒品犯罪死刑适用情形较多，但控制毒品犯罪的效果并不明显。为充分保障人权及有效发挥死刑在预防毒品犯罪中的作用，必须在以人为本的理念下，坚持等价性、必要性和不得已性三个原则，根据《刑法》第48条之规定所体现的严格限制死刑的精神，正确理解《刑法》第347条第2款关于毒品犯罪死刑适用条件的规定，合理确立毒品犯罪死刑适用标准。 【全文】 1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》序言指出：“毒品犯罪是一种国际性犯罪，根除非法贩运等毒品犯罪是所有国家的共同责任”，“各国应努力确保对这些罪行的执法措施取得最大成效，并适当考虑到需要对此种犯罪起到威慑作用。”我国作为公约的签署国，将严厉打击毒品犯罪确定为我国基本的刑事政策，并对走私、制造、运输、贩卖毒品罪配置了死刑，使我国成为对毒品犯罪配置死刑的极少数国家之一。[1]尽管毒品犯罪是否应当配置死刑以及适用死刑的效果均有待研究，[2]但在我国司法实践中，因毒品犯罪被判处死刑的实际人数，在所有死刑犯中所占的比例是最高的。[3]面对我国严格控制死刑同时又将死刑作为遏制毒品犯罪重要手段而大量适用死刑时，探索毒品犯罪死刑司法适用标准就具有重要意义，因为，如果毒品犯罪死刑适用标准把握不准，不仅违背我国刑法保障人权、限制死刑的精神与目标，而且即使死刑具有威慑力，也会由于死刑的不当适用而大大消减其威慑效果。 　　一、我国毒品犯罪死刑司法适用标准及缺陷 　　（一）我国目前毒品犯罪死刑司法适用标准 关于毒品犯罪的死刑适用标准，我国《刑法》第48条、第49条及第347条第2款共同作了规定。《刑法》第48条对死刑的总标准进行了规定，即“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”而第49条则对死刑适用的排除标准进行了规定，即“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”。此两条所规定的死刑适用的总标准，当然也适用于毒品犯罪。而《刑法》第347条第2款则对走私、贩卖、运输、制造毒品罪适用死刑的条件进行了具体规定，即：“有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。” 由于刑法总则规定的死刑标准具有抽象性、概括性，而第347条对毒品犯罪的死刑条件规定了相对具体的五种情形，因而实践中在对毒品犯罪适用死刑时，往往仅依据《刑法》第347条的规定，并突出地表现出唯数额论。为此，2008年12月1日最高人民法院发布了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《会议纪要》），专门对毒品犯罪的死刑适用问题进行了具体的规定。《会议纪要》详细列举了五种可以判处死刑的情形和九种可以不判处死刑立即执行的情形。概括《会议纪要》的规定，毒品犯罪死刑的适用标准是：具有《刑法》第347条所规定的五种情形之一，如果具有某些从重处罚的法定或酌定情节或没有法定、酌定从轻处罚情节的，可以判处死刑。对毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，但有某些法定或酌定的从轻处罚情节的，可以不判处被告人死刑立即执行。《会议纪要》还特别指出：毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节，但不是惟一情节。在考虑是否适用死刑时，应当综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势等各种因素，做到区别对待。 《会议纪要》结合刑法对毒品犯罪死刑适用的标准进行了具体化，具有可操作性，对过去毒品犯罪死刑适用中存在的唯数额论等机械执法现象进行了一定程度的矫正，有利于规范司法实践中的毒品犯罪死刑适用。        （二）毒品犯罪死刑司法适用标准存在的问题 虽然《会议纪要》明确了毒品犯罪死刑司法适用的标准，但这些具体的适用标准仍存在不够妥当的地方，主要表现在以下几方面： 1．机械理解《刑法》第347条的规定，导致毒品犯罪死刑司法适用标准过低。目前，理论与实践中一般认为毒品犯罪死刑适用标准低，并认为原因在于《刑法》第347条规定的适用死刑的毒品犯罪的数量标准太低。而笔者则认为，毒品犯罪死刑的标准低，责不在立法而在于司法。虽然《刑法》第347条规定了可以适用死刑的五种情形，如走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，即可适用死刑，而且“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算”，而第357条更是规定“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”司法实践中犯罪人走私、贩卖、运输、制造毒品的，往往达到或远远超过刑法所规定的可以适用死刑的数量标准，似乎司法实践中大量判处毒品犯罪分子死刑是司法人员不得已而为之的结果。其实这种理解是对《刑法》第347条规定的误读。《刑法》第347条第2款规定的五种可以适用死刑的情形，应当是15年有期徒刑、无期徒刑和死刑适用的共同底线，而适用死刑的标准应当是其中罪行极其严重的情形，一般而言，适用死刑的标准应当远远高于这一底线，但实践中往往根据禁毒形势的影响而将这一底线作为适用死刑的标准。如在严打期间或个别地方，对贩卖海洛因达50克即被判处死刑。《会议纪要》关于死刑缓期执行的标准中，规定“以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准的”；“毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准，确属初次犯罪即被查获，未造成严重危害后果的”等规定，实际上就是将第347条所规定的底线作为适用死刑的底线，导致毒品犯罪死刑适用标准基点太低，尽管有的地方法院实际掌握的判处死刑的数量标准要高于刑法所规定的最低标准。 2．对毒品犯罪中不应当判处死刑与判处死刑“不是必须立即执行”的界限把握不当。我国《刑法》第48条规定死刑适用于“罪行极其严重的犯罪分子”，但即使是应当判处死刑的犯罪分子，如果“不是必须立即执行”，应当判处死刑缓期二年执行。因此，“不是必须立即执行”既是死缓的条件，又是死刑立即执行与死缓的区别，同时，这也是对犯罪分子判处死刑缓期执行还是判处自由刑的界限。死缓作为死刑的一种执行方式，实际上成了介于无期徒刑与死刑中间的过渡刑，介于生与死之间一种附条件的刑罚。 由于刑法没有对“不是必须立即执行”的含义及具体标准进行规定，因此，实践中一般将毒品犯罪数量达到了适用死刑的标准，或者具有可以判处死刑的法定情节，但具有自首、立功或具有初犯、特情引诱或在共同犯罪中作用相对较小等情节，视为“不是必须立即执行”的情形。事实上，由于第347条的法定刑幅度是15年有期徒刑、无期徒刑或死刑，而如果按实践中对“不是必须立即执行”的把握，如毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准，确属初次犯罪即被查获，未造成严重危害后果的视为应当判处死刑但不是必须立即执行的条件，那么，什么条件下才应当判处15年有期徒刑或无期徒刑呢？因此，按司法实践中所把握的“不是必须立即执行”的标准，不仅将死刑立即执行的标准大大降低，而且将本应适用自由刑的犯罪情节作为死刑缓期执行的条件予以适用，这种死刑适用标准的把握必然使死刑的适用大大增加。 3．对毒品犯罪死刑适用缺乏整体综合的判断。从司法实践中对毒品犯罪死刑适用的实际情况看，往往仅根据刑法所规定的毒品犯罪数量及有关法定的可以适用死刑的情节，孤立地在个案中考察犯罪人的毒品犯罪数量或是否具有法定的可以判处死刑的情节，或在共同犯罪中分析不同犯罪人的作用大小决定是否适用死刑，缺乏站在整个社会大环境的宏观角度，或从毒品犯罪的整体特点，或从毒品犯罪人的犯罪原因、对犯罪人适用死刑的社会效果等多角度全面分析判断犯罪人是否是“罪行极其严重的犯罪分子”，从而导致毒品犯罪死刑适用的标准失当。如运输毒品的，在整个毒品犯罪中，仅是一个中间环节，而实施运输毒品的人，往往是被雇佣的人员，且多系临时雇佣或一般“马仔”，而且大多数人都是“特殊人员”，即孕妇、哺乳期妇女、儿童、艾滋病患者、残疾人等，这些人员大部分都为赚取少额的报酬铤而走险，并非贩毒集团的固定成员，只负责犯罪的某个环节或某项具体任务，对犯罪团伙的内幕并不掌握，据云南省公安部门的信息，2009年1月至10月，云南省共查获组织利用特殊人员贩毒案件394起555人（其中特殊人员535名）{1}。运输毒品的人员即使是毒品犯罪集团的固定成员，也并不一定是整个毒品犯罪集团中的首要分子或主犯，更不用说那些为了赚取少额的报酬铤而走险的受雇佣的人员。而法院审理的运输毒品犯罪案件，往往只有运输者而并无毒品犯罪的首恶者，如果在运输毒品案件中，仅根据毒品犯罪数量或其他情节，或在共同运输毒品的犯罪人中划分主从决定死刑的适用，显然过于机械，有违罪刑相当的原则。如“三位花季少女因贩毒而被判死刑”一案。三位年仅20岁左右、刚刚从中专毕业到成都打工的少女，因被利诱用身体贩运900多克海洛因，她们贩运毒品的目的是可以每人得到5000元（这相当于其2年的工资）报酬。由于每人运输的毒品达300克，远远超过了《刑法》规定50克就可以判死刑的标准，因此，成都中院第一审严格按照《刑法》第347条的规定，判处三位刚走出校门且正值青春妙龄的女学生死刑{2}。正是由于运输毒品犯罪案件仅孤立于个案情况以数额论，因此，在运输毒品犯罪案件特别是共同运输毒品犯罪中，多人被判处死刑的案件已不鲜见。虽然《会议纪要》强调“单纯的运输毒品行为具有从属性、辅助性的特点，且情况复杂多样，不应单纯以涉案毒品数量的大小决定刑罚适用的轻重”，但仍规定“对有证据证明被告人确属受人指使、雇佣参与运输毒品犯罪，又系初犯、偶犯的，可以从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，也可以不判处死刑立即执行。”意即可以判处死刑缓期执行，仍然是适用死刑。        二、确立毒品犯罪死刑司法适用标准的原则 我国司法实践中之所以存在上述毒品犯罪死刑司法适用标准的缺陷，其根本原因在于对刑法第48条关于死刑、死缓及第347条有关毒品犯罪死刑适用标准的理解有失偏颇，而如何正确理解与解释死刑包括毒品犯罪死刑适用标准，则取决于坚持什么样的理念、立场与原则。在用剥夺特定人的生命权以维持绝大多数人正常生活秩序时，必须具有尊重人、尊重生命的以人为本的基本理念，采取严格控制死刑的立场，坚持一定的基本原则，才能得出合理的死刑适用标准，做到罪刑相当，不枉不纵。如果缺乏以人为本的理念，死刑适用的原则不明，则容易出现强调刑罚的威慑效果从而轻罪重判，使不该或不必判死刑的人被判处死刑，那样，不仅不能有效防止犯罪，反而教会人们残酷与冷漠。孟德斯鸠在《论法的精神》里将由于刑罚的残酷所产生的弊端，称为人民被法律腐化，并认为“被法律腐化是一种无可救药的弊端，因为这个弊端就在于矫正方法本身。”[4]那么，确定毒品犯罪死刑适用标准应当坚持什么原则？要回答这一问题必须根据刑罚的目标来确定。根据传统刑法理论，报应或预防是刑罚的基本目标，因此，报应和预防是判断死刑是否合理的公认标准{3}。无论保留死刑论者、废除死刑论者，抑或折衷论者都是从报应和预防两个角度论述死刑的适用标准。报应论强调刑罚的等价性，预防论强调刑罚的必要性。而现代刑法理论，则在承认刑罚的报应与预防两个基本目标的基础上，更追求人权保障这一根本目标，主张动用刑罚必须是出于不得已。因此，根据现代刑法理论，确立死刑适用标准，必须坚持等价性原则、必要性原则及不得已原则。 （一）等价性原则 等价性原则是刑罚报应性功能的基本要求。“以牙还牙、以血还血”的报应观体现了人类最基本的情感，当危害行为对社会个体造成侵害时，个体会出于本能寻求报复。但报复的程度以受侵害的程度为限，超过受侵害程度的报复则被视为不公正。以康德、黑格尔为代表的报应主义者认为，刑罚是对犯罪恶害的报应。康德认为：“依照刑法的绝对命令，凡违反法律而杀人者必须处死。”{4}黑格尔主张等价报应，即犯罪具有质和量的一定范围，施予刑罚不是侵害行为的特种性状的等同，而是侵害行为自在地存在的性状的等同，即价值的等同{5}。由此可见，无论是等量报应还是等价报应，均认为死刑是对罪行的危害程度与死刑严厉程度相当的犯罪应有的报应，对不应该处死的罪犯判处死刑或者是对应该处死的罪犯不判处死刑，都是对公正的破坏。人的生命价值是至高无上的，只有严重侵犯社会公共利益和他人生命权益时，为了保护更高或者至少同等的价值，才能考虑动用死刑这种最严厉的刑罚{6}。因此，死刑只能适用于受侵犯的权益与死刑所剥夺的犯罪人的权益相似的犯罪，这是死刑具有合理性和正当性的根基所在。而毒品犯罪适用死刑，必须根据等价性原则，判断毒品犯罪行为是否可能造成类似于暴力性犯罪那样的危害结果。例如，对单纯走私、贩卖、制造毒品的行为，如果特定纯度的毒品没有达到一定的数量，或虽然毒品数量巨大但毒品本身的含量极低，或在犯罪的过程中没有使用暴力，也不是毒品犯罪组织的首要分子，这些犯罪行为对社会造成的危害有限，不可能造成类似暴力犯罪的危害结果，如果仅根据毒品数量对这些犯罪分子适用死刑，就不具有适用死刑的等价性。如果行为人以武装掩护毒品犯罪或以暴力抗拒检查、拘捕，情节严重，造成人员伤亡的，其社会危害性巨大，对其适用死刑，就符合死刑的等价性原则。因此，死刑的等价性原则是确定死刑适用标准的基点。 （二）必要性原则 必要性原则是指只能在预防犯罪的必要限度内对犯罪适用死刑。必要性原则是刑罚的功利性在罪刑关系上的内在要求，即要求刑罚的配置以预防犯罪的需要为必要，又以预防犯罪的需要为限度。犯罪预防包括特殊预防和一般预防，但是由于死刑从根本上剥夺了犯罪人的生命，实现了特殊预防，因此，此处讨论的预防功能主要是指一般预防，即通过对该项犯罪配置死刑，剥夺犯罪分子的生命，向公众昭示如果实施极其严重的犯罪将会丧失生命，震慑潜在犯罪者，使其抑制犯罪意念。正由于死刑的预防主要是一般预防，如果不坚持必要性原则，则可能出现一味地把死刑作为实现一般预防的手段，形成刑罚越重威慑力越强的错误观念，如我国古代法家的重刑观，主张不仅重罪重罚，而且轻罪也重罚，因为“行刑，重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑。”[5]秦朝用韩非的重刑理论来控制社会，秦二世时“刑者相半于道，死人日成积于市”[6]，但秦仅二世即亡，这一事实正说明了重刑的恶果，重刑并不是预防犯罪的有效方法。因此，要实现一般预防，也仅能以必要为限。正如贝卡利亚所言：“一种正确的刑罚，它的强度只是足以阻止人们犯罪就够了”。{7}。对毒品犯罪适用死刑的必要性，有学者持怀疑态度，如美国Sandra R. Acosta就认为，“在毒品犯罪中，死刑的威慑效果没有获得确证，因为毒品犯罪的获利非常大，因而值得一赌，特别是对穷人。刑罚对于毒品犯罪而言没有有效的威慑效果。”{8}我国有学者在对毒品犯罪与死刑适用的关系进行实证研究后也得出结论认为，毒品犯罪的发生率与死刑适用率呈正比上升。{6}102不过，上述观点也不能证明死刑对毒品犯罪不具有必要性。由于死刑对毒品犯罪控制是否有效没有得到确证，因此，基于死刑对毒品犯罪控制具有必要性这一假定前提而保留死刑的情况下，刑事司法中就没有理由迷信死刑对毒品犯罪的威慑力而大量适用死刑。只有既符合等价性原则，且毒品犯罪的行为及其后果极其严重的犯罪分子，不适用死刑不足以控制毒品犯罪时才能适用死刑。 （三）不得已原则 犯罪实质上是公民个人与全体公民之间的矛盾与冲突，犯罪者为了满足个人的特定需要，采用为社会所不容的手段满足其需要，破坏了人类共同生活的基础与秩序。刑法正是为了有效调整全体公民与特定公民个人之间关系而产生，其目的就是要保证人类的共同生活基础，维护社会秩序，以实现人权保障的目标。虽然现代刑法的基本功能是保障人权与秩序维护，但如何正确处理人权保障与秩序维护二者的关系，却是现实中的难题，特别是实践中往往因重视秩序的维护而忽视人权的保障。《世界人权宣言》第28条规定：“人人有权要求一种社会的和国际的秩序，在这种秩序中，本宣言所载的权利和自由能获得充分实现。”这一规定明确了秩序维护与人权保障的关系，即秩序维护的目的是为了保障人权的实现。刑法保障人权的根本途径是运用刑罚手段剥夺某些特定公民（犯罪者）的财产、自由甚至生命，但刑法所规定的惩罚措施—刑罚，实质上给社会造成了一种新的“恶害”，是以毒攻毒，以刑去刑，因此，作为一种维护秩序所必须的“恶”，{9}必须是不得已才能适用。因此，正如耶赛克所言：“刑罚绝不能轻易适用于凡无公正之处，只能适用于维护社会利益必不可省之处。”{10}而死刑，它以剥夺人最宝贵的生命为内容，因此，其适用必须慎之又慎，不是出于不得已，绝对不能动用死刑。贝卡里亚曾指出，“除非处死他是预防他人犯罪的根本的和唯一的防范手段”，{7}45这种死刑才是被视为正义和必要刑罚的理由。我国《刑法》第347条规定了五种可以适用死刑的情形，但由于其法定刑是15年有期徒刑、无期徒刑或死刑，根据不得已原则，就意味着，在这个由三种刑罚构成的法定刑幅度内，以判15年有期徒刑为基点，只有判处15年有期徒刑或无期徒刑不能控制犯罪而不得已才适用死刑，并且如果不是非杀不可的就绝不适用死刑立即执行。 上述三个原则在确定死刑适用标准方面各自起着重要作用，等价性原则对死刑适用标准提供基点，将刑罚限制在与犯罪相适应的范围之内；必要性原则从功利角度探讨如何通过对犯罪人适用刑罚预防犯罪人和社会其他人犯罪的有效性，符合等价性并不一定符合必要性。在特定时期，基于预防犯罪的需要，可能突破等价性。而不得已性则是对必要性和等价性的限制，虽然等价性和必要性原则自身也表明了死刑的适用限度，但必要性从预防犯罪的需要角度考虑，往往超过限度适用刑罚，而不得已性则从另一端对刑罚适用进行限制，只有正负两端保持平衡，才能围绕等价性发挥作用。同时，符合等价性原则的，如果不是出于不得已，也可以不适用死刑。因此，决定死刑适用标准的核心原则应当是不得已原则。        三、关于毒品犯罪死刑司法适用标准的建议 关于毒品犯罪死刑适用标准的确定，必须坚持确立毒品犯罪死刑标准的原则，正确理解我国《刑法》第48条所规定的死刑条件及第347条所规定的毒品犯罪死刑条件，并且只有将二者结合理解才能得出正确的结论。 　　（一）关于毒品犯罪适用死刑的标准 《刑法》第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。而什么是“罪行极其严重”，刑法没有规定。理论与实践中理解不一，基本观点可分为以客观危害为标准的一要素说{11}、主客观统一论的二要素说{12}和主客观加人身危险性三要素说{13}。笔者赞同三要素说，即“罪行极其严重”，是指犯罪性质及犯罪手段、犯罪后果等极其严重，被告人的主观恶性极深，人身危险性极大。犯罪人的罪行是否极其严重，要综合考虑上述主客观因素，严格予以认定{14}。 首先，犯罪性质、后果、情节必须是极其严重。至于如何衡量该罪的客观方面是否达到了死刑适用的客观标准，这也是一个难题。我国签署的《公民权利与政治权利国际公约》（以下简称《公约》）第6条规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”。而按照《保证面对死刑的人的权利的保护的保障措施》的解释，“最严重的犯罪”应该是指造成致死或者其他极其严重的后果的故意犯罪。《公约》对“最严重的罪”的解释可以为我们确定毒品犯罪死刑标准提供一个客观参照系：即造成致死或者其他极其严重的后果。按此标准，毒品犯罪中下列行为的危害与上述标准具有等价性，可以适用死刑，如武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的，或以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，或者使用暴力或武力手段进行毒品犯罪，并造成人员重伤死亡的；利用未成年人实施毒品犯罪或向未成年人贩卖毒品，社会危险性极大的；职业毒品犯罪集团的首要犯罪分子且犯罪数额极大的等。而单纯的走私、贩卖、运输、制造毒品罪，因为其并不直接危害人的生命与健康安全，原则上不应当适用死刑，但如果走私、贩卖、运输、制造纯度极高、数额特别巨大的毒品，其危害范围广，也具有极其严重的危害，可以适用死刑。对于可以适用死刑的毒品数额和纯度，建议最高人民法院制定相对统一的标准，提高死刑适用的毒品数量与纯度标准，以指导地方人民法院正确适用死刑。其次，犯罪人主观恶性极深。主观恶性主要从行为人实施的犯罪性质、造成的严重后果、情节等综合判断。如行为人明知是未成年人而利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，应当认为行为人主观恶性极深。其三，犯罪人人身危险性极大。犯罪人的人身危险性指再犯可能性。毒枭、职业毒犯、再犯、累犯、惯犯等，均可表明有极大的人身危险性。只有同时具备三个方面的条件的，才能对其适用死刑，包括死刑立即执行和死缓，对符合上述条件的，只有非杀不可的，才能适用死刑立即执行。 　　（二）关于毒品犯罪死缓的标准 《刑法》第48条第2款规定，“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”。死缓的条件是“应当判处死刑的犯罪分子”，但“不是必须立即执行的”。从死缓的条件看，关键是综合判断什么是“不是必须立即执行的”，这种带有主观性的判断，在不同的案件、不同的地区、不同时期必然有所不同。而目前实践中一般将具有下列情形之一的，视为“不是必须立即执行”的情况：犯罪分子有自首、立功等法定从轻处罚情节的；被害人有过错或犯罪人有可原谅的动机及其他酌定从轻处罚情节的；在共同犯罪中罪行不是特别严重或罪行相对较轻的等。 由于死缓是死刑的一种执行方式，它必须具有死刑的基本标准即犯罪性质、犯罪后果及情节极其严重、主观恶性极深、犯罪人人身危险性极大。如果将自首、立功、初犯及其他可原谅的动机等表明犯罪人主观恶性并不是极深、人身危险性并不是极大的情形作为死缓的条件评价，这就违反了死缓必须具有“应当判处死刑的犯罪分子”这一条件，因此，实践中实际上是将不应当判处死刑的条件作为不是必须立即执行的条件看待。死刑立即执行与死缓都是犯罪性质、后果、情节特别严重、主观恶性极深，人身危险性极大。在应当适用死刑的犯罪分子中间，只有非杀不可的，才判处死刑立即执行，而对于没有充分理由必须执行的，判处死缓。正如陈忠林教授所言：我国刑法关于“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”这一规定，就应该理解为：即使罪行已经达到极其严重程度，并且“应当判处死刑的犯罪分子”，只要没有充分理由必须立即执行的，一般都应当“判处死刑同时宣告缓期二年执行”，特别是对那些即使按现行法律标准达到“罪行极其严重”，“应当判处死刑”程度，但不是严重危及人身安全的非暴力性犯罪更是原则上应当都适用死缓{15}。根据这种理解，对于符合死刑条件但没有特别充足的理由必须立即执行死刑的，原则上都应当适用死缓。如单个人或一般共同犯罪从事单纯的走私、贩卖、运输、制造毒品的，原则上都不应当判处死刑立即执行。具有毒品犯罪集团首要分子、武装掩护毒品犯罪、暴力抗拒检查、拘留或者逮捕、参与有组织的国际贩毒活动、向未成年人贩卖毒品或利用未成年人贩卖毒品等严重情节，符合死刑条件的，如果不具有从重处罚的法定或酌定情节的，应当判处死缓，而不应当判处死刑立即执行。 　　（三）毒品犯罪死刑司法适用的排除标准 毒品犯罪死刑司法适用的排除标准，即指不应当对毒品犯罪适用死刑的情形。毒品犯罪死刑司法适用的标准实际上是从正面给出死刑适用的具体标准，如刑法总则规定死刑只适用于“罪行极其严重的犯罪分子”，而毒品犯罪的排除标准，则是从反面明确哪些不能适用死刑的标准，如我国《刑法》第49条规定“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”毒品犯罪死刑适用的排除标准，除总则第49条的规定外，更重要的是探讨哪些情形不应当判处死刑立即执行或死刑缓期执行的情形。实言之，就是探讨死刑缓期执行与自由刑区分标准。 根据前面的探讨，无论是死刑立即执行还是死刑缓期执行，都必须具备犯罪后果、情节特别严重，主观恶性极深，人身危险性极大三个条件。这三个条件缺少其中一个，都不能适用死刑。因此，当犯罪人的犯罪性质、后果、情节特别严重，但有充分的理由表明犯罪人的主观恶性不是极为恶劣，人身危险性不是极度危险的，如有自首、立功、坦白、初犯、被诱骗参加犯罪及其他可原谅的情形等，表明犯罪人的主观恶性、人身危险性不是特别大的，都不属于应当判处死刑包括死刑缓期执行的情形。 具体而言，具有以下情形之一的，不应当适用死刑：1．虽然具有毒品犯罪集团首要分子、武装掩护毒品犯罪、暴力抗拒检查、拘留或者逮捕、参与有组织的国际贩毒活动等情节，但不是特别严重的；2．毒品数量达到实际掌握的死刑数量与纯度标准，但具有以下情节之一的：(1)具有自首、立功等法定从宽处罚情节的；(2)已查获的毒品数量未达到实际掌握的死刑数量标准，到案后坦白尚未被司法机关掌握的其他毒品犯罪，累计数量超过实际掌握的死刑数量标准的；(3)因特情引诱实施毒品犯罪没有其他特别严重后果的；(4)确属初次犯罪即被查获，未造成严重危害后果的；(5)以贩养吸，没有其他特别严重情节的；(6)受雇佣运输毒品，没有造成其他特别严重后果的；(7)走私、贩卖、运输、制造毒品未遂的；(8)其他不应当判处死刑的情形。因此，《会议纪要》所规定的不应当判处死刑立即执行的九种情形，笔者认为多数情形都是不应当适用死刑的情形。 […]

特情引诱毒品犯罪案件的证据审查 【裁判要旨】特情介入的毒品案件，如不能排除犯意引诱的可能，且特情的证言可信度低，毒品来源不清，毒品的货主不清，被告人与涉案毒品缺乏关联的，应认定为证据不足，疑罪从无，宣告被告人无罪。 《人民司法（案例）》 特情引诱毒品犯罪案件的证据审查 【作者】 杨锐 【作者单位】 贵州省高级人民法院 ■案号　一审：（2009）遵市法刑一初字第62号　（2011）遵市法刑一初字第14号 （2011）遵市法刑一初字第84号　（2012）遵市法刑一初字第97号 二审：（2010）黔高刑一终字第108号　（2011）黔高刑三终字第135号 （2012）黔高刑三终字第37号　（2013）黔高刑一终字第39号 【案情】 公诉机关：贵州省遵义市人民检察院。 被告人：丁某。 原审一审、第一次重审、第二次重审认定：2008年初，被告人丁某来遵义时，因返回昆明的火车票紧张，在找人买票时认识了杨某（特情）。2008年12月11日凌晨2时许，被告人丁某与其岳母单某从昆明来到遵义，入住遵义火车站某酒店1106号房间。在公安机关的安排下，杨某在当日13时许在该酒店开了508号房间，并与被告人丁某在饭后进入该房间。当日14时许，侦查人员吴某化装成毒品买家来到508号房间，丁某从卫生间拿出毒品疑似物给吴某验货后，双方最后商定交易地点在杨某家中，款到账上后方能取货。16时许，丁某将毒品带到杨某家中藏于电视柜下，与杨某、吴某在遵义医学院对面寻找付款银行时被公安民警抓获，随后在杨某家中查获毒品疑似物10包，净重271.53克。经检验，所查获的毒品疑似物中含有甲基苯丙胺成分，含量分别为12.37％、13.42％。 认定上述事实有现场勘查笔录及照片、扣押物品清单及照片、毒品称量笔录及照片、手机通话清单、毒品鉴定书、酒店监控录像及公安机关情况说明、抓获经过及公安机关情况说明、证人杨某、吴某的证言、被告人丁某的供述和辩解等证据予以佐证。 被告人辩解称其没有贩毒。 辩护人提出丁某不构成贩卖毒品罪的辩护意见，并提交了杨某的电话录音及手机短信。杨某在电话及短信里向丁某家属索要钱财，称丁某没有犯法，只要拿钱其即可让公安机关放人。 【审判】 贵州省遵义市中级人民法院原审一审、第一次重审、第二次重审认为，被告人丁某明知是毒品，违反国家毒品管理制度而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。关于被告人没有贩毒的辩解理由及辩护人的辩护意见，经查：第一，丁某在侦查机关称自己在遵义除认识唐某以外，还认识杨某，但手机通话清单显示，丁某在到达遵义之前的2008年12月9日凌晨46分，使用其号码用手机主动呼叫侦查人员龚某某的手机，通话时长362秒。丁某在2008年12月11日到达遵义后与龚某某还有三次通话记录，足以认定丁某与龚某某就毒品交易进行电话商谈的事实。第二，丁某辩称其在酒店508房间的卫生间垃圾桶内将“货”拿出来供对方“验货”，对方还说“货色不错”，他取出的“货”是烟丝。根据最高人民法院《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》关于“采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式”的规定，被告人不能做出合理解释的，可以认定其应当知道。被告人丁某辩称其不知道从卫生间垃圾桶中拿出的“货”是毒品的辩解理由不符合情理。第三，酒店的监控录像客观反映了丁某在酒店内的活动轨迹，故对丁某的辩解理由及辩护人的辩护意见不予采纳。鉴于毒品未流入社会造成危害后果和该案的具体情况，可对被告人丁某从轻处罚。据此，依照刑法第三百四十七条第二款第（一）项、第五十六条、第五十五条之规定，判决如下：被告人丁某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利5年，并处没收财产。 宣判后，被告人丁某三次均不服，丁某与其辩护人三次均以毒品系从杨某家提取，提取毒品时丁某并不在现场，毒品的种类、数量与其无关；本案证人吴某、杨某均系特情，二人的证言不能作为证据使用；办案单位诱骗丁某在毒品称量、照像及检验单上签字属非法取证行为；丁某来遵义是为收取唐某所欠的3万元债务；本案严重超期羁押，丁某无罪等为理由提出上诉。 贵州省高级人民法院三次均以事实不清、证据不足为由撤销原判，发回重审。 贵州省遵义市中级人民法院第三次重审认为，公诉机关为证明被告人丁某贩卖毒品的犯罪事实，出示了杨某的证言、现场勘验检查笔录、抓获经过、通话记录、监控视频、辨认笔录等证据材料，但杨某的证言前后矛盾，且无相关证据印证；现场勘验检查笔录系事后补写，对补写的原因不能作出合理的说明；通话记录只能证明与相对手机通话的情况，证明不了毒品交易的事实；抓获经过、监控视频只能证明被告人丁某到遵义的情况，无法证明毒品是从被告人丁某身上搜缴所得，更不能说明被告人丁某从云南携带毒品到遵义进行贩卖的事实；被告人丁某对贩卖毒品的事实自始至终予以否认。综观全案，现有证据材料不能形成证据锁链，不具有排他性，不能证明被告人丁某贩卖毒品的事实，故公诉机关指控被告人丁某犯贩卖毒品罪的证据不足，应宣告无罪。据此，依照刑事诉讼法第一百六十二条第（三）项之规定，判决被告人丁某无罪。宣判后，遵义市人民检察院认为判决不当，提出抗诉。贵州省人民检察院经审查，认为抗诉不当，决定撤回抗诉。贵州省高级人民法院裁定准许贵州省人民检察院撤回抗诉。 【评析】 本案的审理过程较为曲折，控辩双方在罪与非罪的问题上激烈交锋，在审理过程中，形成两种意见。第一种意见认为，丁某构成犯罪，因丁某在酒店508房间拿出了“烟丝”，其不可能不明知该“烟丝”系毒品；酒店监控录像证实丁某在酒店1106号房间与508号房间之间反复出入，丁某本人不能对此作出合理解释；丁某在交易过程中要求将手机全部交出不符合常理，其供述有很多无法自圆其说的地方；侦查员吴某全程化装参与毒品交易，其证言可信度高。种种证据和迹象足以使人产生内心确信：丁某是在贩毒。第二种意见认为，本案事实不清，证据不足，疑点太多，对特情的证言应慎重采信，应疑罪从无，宣告丁某无罪。笔者同意第二种意见，理由如下： 一、涉案毒品的来源不清，且与丁某缺乏关联，认定丁某系涉案毒品货主的证据不足。 丁某在所有的供述中均否认携带毒品贩毒，其在侦查阶段的供述中称，参与杨某的“烟丝”交易，在508房间的垃圾桶里拿过“烟丝”，在特情杨某的家中看见过“烟丝”；酒店监控录像不能看清丁某是否携带毒品在1106房间和508房间之间走动，亦不能看清其是否携带毒品出入酒店；没有在涉案毒品的包装物蓝色塑料袋上提取到被告人丁某的生物痕迹；508房间系公安安排特情杨某所开，丁某供述称，在中午吃饭时，杨某将508房间的钥匙给了丁某，但杨某的证言证实，其并没有把房间的钥匙交给丁某。监控录像证实，丁某第一次进入508房间是与杨某一起进入的，此后几次出入杨某均在该房间内，且监控录像无法看清丁某出入该房间时是否携带了毒品；丁某自始至终拒绝在载有毒品疑似物的扣押清单上签字，并称其在毒品称量笔录上盖手印是因为受到公安机关的刑讯逼供和引诱，因为公安机关称可早日放其回家。被告人丁某曾供述称，其被抓获后被公安带到过现场，但公安在现场并没有提取到毒品。据侦查机关的现场勘查笔录及照片看，照片上没有任何勘查人员，亦没有被告人丁某指认现场的照片，丁某没有在提取物品清单上签字，只能表明公安机关确实提取了毒品，但提取的毒品与丁某仍旧缺乏联系。 针对丁某与涉案毒品缺乏关联的问题，公安机关曾出具说明称，排除侦查员自己携带毒品进入508房间的可能，因特情杨某在侦查员的控制范围和观察范围内，亦不可能携带毒品进入508房间，否定酒店内部存在藏匿毒品的事实，可以肯定毒品系丁某带入508房间。公安机关运用排除法进行的推理显然没有充分的说服力，不能令人信服。 二、特情杨某的证言与本案其他证据存在矛盾，其证言不宜采信。 在原审一审庭审时，丁某的辩护人提交了杨某与丁某的亲属进行通话的录音及杨某向丁某的亲属发送的短消息。杨某在录音及短消息里称：丁某没有犯法，只要他（杨某）站出来说句真话就行了，并数次要求丁某的亲属往其银行卡内存钱。杨某在录音及短消息里的说法与其在公安机关作证的证言相互矛盾，且杨某在本案案发后不久，即因涉嫌其他诈骗犯罪被追究刑事责任。杨某在本案中的证言与其他证据的矛盾还体现在：杨某在2011年3月29日称，丁某的亲属曾与之联系，说拿30万给他（杨某），要求他（杨某）改变证言，帮助丁某翻案。他为了搪塞，假装答应。杨某此证言与电话录音及短消息内容相互矛盾；杨某在证言中称，其在案发当天中午与丁某吃饭时，没有将508房间的钥匙拿给丁某，但丁某在供述中称，吃饭时杨某拿了一把508房间的钥匙给他。种种疑点表明，杨某证言虚假的可能性极大，且缺乏有力的证据与其证言相印证，故对其证言应谨慎判断，不宜采信。 三、本案侦查机关在侦破案件过程中存在诸多难以解释的疑点，无法排除合理怀疑。 （一）现场勘查存在的问题 1.现场勘查笔录存在瑕疵。 本案的现场勘查笔录系在案发半年后的2009年6月22日由公安补送（公安说明称相关人员出差，故未及时移送），现场勘查笔录记载的时间是2008年12月11日17时40分至18时30分，制作现场勘查照片的时间是2009年12月11日（时间间隔一年，公安说明系笔误），且照片图像显示无任何勘查人员。现场勘查笔录记载，勘查人员只有技术科的两名干警，没有侦查人员。 2.现场勘查笔录与其他证据存在矛盾。 现场勘查笔录、现场照片证实毒品查获地点在杨某家中电视柜下，有毒品疑似物两包，但化装侦查员吴某曾在庭审中证实，毒品是三包。吴某证实的毒品数量与现场勘查笔录、照片证实的数量相互矛盾；现场勘查笔录记载，除有毒品疑似物两包外，对现场其他房间勘查未发现异常情况，但特情杨某、化装侦查员吴某均证实，将杨某、吴某、丁某三人各自使用的手机关闭后存放在杨某家。杨某、吴某证实存放手机的情况与现场勘查笔录记载的情况相互矛盾。 3.现场勘查时被告人没有指认现场。 从抓获经过看，丁某是在下午16时在去银行查账时在遵义医学院马路对面被抓获的。现场勘查笔录记载，刑侦队侦查员打电话请公安技术科出勘现场的时间是17时25分，技术科勘查现场的时间是17时40分至18时30分，民警在丁某被抓获后近一个小时才打电话请求出勘现场，且在勘查现场时没有将丁某带到现场进行指认，不符合常理。 对现场勘查笔录存在的这些问题，法院多次要求公安机关予以解释说明，但公安的说明均含糊不清，无实际意义。 （二）侦查机关未收集关键证据 1.未将毒品包装物送检。本案毒品系由蓝色塑料袋包装，但是公安机关自始至终都没有将该塑料袋送检，使得该塑料袋上可能存在的被告人丁某的生物痕迹无法提取。 2.未收集、固定关键录音证据。公安机关于2009年3月17日出具情况说明称有与丁某通话内容的录音，其后又出具说明称，该录音系被告人丁某和化装成毒品买家的龚某的通话。原审一审的公诉人亦称听过该录音，但是没有证据价值，所以没有作为证据使用。发回重审期间，法院工作人员曾前往遵义市公安局技术支队要求调取并复听录音，工作人员核实后表示该录音确实存在过，但由于时间较久，储存录音的数据库储存量有限，该录音已经不存在。这是一份至关重要的可以直接指控丁某构成犯罪的证据，不管有无证据价值，侦查机关都应该收集，交由审判机关判断其证据价值。但侦查机关没有及时调取、保存，导致关键录音证据灭失。 3.未对关键涉案人物进行调查。丁某一直辩称，其与岳母一起来遵义，是为了找唐某收债。之所以带岳母来，是打算在唐某不还债的情况下，让岳母留下来讨债。丁某之岳母单某亦证实来遵义是为找唐某收债。丁某及其辩护人还提供了唐某的借条、手机号码、住址，及唐某在遵义所开办的公司的名称，借款时在场人马某、董某的证言，特情杨某也证实是通过唐某介绍才认识丁某的。因此，唐某是一个关键人物，应该调查核实相关情况。但公安出具说明称，在公安信息网上查找，符合唐某年龄、特征的人员共有21人，无法从中确定涉案的唐某。既然能确定到21人，且被告人及其辩护人提供了唐某的详细信息，为何不进一步核实涉案唐某的情况？公安的解释难以令人信服。 4.未收集被告人丁某与特情杨某、化装成“马仔”的侦查员吴某的通话清单以印证杨某、吴某的陈述和丁某的供述。 （三）本案不能排除犯意引诱的可能 本案属特情介入的案件，根据最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知的要求，行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于犯意引诱。对因犯意引诱实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚。行为人在特情既为其安排上线又提供下线的双重引诱，即“双套引诱”下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。根据侦查员龚某出具的本案的侦破过程，特情杨某在2008年12月初即向龚某报告称，有一云南人要携带毒品来遵义贩卖。龚某要求杨某进一步核实，并同意杨某去云南了解详细情况。杨某去云南后，通过手机向龚某报告称情况属实。通话清单显示，案发前的2008年12月9日凌晨46分，侦查员龚某的手机号码与被告人丁某的手机号码通话362秒。12月10日左右，公安得知丁某携带毒品来到遵义并入住酒店，便制定抓捕方案，由侦查员龚某充当老板与丁某电话商议毒品交易事宜（龚某与丁某在12月9日、12月11日先后六次通话），由侦查员吴某冒充“马仔”出面与丁某见面，当发现毒品时或在交易时进行抓捕。公安机关接受刑事案件登记表证明，2008年12月11日，公安机关接特情杨某报案称有一伙云南人来遵义贩毒。针对线索来源时间的矛盾，公安出具说明称因之前并未查实线索，故未立案，2008年12月11日已将线索查实，故才于当日登记立案。在公安于12月11日立案并抓获丁某之前，特情杨某亲自前往云南核实情况，侦查员龚某亦与丁某有过通话，丁某到遵义后，特情杨某、化装侦查员吴某与丁某密切接触，丁某与龚某还数次通话。综合来看，由于特情杨某的证言的真实性可疑，且在丁某到达遵义前，既与侦查员龚某有过通话，故本案难以排除侦查人员与特情杨某对丁某进行犯意引诱的可能。 四、对全案证据的综合分析 本案也存在一部分指向丁某构成犯罪的证据：全程参与同丁某面谈、交易毒品的化装侦查员吴某的证言；丁某在供述中曾承认参与特情杨某的烟丝生意；酒店监控录像证实其在508号房间与1106号房间之间来回出入等。但仅有的这些证据不足以认定丁某构成贩卖毒品罪。公安始终不能提供丁某与涉案毒品联系的证据，丁某始终与涉案毒品缺乏关联，使得本案的证据体系欠缺最为重要的一环；作为本案最重要证人的杨某，其证言却在关键问题上互相矛盾；另外，公安机关为何不提取可直接证明丁某贩毒的录音？为何不调查核实丁某及其辩护人提供的唐某的信息？本案证据严重不足，除侦查员吴某的证言可直接证明丁某贩毒外，几乎没有其他具有可信度的证据可证明丁某贩毒，侦查机关的现场勘查漏洞百出，也无法解释为何没有调取关键证据。种种情况令人生疑，无法排除公安对丁某实施了犯意引诱或者本案另有隐情的情况，综合全案证据，难以得出唯一、排他的结论，难以形成丁某构成贩卖毒品罪的内心确信，只能认定为证据不足，疑罪从无，宣告被告人无罪。 五、本案延伸出的问题 本案中，特情杨某的证言互相矛盾，且涉嫌敲诈丁某家属，又因另案被追究刑事责任，暴露出公安机关特情筛选不严格等问题。运用特情侦破毒品案件，是依法打击毒品犯罪的有效手段，在某些地方，特情甚至是侦破毒品案件必不可少的手段。如何对特情进行筛选、使用、管理，目前有公安部制定的《刑事特情侦查工作细则》、《刑事特情工作规定》等文件进行规范，在刑事诉讼法及司法解释层面，仍旧没有对此进行规范，执法部门对特情问题的疏忽和随意，是应该予以关注的问题。

吸毒被行政拘留能否折抵容留他人吸毒的刑期 | 来源：江西高院 | 作者：左禄山 【案情】 2015年3月13日，公安民警在对人和宾馆例行检查时，发现官某乐、官某峰、吴某（吴某为未成年人）三人在房间内吸食甲基苯丙胺（俗称冰毒），遂将三人控制。经查，在2015年2月26日至3月13日期间，官某乐与官某峰在人和宾馆开房，并提供甲基苯丙胺和吸毒工具，先后十次与未成年人吴某在人和宾馆吸毒。2015年3月14日，官某乐因吸食毒品被公安机关行政拘留十五日，官某峰因吸食毒品被公安机关行政拘留五日。之后，公安机关将涉嫌容留他人吸毒罪的官某乐、官某峰刑事拘留。2015年8月14日，法院作出有罪判决，两被告人犯容留他人吸毒罪，均被判处有期徒刑十个月。 【分歧】 本案中官某乐、官某峰容留未成年人吴某吸毒十次，两被告人的行为构成容留他人吸毒罪。至于两被告人因吸食毒品被行政拘留能否折抵容留他人吸毒罪的刑期，有两种不同意见： 第一种意见认为，是否能够折抵刑期，应当区别不同的情况。如果自己吸毒与容留他人吸毒是一并发生的，存于同一违法事实中，密不可分，对吸毒行为的处罚系对同一违法事实的处罚，故行政拘留应当折抵刑期。本案中，两被告人与吴某在宾馆内一起吸毒，不仅两被告人自己吸毒，同时也容留了吴某吸毒，此时吸毒与容留吸毒是一并发生的，存于同一违法事实中，故应当将行政拘留折抵到容留他人吸毒的刑期中。如果自己吸毒与容留他人吸毒是分别发生的，分别属于不同的违法事实，则不应当折抵刑期。比如，某人先是自己吸毒，几天后又容留了他人吸毒，这两个行为是分别发生的，两者之间没有任何联系，因此，对吸毒行为的行政拘留是不能折抵容留他人吸毒的刑期的。 第二种意见认为，不论自己吸毒与容留他人吸毒之间是否一并发生，两者之间是否存在牵连关系，都不能折抵刑期。因为公安机关的行政拘留是针对吸毒行为作出的，而刑罚是对容留他人吸毒的犯罪作出的，两种处罚的依据不同，处罚所针对的具体行为也不同，故行政拘留不能折抵刑期。 【管析】 笔者同意第二种意见，理由如下： 《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期”。这里体现的是“一事不二罚”原则，也就是说，对某一违法行为给予行政拘留后，如果该违法行为进而被认定为犯罪行为，刑法作为最后一道防线，为了避免重复评价同一违法行为，体现“一事不二罚”的原则，应当将行政拘留的期间折抵到刑期中。这种行政处罚与刑罚的衔接，肯定了行政处罚的正当性，保障了被告人的合法权益，体现了我国刑法的公平合理性。据此分析可知，在两种情况下，行政拘留折抵刑期。一是被行政拘留的行为与被刑事处罚的行为是同一行为；二是被行政拘留的行为包含在被刑事处罚的行为当中。如果被行政拘留的行为与被刑事处罚的行为既不是同一行为，也没有包含在被刑事处罚的行为当中，行政拘留就不能折抵刑期。 吸毒是指行为人通过吸食、注射等方式使毒品进入自己体内的行为；容留他人吸毒是指为吸毒人员提供毒品、工具、场所吸毒的行为。显然，虽然本案中吸毒行为与容留他人吸毒行为是一并发生的，但并不是同一行为。那么，两被告人的吸毒行为是否包含在容留他人吸毒罪当中呢，刑法在对两被告人容留他人吸毒的行为进行否定评价时，是否将两被告人的吸毒行为纳入到了评价范围之内呢。首先，根据我国刑法可知，容留他人吸毒罪的构成要件进要求有容留他人吸毒的行为，并没有将行为人自己吸毒的行为包含在内。其次，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条规定，对吸食、注射毒品的，处以行政拘留，可以并处罚款。本案中，两被告人在容留他人吸毒的同时自身也吸食了毒品，被公安机关行政拘留是因为两被告人吸食了毒品，而不是因为两被告人容留他人吸毒。也就是说，这里的行政拘留处罚的是自身吸毒行为，而不是容留他人吸毒的行为。最后，容留他人吸毒罪刑罚惩罚的是两被告人为吸毒人员提供场所、毒品，容留他人吸毒的行为，刑法评价的是容留他人吸毒的犯罪行为，而不是吸毒行为。因此，本案中行政拘留的期间是不能折抵到刑期当中的。 法院在对容留他人吸毒的犯罪行为进行量刑时，是根据行为人容留的次数、人数、对象及造成的后果等因素来考量的，而并不会因行为人自己吸毒而加重其刑罚。行政拘留折抵刑期是因为行政违法行为最终被定性为犯罪行为，这体现的是对被告人合法权益的保护，而如果对于不同种违法行为进行折抵刑期，则反而不利于体现刑法违法必究、罪责相当的原则。比如，两个行为人犯有容留他人吸毒罪具有同样的情节，在量刑上应当具有一致性。但是，如果其中一个行为人没有吸食毒品，一个行为人吸食了毒品并被行政拘留，若将行政拘留折抵刑期，两个行为人所受惩罚的期限最终将是一样的，这就导致行政处罚的独立性、合法性没有得到体现，也违背了法律惩罚的罪行相当原则。本案中，两被告人确实存在吸毒行为，公安机关据此对其行政拘留，于法有据，如果仅仅因为吸毒行为与容留他人吸毒行为一并发生，两者之间具有一定的关联性，就将行政拘留的期间折抵刑期，不仅不能体现行政拘留的独立性与合法性，反而是对公安机关行政拘留的一种否定，难以体现公安机关对吸毒这一违法行为予以惩罚的当然性。刑法是惩治违法犯罪行为的最后一道防线，要做到罪责相当，刑罚作用的发挥必须保证其正当性，其作为独立的惩罚体系，不仅要考虑与其他种类惩罚的衔接，也必须保证自己的独立性，否则，不仅会损害其他法律的正当性，也有损自身的公正。 （作者单位：江西省金溪县人民法院）