刘平律师的文章

引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪 一、引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品罪概念 关于引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪的概念 引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，是指违反国家禁毒法规，以引诱、教唆、欺骗为手段，促使他人吸食、注射毒品的行为。 关于引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪的概念表达,学者们见仁见智。综合起来,大致有如下几种观点: 一是认为本罪是指/违反麻醉药品、精神药品管理法规,故意引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的行为。 二是认为本罪是指/违反国家禁毒法规,以引诱、教唆、欺骗为手段,促使他人吸食、注射毒品的行为。 三是认为本罪是指/故意使用各种手段,引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的行为。 四是认为本罪是指/使用各种手段引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的行为。 五是认为本罪是指/引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的行为。 六是认为本罪是指/违反国家法律法规规定,使用各种手段,引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的行为。 上述六种概念之间的差异主要在以下四个方面: 一是是否将违反国家关于毒品的管理规定界定在定义中; 二是将引诱、教唆、欺骗是否理解为手段;三是将故意是否作为本罪概念的内容;四是是否把他 人吸食、注射毒品作为本罪的结果要件规定在定义中。通过分析上述差异,我们认为,首先,违反国家规定在本罪中具体是指违反国家关于麻醉药品、精神药品的管理法规,它是本罪的犯罪前提,应该在定义中体现出来。尽管观点一、二、六中有所表述,但其表述均不够准确。其次,引诱、教唆、欺骗实质上就是促使他人吸毒的几种手段形式,因而观点三、四、六将这三种手段理解为行为方式,与/各种手段。这一上位概念并列,是不确切的。再次,引诱、教唆、欺骗本身就含有故意之义,因而观点一的故意二字显系多余。最后,促使他人吸毒是本罪行为的目的,也是本罪行为的结果。他人吸毒与否是本罪既遂的标志,因而在概念中应当体现这一点。 综上所述,我们认为引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪,是指违反国家关于麻醉药品、精神药品管理法规,采用引诱、教唆、欺骗的手段,促使他人吸食、注射毒品的行为。 二、关于引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪侵犯的客体 对于本罪的客体,学术界主要有以下几种主张: 一是认为本罪侵犯了社会主义社会风尚; 二是认为本罪侵犯了社会治安秩序和他人的身心健康; 三是认为本罪侵犯了社会管理秩序; 四是认为本罪侵犯了国家对毒品的管制; 五是认为本罪侵犯了国家对毒品的管理制度和他人的身心健康。 我们认为上述第五种观点比较准确,其他几种观点并未准确揭示本罪的客体特征。 首先,社会管理秩序不是引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪的犯罪客体,因为此处所讲的犯罪客体是就引诱、教唆他人吸食、注射毒品的犯罪行为所侵犯的直接客体而言的,而社会管理秩序则是一个大而广的概念,包括毒品管理制度在内的众多管理活动均属于此范围之内,因而可称为包括毒品管理制度在内的众多犯罪的同类客体,但不是直接客体。 有一点值得注意,即引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪行为必须是针对具体的特定人而实施的,如果没有特定对象,只是在公开场合宣扬自己吸毒体会和精神兴奋感的,不能成立本罪。 三、关于引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪的客观方面 引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪在客观方面表现为违反国家关于麻醉药品、精神药品的管理法规,采用引诱、教唆、欺骗的手段,促使他人吸毒的行为。本罪客观方面具有以下三个特征: (1)行为的非法性。它是指行为人引诱、教唆、欺骗他人吸毒的行为是违反国家关于麻醉药品、精神药品的管理法规的行为。国家有关毒品的管理法规包括前述国家各种有关毒品管制的法律、法规、行政制度与规章。 (2)行为手段的多种多样。即行为人采取了引诱、教唆、欺骗手段。 所谓引诱,是指采用金钱、物质或其他方法,进行勾引、诱惑、拉拢,以使他人产生吸毒欲望的行为。这种行为针对青少年很容易奏效。如在未成年人面前大肆宣扬吸毒后带来的欣快与奇妙幻觉,很容易使未成年人对吸毒产生好奇心,从而吸毒。 所谓教唆,是指通过授意、劝说、怂恿、请求、示范等方法使那些原来无吸毒欲望的人产生吸毒意念的行为。 所谓欺骗,是指编造虚假事实,掩盖毒品真相,以使他人在不知情的状态下吸食、注射毒品的行为。如在药品、香烟、食品中投入毒品供他人吸食、注射,使他人染上毒瘾。 需要注意的是,在某种意义上,引诱实质上是教唆行为的一种,立法基于引诱行为危害的严重性,将其独立出来,作为本罪的一种独立手段,这种体现立法精神的做法有利于我们准确打击毒品犯罪。因而正确区别引诱行为和其他教唆行为是正确认定引诱本质特征的必要方式。 而引诱与教唆的根本区别在于引诱行为是以他人吸食、注射毒品后所获得的精神或物质回报为诱饵而实施的,而教唆行为则是除此之外的任何促使他人吸食、注射毒品的行为,其特征在于刺激他人自愿尝试吸食,或者加固他人已有的吸食意愿。而教唆行为一般分为两种:一是针对本来无吸毒愿望的人,二是针对有吸毒愿望但尚不坚决的人。教唆的方法是除诱惑以外的任何方法,如激将、劝说、请求、怂恿、建议、示范等。 (3)行为导致了一定的后果。行为人非法引诱、教唆、欺骗行为必须导致了他人吸毒这一结果。吸毒有吸食、注射两种方式,吸食毒品是指利用口鼻等呼吸器官以及消化器官将各种形态的毒品吸入或吃入身体内的行为。 四、关于引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪的主观方面 引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪主观罪过表现为故意,即明知自己实施引诱、教唆、欺骗行为是为了促使他人吸食、注射毒品而仍然实施。一般来说,本罪故意内容包含以下几点:(1)意识到他人并没有吸毒的意图,或者认识到他人吸毒意图并不坚定。如果认识到他人意图吸毒的心态很明确对其传授吸毒方法的,则不能成立本罪。(2)认识到自己的引诱、教唆、欺骗行为会导致没有吸毒恶习的人或虽曾吸毒但已戒除的人吸食、注射毒品的后果,并对这一后果持希望或放任态度。本罪动机与目的大多出于牟利动机,如有的毒品犯罪分子为扩大毒品市场,通过各种形式引诱、劝说他人吸食、注射毒品,有的甚至免费赠送少量毒品,使他人上瘾后不断地买其毒品;但也有出于个人报复的。 五、《刑法》引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品罪条文 第三百五十三条引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 强迫他人吸食、注射毒品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的，从重处罚。

贩卖毒品罪 贩卖毒品罪中，贩卖行为的本质是以毒品作为支付手段的对价交易。在为吸毒者代购毒品的场合，代购者即便出于牟利目的，事实上赚取的是介绍费，不宜将代购行为认定为贩卖毒品罪的实行行为。贩卖毒品罪属于行为犯，司法实践宜以毒品是否进入“实际交易状态”作为认定犯罪既遂的标准。当前，司法实践对于贩卖行为的认定大量采取推定方式，司法机关在处理该类案件时，要特别注意给被告人充分反证的机会。 一、贩卖毒品罪的法律规定 《刑法》第347条规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 二、贩卖毒品罪的认定和概念 贩卖毒品是有偿转让。单纯将毒品赠予他人的行为缺乏有偿性，显然不成立贩卖毒品罪。“居间介绍”买卖毒品行为具有无偿性和辅助性，除非具有帮助他人贩卖毒品的故意，对他人实行贩毒行为并达到既遂起到促进作用，且具有有偿性，否则不能成立贩卖毒品罪。“为他人代购”仅用于吸食的毒品的，应当根据行为人的主观目的、是否具有有偿性以及获利的数额或者比例，判断是否成立贩卖毒品罪。单纯互易毒品行为难以认定具有有偿性，难以认为具有侵害公众身体健康法益的危险，原则上不成立贩卖毒品罪。但是，用毒品与其他财物、财产性利益或者非财产性利益进行交换的行为均具有有偿性，可以成立贩卖毒品罪。 我国《刑法》第347条规定了贩卖毒品罪。一般认为，贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售，除了要求将毒品交付给他人外，还要求是有偿的。具体来说，是指行为人将毒品交付给对方，并从对方获得对价或者利益。 通常认为，下列情形属于贩卖毒品: 第一，出售所购买的毒品的; 第二，出售家中祖传或者继承的毒品的; 第三，制造并销售毒品的; 第四，依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的单位和人员，违反国家规定，以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人员提供国家管制的麻醉药品、精神药品，或者明知对方是贩卖毒品的犯罪分子，而向其提供国家管制的麻醉药品、精神药品的;等等。 “居间介绍”买卖毒品、代购毒品行为的性质与理解在司法实践中，关于贩卖毒品行为的有偿性，争议最大的是如何界定“居间介绍”买卖毒品或者代购毒品行为的性质，特别是在居间介绍者或者代购者从中“牟利”或者“获利”的场合。 三、贩卖毒品“居间介绍”买卖毒品、代购毒品行为的概念与类型 关于对“居间介绍”买卖毒品行为的界定，存在多种观点。通常所讲的“居间介绍”买卖毒品行为只限于仅为买卖毒品双方居间介绍或者提供买卖毒品交易信息，而不从中谋取利益的行为，并且其与代购毒品行为、居间介绍或者代购毒品并从中牟利行为、居中倒卖行为等。众所周知，代购毒品行为是代购者与委托者之间具有一种委托代理关系;居中倒卖行为毫无疑问属于独立的贩卖毒品行为。从有关司法解释来看，也采用了“居间介绍”和“代购毒品”等不同的表述，2015年5月18日最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《武汉会议纪要》)第二条也坚持这种观点。 但是，在司法实践中，有两种现象比较难以处理: 第一，有些贩毒分子为了减轻自己的罪责，往往辩解说自己是居间介绍买卖毒品者，不是代购者，更不是真正的购毒者或者贩毒者，试图撇清自己的责任。 第二，有些居间介绍或者代购者从购毒者或者贩毒者获得部分财物或者部分毒品作为报酬，从毒品交易中牟利，或者在毒品交易中变相加价。对于这两种情况该如何处理，争议较大。如后文所述，也有的司法解释没有严格区分“居间介绍”和“代购毒品”，而是将二者混同起来，一并加以规定。 如果仍然坚持严格区分“居间介绍”和“代购毒品”等概念，必然会在理解、适用有关司法解释和解决司法实践难题上遭遇难以解决的困难。因此，本文主张不区分“居间介绍”和“代购毒品”，而是一并加以讨论，“居间介绍”买卖毒品行为是指行为人为贩毒者与购毒者达成毒品交易，从中加以引荐、沟通或者撮合等。“居间介绍”买卖毒品和代购毒品行为大致可以分为三种情形:第一种情形是，行为人为贩卖毒品的上线出卖毒品寻找下线购毒者的居间行为。第二种情形是，行为人明知下线是为了贩卖毒品而购买毒品，仍然为其介绍上线的居间行为。 第三种情形是，行为人明知下线是为了自己吸食毒品而购买毒品，仍然为其介绍上线的居间行为。对于第一种情形而言，居间介绍人帮助贩卖毒品的上线寻找下线，主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，其与出卖毒品的上线构成贩卖毒品罪(帮助犯)，对此没有争议。但是，对于第二种和第三种情形如何处理，则存在争议。 四、贩卖毒品“代购蹭吸”行为的性质 所谓“代购蹭吸”，是指代购者以自己吸食为目的，从托购者处收取少量毒品作为酬劳的情形。 在司法实践中，关于“代购蹭吸”行为是否属于“从中牟利”，是否属于贩卖毒品，也存在很大争议。 (一)关于“代购蹭吸”行为的性质的观点。 关于要否将“代购蹭吸”认定为贩卖毒品罪，关键在于“蹭吸”行为是否属于“从中牟利”。对此，主要有两种观点: 第一种观点认为，“蹭吸”也是一种非法获利形式，对于行为人多次“蹭吸”甚至以“蹭吸”作为代购毒品的主要目的的，应当认定为从中牟利。该说是少数说。 第二种观点认为，“蹭吸”是行为人为了满足自身吸食毒品的需要，不具有有偿性，不宜认定为牟利行为;而且，如果将以自己吸食为目的的托购者认定为非法持有毒品罪，将“蹭吸”的代购者认定为贩卖毒品罪，将会导致处罚严重失衡。该说是多数说。 关于何谓牟利，《大连会议纪要》第一条只是规定“代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的”，以贩卖毒品罪论处。相对来说，《武汉会议纪要》的规定则较为具体:“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。”虽然代购者将收取部分毒品“蹭吸”作为报酬，但其是出于自身吸食而不具有贩卖目的，相对而言欠缺有偿性，为此有观点认为，该规定强调以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，以贩卖毒品罪定罪处罚，实际上包含了对“蹭吸”行为原则上不作为犯罪处理的思路。 五、贩卖毒品罪的犯罪既遂与未遂 在我国，贩卖毒品罪属于行为犯，且属于过程行为犯，已是学者们的共识。也就是说，一方面，只要犯罪分子实施了贩卖行为，即可认定为犯罪既遂，无需毒品的成功交易；另一方面，与即成行为犯不同，并非行为人一经实施贩卖行为即认定为犯罪既遂，本罪的实行行为具有过程性特征。正是因为贩卖毒品罪的该特点，使得本罪中哪一阶段的行为，或者说行为人实施了何种程度的行为时，才能认定贩卖毒品罪的实行行为，成为解决本罪既遂与未遂的关键。 在刑法理论上，关于本罪犯罪既遂与未遂的标准，主要有以下不同认识： （1）契约说，认为贩卖毒品的双方当事人就毒品交易事项达成一致即构成本罪的既遂，而不管毒品是否交易。 （2）毒品交付说，认为应以毒品是否实际交付为犯罪既遂的标准。只要尚未实际交付毒品，就不是既遂；即使交易款尚未支付，只要毒品已交付也构成既遂。 （3）毒品转移说，提出贩卖毒品罪应以毒品实际上被转移给买方为既遂。在毒品未转移之前，即使买卖双方已达成转让协议或者已现行获取经济利益的，均不能认定为是贩卖毒品罪既遂。 （4）毒品交易说，强调应以毒品是否进入交易为本罪既遂和未遂的标准，至于是否实际成交、是否获利，不影响本罪既遂的成立。 我国司法实践对贩卖毒品罪的既遂与未遂标准的把握也不尽一致。过去一个时期，司法实践曾倾向“毒品交付说”。但是，近年来最高法院态度有明显转变，倾向于模糊贩卖毒品罪的既遂与未遂界限，对有争议的案件，原则上不再区分犯罪的既遂与未遂，而是按照贩卖毒品罪的既遂处理。最高法院副院长张军同志在论及该问题时就明确强调：“对于实践中出现的极为典型的未遂案件，应按照犯罪未遂来处理。”“在毒品犯罪既遂与未遂的认定上，应当以有利于依法严厉惩罚犯罪为原则。具体判定时如产生争议、把握不准的，应按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂。” 当前，最高人民法院之所以模糊贩卖毒品罪既遂与未遂的标准，我们认为，可能与过去一个时期我国司法实务对该问题存在争议，进而导致对贩卖毒品罪既遂与未遂标准把握不统一有关。若从该角度看，最高法院的态度有利于贩卖毒品罪既遂与未遂标准的统一。但问题在于：犯罪既遂与未遂是我国刑法中的重要问题，刑法第23条对此有明确规定，该问题的科学认定直接关系到行为人刑事责任的轻重。而对于贩卖毒品犯罪而言，则更具有重要意义。贩卖毒品罪属于我国刑法中的重罪，刑法对此规定有死刑。而对于未遂犯，刑法第23条明确规定“可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。”因此，在行为人成立贩卖毒品罪的场合，即使罪行极其严重，但若行为人一旦被认定为犯罪未遂，则可依法从轻或减轻处罚，难以再适用死刑。因此，贩卖毒品罪既遂与未遂的认定，是一个事关毒品犯罪死刑适用的重要问题，直接关系到我国当前死刑政策的贯彻和执行。 在当前我国贯彻宽严相济刑事政策和严格限制、减少死刑适用的大背景下，最高法院为了体现对毒品犯罪严厉打击，模糊贩卖毒品罪既遂与未遂的界限，对有争议的案件，原则上不再区分犯罪的既遂与未遂，按照贩卖毒品罪的既遂处理，显然值得商榷。 首先，我国刑法总则明确规定了犯罪的各种停止形态，从立法本意看，我国任何一种故意犯罪类型，都原则上存在犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。毒品犯罪自无例外的理由。而且，毒品犯罪是一种世界各国普遍存在的社会现象，国外的刑法上也都规定走私、制造、贩卖毒品罪，国外刑法理论和实践都是积极承认毒品犯罪的停止形态。 其次，从司法实践发生的案件看，毒品犯罪的停止形态是客观事实。如甲是毒贩，让乙开车去送货（海洛因10克）。乙对甲的贩卖毒品事实主观上是明知的。根据甲的指示，乙事先并不知道毒品在何时送往何地，而是要等待对方联系电话后再具体确定。乙开车携带欲贩卖的毒品，在街上待命。结果一天并没有接到购买方电话，交易没有成功。该案就属于意志以外原因没有完成的，而且，乙携带毒品等待交易的行为，在行为性质上应当属于为毒品交易创造条件的行为，宜认定为属于贩卖毒品罪的预备行为，更不用说可能存在贩卖毒品罪的未遂了。那么，究竟应当如何认定本罪的既遂与未遂。 我们认为，“毒品交付说”和“毒品转移说”没有能够正确认识贩卖毒品罪属于行为犯的本质特征，实际上将贩卖毒品罪视为结果犯，其缺陷是显而易见的。因此，上述见解中，真正需要研究的是“契约说”和“毒品交易说”。笔者赞同交易说。 在我国，毒品属于违禁品，交易双方为了规避法律风险，很多情况下，毒品买卖双方并非采取现货交易的方式，而是在买卖双方达成毒品买卖合意后买方再寻求货源。在该种场合，卖方能否找到货源实现交易，具有很大的不确定性。 因此，将对法益侵害结果尚不确定的行为认定为犯罪的实行行为，显然为时过早，不符合实行行为的属性。另外，就毒品的交易达成合意的行为和其后执行合意的行为，在性质上是存在差别的，如果将合意认定为实行行为，那么，其后执行合意的行为在刑法上如何评价必将成为难题。 如前指出，贩卖毒品包括非法销售毒品和以贩卖为目的而非法收买毒品的行为，无论属于哪种形式的贩卖毒品，贩卖的本质是交易，而只有毒品进入“实际交易状态”时，该行为才符合贩卖毒品罪实行行为的基本特征，才能认定为贩卖毒品罪的既遂。而贩卖毒品的双方当事人就毒品交易事项达成合意实际上是为其后毒品的交易创造条件的行为，应当理解为属于贩卖毒品罪的预备行为。

运输毒品罪 一、运输毒品罪的问题 运输毒品罪的司法适用一直存在较大分歧。与运输毒品罪定罪量刑有关的争议问题，包括本罪与相关罪名的界定、犯罪未完成形态的认定、主从犯责任划分、立功的认定及对从宽的把握等。从界定运输的内涵出发，探讨了本罪与非法持有毒品罪、贩卖运输毒品罪的区分主要在于主观目的的不同，是毒品犯罪的堵截性罪名；其既未遂的认定应以毒品进入运输状态为标准；在未归案者的共同犯罪案件中，在案犯的责任应当根据在案证据能否证明其地位来划分主从犯责任；对于协助抓获同案犯的问题应从宽认定为立功，其对量刑的影响应考虑罪行本身的轻重等。 二、运输毒品罪运输行为的认定 准确界定运输行为，是本罪区分与贩卖毒品罪、非法持有毒品罪的重要前提。就字面意义来讲，“运输”的含义似乎不证自明。但事实上，“运输”一词具有丰富的内涵。一般认为运输行为具有限定性和空间性特点，即发生于我国境内，以区别于走私毒品罪，同时，在客观上表现为空间的位移。对此，理论界基本无疑义。但对于其他特征则存在争议。 1.位移的距离是否有要求？有学者认为应该对这段距离做出限制，把地级以上的城市间的距离视为运输毒品罪的“运输”，而县区级行政区划的城市或城镇之间不应当属于运输毒品罪的“运输”范围。 2.运输的主观方面是否仅要求明知是毒品？有的学者持肯定态度，认为只要明知是毒品而运输就构成本罪。有的学者则认为必须具有流通毒品的犯罪目的，否则不构成本罪。 3.运输的毒品是否要求具有所有权？一部分论者认为无论是毒品的持有者还是所有者,只要违反国家毒品管理法规，并采用运输、携带、邮寄等手段使毒品发生了空间上的位移，就可能构成运输毒品罪。 一部分论者认为运输毒品罪中的行为人对所运输的毒品应当不具有所有权，是为他人运送。以上问题在理论上的聚讼导致司法实践中认定本罪的混乱。 笔者认为“运输”的界定应具有界限功能，一是能够与非运输行为的毒品犯罪区分开来，二是能够与在客观上表现为相同形式的毒品犯罪区分开来。首先，运输毒品罪区分与非运输行为的毒品犯罪的 关键在于是否有客观上的运输行为，这主要涉及到运输毒品罪与静态的非法持有毒品罪的区分。对此需要确定运输的形式内容。就表现形式而言，“运输”通常表现为空间的位移，即从一地转移到他地。只要发生了事实的位移一般就可以认定为运输，而不要求位移空间的长短。例如，某法院判决的杨某运输毒品案。杨某受杜某委托代购毒品并将毒品由某市郊运送至市区，在途中被查获。在本案中，杨某距离仅是从市郊区到城区。按照一些论者要求运输毒品有跨行政区域的限制，杨某是不构成运输毒品罪的。但法院判决认为杨某成立运输毒品罪。这一判决是正确的。 “运输”表现为空间的一种变动，既有长距离的变动也有短距离的变动。至于长短如何界定，应根据案件不同的情况予以认定，而不可能有一个明确的区域标准，否则过于机械化。当然，论者提出区域界限可能是基于将本罪与转移毒品罪的“转移”区分开来的考虑。“转移”也表现为一种空间的变动，而且通常是一种短距离的变动，如从甲住处转移至乙住处。但转移毒品行为属于赃物犯罪的一种，其目的是转移、隐藏毒品或毒赃不被司法机关查获，使毒品犯罪分子逃避司法机关的制裁。而运输毒品的主观方面是为了流通。 可见，仅仅从距离的变动来认定是“运输”还是“转移”是不充分的。在司法实践中，运输通常表现为两种形式。 一是人货分离的，运输毒品需要有交通工具这种载体来实现位移，因此利用交通工具来实现流通的，进入运输状态就属于运输。 二是人货一体的，具有动态的移动一般可认为是运输。静态的非法持有通常表现为对毒品的静态的占有或控制，不发生位移。当然，发生位移的变化仅就指运输毒品的实行行为而言。为了保证毒品顺利位移，购买运输工具、准备运输工具、策划线路等行为显然属于犯罪的预备行为。因此本罪是存在预备形态的。 其次，运输毒品罪与相关联罪名如贩卖毒品罪、动态的非法持有毒品罪的区分在于运输的实质内容。空间的位移只是运输的物理含义。 三、运输毒品罪与非法持有毒品罪的区分 作为刑法上的运输更重要的内容在于其社会意义。在立法上，运输与走私、贩卖、制造毒品的行为并列，表明其社会危害性相当。而这里的社会危害性就在于强调运输行为具有向社会扩散毒品的危险性，即具有使毒品流通的目的。这是本罪与非法持有毒品罪最本质的区分。所以运输毒品罪的主观方面不仅限于明知毒品，还必须要求具有非法流通的目的。 非法持有毒品罪被认为是毒品犯罪的堵截性罪名，只能在无法适用其他罪名定罪的情况下才能适用。在动态持有的情况下，如果能证明行为人具有明确的运输意图，就必须排除非法持有毒品的适用。 所谓运输意图就是指行为人通常具有通过运输行为获得报酬的意图，具有流通的意图。这种意图是明确的，是能够通过相应的证据予以认定的，如为谁运输、运输的目的地、毒品的交接人、相应的报酬等。若行为人运输毒品的行为没有充分的证据证明是为了流通，相反有相关的证据表明行为人不具有流通目的，如行为人有吸毒史的，如果数量较大，就应以非法持有毒品定罪。在上述的张某案中，最高院正是基于被告人主观方面无充分证据证明具有运输意图而将其罪名改为非法持有毒品罪的。 四、运输毒品罪与贩卖毒品罪的区分 运输毒品罪与贩卖毒品罪在理论上的区分是比较简单的，即只要具有贩卖故意的运输行为就应认定为贩卖毒品罪。但如何证明具有贩卖故意无疑是司法实践中的难题。因为毒品犯罪具有极高的隐蔽性，证据的种类和数量少于其它刑事案件。所以司法实践中，如果没有充分的证据证明有贩卖故意，一般都认定为运输毒品罪。可见，如同巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪的关系一样，运输毒品罪其实是贩卖毒品罪的兜底罪名。 如果有贩卖的故意,实施了运输行为，如何表述罪名？司法实践中的做法比较混乱，有的仅定为贩卖毒品罪，有的则定为贩卖、运输毒品罪。这一问题其实涉及到运输行为是否从属性的问题，即运输的毒品是否仅限于他人的毒品，运输自己所有的毒品是否构成运输毒品罪？在客观上，运输毒品的行为表现为以下3种情况。 1.行为人运输其走私、贩卖的毒品； 2.行为人运输他人走私、贩卖的毒品；3.受委托运输毒品，从中获取一定报酬的。在理论上，一般认为，运输毒品罪的运输行为是独立的，不具有从属性特征。所以，上述运输行为中，第一种行为，如果有证据表明运输的目的是为了走私、贩卖，则构成走私、贩卖运输毒品罪，不能认定为运输毒品罪。第二种行为，如果是为了他人走私、贩卖毒品而运输的，构成共犯。只有第3种行为即在不能证明具有贩卖故意而运输的情况下才成立运输毒品罪。在这一意义上，运输毒品罪中的毒品一般是行为人不具所有权的。但是根据我国立法及司法解释的精神，为自己和为他人运输毒品并不成立单独的走私、贩卖毒品罪或按共犯处理，而是以运输毒品罪论处。 首先，2008年的《纪要》规定，对同一宗毒品实施两种以上行为的，按行为的性质并列确定罪名。根据这一规定，即使行为人运输的是自己走私、贩卖的毒品，运输行为没有独立价值，但在罪名上仍表述为走私、贩卖、运输毒品罪。这表明，运输毒品无论是持有者还是所有者，其实都不影响本罪的成立。 其次，如果运输行为仅限于第3种，将为他人运输的行为以共犯论处，那么在有上下线的共同犯罪中，司法实践中证明贩卖的事实通常是比较困难的，证据达不到确实、充分的程度，就只能以非法持有毒品罪论处。这明显造成量刑失衡。相反，运输毒品罪的证据则既容易证明又确实、充分，在量刑上也可做到罪刑相适应。 因此，从实质解释的立场出发，运输就不能仅仅理解为单纯的受委托运输毒品的行为。所以笔者认为上文提到的李某为贩卖而运输毒品的，如果能证明有贩卖故意的，其罪名应表述为贩卖、运输毒品罪。 四、运输毒品罪的即遂、未遂 多年来，在司法实践中，运输毒品罪通常不区分犯罪的未完成形态的，主要是因为这一问题复杂且难以得到解决。但这一做法显然不利于公正的量刑要求。因此，有必要探讨之。在理论上，本罪未完成形态的争论主要集中既未遂的区分上，有“位移说”、“到达说”、“起运说”等。 其中，“到达说”被多数论者反对，因为这种观点将运输毒品罪视为结果犯，不仅与在理论上与“运输”一词的基本涵义相悖，也不利于司法实践中对该类犯罪的打击。“运输”一词很显然强调的是位移的过程而非位移的结果，所以本罪是行为犯而非结果犯。同时，在司法实践中，大量的运输毒品的犯罪通常是在运输途中即被抓获。 如果以“到达说”为标准，则许多犯罪都处于未遂，这就轻纵了犯罪。 “合理位移说”将运输毒品罪视为行为犯是值得肯定的，但其判断标准含糊成为这一观点的软肋而遭到一些论者的批评。“起运说”为多数学者所赞同，也是司法实践中实际采用的标准。但也有批评者指出，这一标准可操作性差，如何判断起运并不明确。 针对以上两种观点的缺陷，有的论者提出以毒品正式进入运输工具为标准，有的论者提出了“完成流通性”的标准，有的论者提出了“持有行为+目的行为”的标准，还有的论者提出了“进入运输状态说”。这些论者提出的标准具有较强的可操作性，值得肯定；但是多数标准混淆了本罪未完成形态的范围。 “完成流通性”其实是“到达说”的翻版，缩小了本罪既遂的处罚范围；“进入运输工具说”与“持有行为+目的行为”说则将本罪的一些预备行为视为犯罪的实行行为，从而扩大了本罪既遂处罚的范围。 比较而言，“进入运输状态说”则比较合理。运输毒品罪的未完成形态的认定既要立于运输毒品罪的本质又要能适用于司法实践中运输毒品行为的具体情况。 运输毒品罪的本质在于使毒品发生了流通，因此只要使毒品发生了流通就应认定为既遂，从而到达目的地说是不合适的，因为在运输途中的行为已经具有使毒品流通的性质了。根据这一理论，本罪的着手，就是开始实施使毒品发生流通危险性的行为。 所以不具有使毒品发生流通危险性的行为不能成立未遂，仅仅是预备行为，也就是说本罪存在着犯罪预备，如准备运输工具、组织运输、安排线路等行为。争议的焦点在于接受毒品后尚未起运、毒品进入运输工具、毒品进入运输状态等行为性质的认定，是预备、未遂还是既遂。笔者认为，接受毒品后尚未起运的行为是运输毒品罪的预备行为，因为这种行为并没有使毒品流通的危险性。 据此，上文中的接受毒品后尚未起运即抓获的张某应成立运输毒品罪的犯罪预备，而非犯罪未遂或既遂。毒品进入运输工具具有流通的危险性，已经不属于犯罪的预备行为。但是否是既遂呢？如果进入交通运输工具具有流通的必然性，就属于既遂。例如在利用公共交通工具运输的情况下，毒品进入运输系统控制后就应视为既遂。因为不同于个体运输，一旦进入交通系统控制，就已实现了毒品的流通。 所以如果通过邮寄、托运等方式运输毒品的，只要运输手续完毕就属既遂。相反，如果进入运输工具不具有流通的必然性，因意志以外的原因未进入运输状态就属于未遂。如将毒品藏匿在交通工具后，因天气原因取消行程的成立犯罪的未遂。可见，运输毒品罪既未遂的标准实质就是毒品是否进入运输状态。这一标准，既可与相关的犯罪形态区分，又具有可操作性。所以笔者赞成进入运输状态说。 五、运输毒品罪的有关规定与处罚 《刑法》第七节　走私、贩卖、运输、制造毒品罪 第347条，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

制造毒品罪、如何认定制造毒品、制造毒品罪量刑 一、制造毒品罪的对象——毒品的概念辨析 作为制造毒品行为的对象，毒品的种类很多，范围很广，涉及麻醉药品和精神药品，既包括了鸦片、海洛因等传统毒品，还新兴出了冰毒、摇头丸等新型毒品。如果对毒品的概念没有一个明晰的界定，尤其是在新型毒品的判断问题上没有一个明确的标准，将直接导致公安和司法机关在实际执法中无法惩处某些制造毒品的犯罪行为，从而使毒品有恃无恐地流入社会，危害人民。因此，对毒品进行概念界定应该是研究毒品问题时首当其冲应该予以解决的问题，然而世界各国，甚至是我国国内在这个问题上都没有形成统一的意见。 1《刑法》对毒品概念的规定 《中华人民共和刑法》第357条中重新界定了毒品的概念：“本法所称毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因，以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”。此条规定增加了对甲基苯丙胺（冰毒）的毒品性质的确定，使明确的毒品种类由五类增加到了六类，并将拥有规定管制毒品范围权限的主体由国务院改成了国家。 2.《禁毒法》对毒品概念的规定 2008 年 6 月 1 日起正式施行的《中华人民共和国禁毒法》在第2条第1款中对毒品的概念作出了同《刑法》一样的界定，正式确立了我国立法界对毒品概念的界定。 无论是《禁毒决定》还是《刑法》、《禁毒法》均采用了“概括+列举”的方式，在将毒品概括为能够使人形成瘾癖的麻醉药品或精神药品的大范围下，不断增加对其具体种类的列举。可见这些界定方式都离不开对毒品具体种类的列举。 2006 年我国缴获冰毒5.95 吨、摇头丸 45.41万粒、氯胺酮1.79吨，2007年缴获冰毒5.8吨、冰毒片剂762万片、摇头丸221万粒、氯胺酮6吨，2008年缴获冰毒及其片剂 6.15 吨、氯胺酮5.27吨，2009年缴获冰毒 6.6 吨、氯胺酮5.3吨、摇头丸106.2万粒，2010年缴获冰毒及片剂9.9吨、氯胺酮4.9吨。通过以上数据可以看出新型毒品在我国呈燎原趋势，不断扩展。 二、制造毒品罪、制毒方法概念 《刑法》第 347 条第1款规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”该款规定了制造毒品罪，但为简单罪状，没有对构成要件进行详细的规定，故有不少学者自行对制造毒品罪的概念进行了界定，概括起来主要有以下五种界定： 1.毒品原料配制说 有的学者坚持毒品只能由毒品原料配制产生，如用罂粟汁配成鸦片烟土，以鸦片为原料制成吗啡，以吗啡和其他物质配制成海洛因等。这是较早期学者的观点，现在赞成者较少。 2.毒品原植物提炼、化学合成说 持该种观点的学者认为：“制造毒品，是指利用毒品原植物和制毒材料依一定的方法非法加工、提炼、配制毒品的行为。它包括利用毒品原植物作原料、提炼或者制造成毒品，或者利用化学合成方法将粗制毒品精炼、加工、合成为精制毒品等行为方式。”“将毒品原植物、制毒原料、制毒配剂等经过生产制作、提炼、配制成毒品，或将一种毒品加工、精炼转换成为另一种毒品的行为”，核心上都认定了毒品原植物提炼和用化学方法合成的不可缺性。 3.制造毒品五类行为方式说 张明楷教授认为：“制造毒品一般是指使用毒品原植物而制成毒品。它包括以下几种情况：一是将毒品以外的物作为原料，提取或制成毒品；二是毒品的精制，即去掉毒品中的不纯物，使之成为纯毒品或纯度更高的毒品；三是使用化学方法使一种毒品变成另一种毒品；四是使用化学方法以外的方法使一种毒品变成另一种毒品；五是非法按照一定的处方针对特定人的特定情况调制毒品。” 4.制造毒品社会秩序侵害说 持此种观点的学者跳出了对制造行为方式进行列举说明的界定方式，认为“所谓制造毒品罪，是指利用毒品原植物和制毒材料依一定方法非法加工、提炼、配制毒品的妨害社会管理秩序的行为。具体行为是否属于制造的范畴，应该严格依据制造毒品罪的客体——社会管理秩序来界定，如果制造活动本身侵害社会管理秩序或者给社会管理秩序造成了潜在的威胁，那么就可以认定为制造毒品罪中的制造行为。” 5.毒品制造质、量增加说 持此种观点的学者从我国不以纯度计算的毒品立法体例出发，认为“制造毒品包括质与量上的毒品生产以及毒品的加工，其本质是使毒品从无到有地生产、增加毒品的危害性。质上的生产是本质意义上的毒品制造，量上的生产是毒品立法意义上的制造，毒品的加工则是改变毒品的效用性”。 所以，我认为制造毒品罪，是指行为人没有国家准许的生产资格或超出国家许可的范围依照一定的方法使毒品从无到有地产生或提高了毒品效用性的行为。这样的界定方式用“没有国家准许的生产资格或超出国家许可的范围”取代了“非以医疗和科学用途目的”的表述，其实二者的含义是一致的：国家对麻醉品和精神品采取严格的管制政策，授予某单位生产它们的目的就是“医疗或科学用途”，“没有得到国家准许或超出许可范围”就不能被认定为是以“医疗和科学用途为目的”的。没有使用“目的”的表述方法是为了避免在本罪的主观要件中增加“目的”要素，这样有主观归罪的嫌疑，且不利于司法实践部门调查取证。 二、单位构成制造毒品罪的情形详析 本罪的主体为选择主体，自然人和单位均可构成本罪。通说认为单位构成此罪只有一种情形，即《禁毒决定》第 5 条第 3 款规定的：“单位在特定的情况下才能成为制造毒品罪的主体。即单位明知他人制造毒品而为其提供醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者经常用于制造麻醉药品和精神药品的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。在这种特别限定的条件下，单位成为此罪的主体。” 明知他人制造毒品而为其提供制毒原料的 根据《刑法》第 350 条的规定，单位明知他人欲制造毒品仍向其提供醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或经常用于制造麻醉药品和精神药品的物品的制毒原料的，在客观上帮助了他人制造毒品，属于二者本着共同的故意实施共同的行为，构成共同犯罪。这时单位不论其是否经国家指定生产或研究试制，都应当构成制造毒品罪。 三、一些特殊的处理毒品的行为是否具备制造毒品性质详析 用毒品原料配制毒品或用化学方法合成毒品的行为已被普遍接受为制造毒品的行为，但提纯、稀释、形态改变、混合、分装、掺杂、按照一定的处方针对特定人的特定情况调制毒品等行为是否为制造毒品的行为还存在较大争议。 1.以物理方法炼制毒品的行为 一直以来，以物理方法炼制毒品的行为究竟是否为制造毒品的行为引发了不少争议，实践中炼制毒品常用到的物理方法一般为提纯、稀释、形态改变和混合。 （1）提纯毒品和稀释毒品的物理方法 单独的提纯行为提高了单位毒品的含量，属于将粗制毒品提炼为精制毒品的行为。提纯后的毒品能够为不法分子带来更多的非法利益，且成瘾性和毒害性大幅提高，对吸食人员造成更加严重的伤害，社会危害性增大，应当被认定为制造毒品的行为。而稀释行为如果是作为生产某种毒品必经的工序，无论是制毒原料经稀释后才能产生变化制造出毒品还是仅将制造出 来的毒品稀释以方便使用，都应认定为制造毒品的行为，因为该行为或使毒品从无到有地产生、或增加了毒品的使用效用。 （2）改变毒品药品物理形态的方法 有的学者认为，如果行为人只是对毒品的物理形态加以变换，例如将糊状的鸦片进行干燥处理成为固态，将粉状海洛因压缩成块状等，并没有改变毒品的性质，也不能生产出新的毒品，其行为不应当被认定为制造毒品的行为。 […]

非法持有毒品罪 一、非法持有毒品罪的概念 非法持有毒品罪，是指明知是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品而非法持有且数量较大的行为。这是一种体现立法者严密法网意图的补漏型毒品犯罪，在司法实践中属于常见多发的犯罪类型。毒品犯罪的特殊性，非法持有毒品行为方式的多样性以及刑法立法的原则性和概括性，使本罪在司法适用中面临较多的疑难问题，这为其司法适用带来了不小的挑战。 二、非法持有毒品罪必须实施了持有毒品的行为 持有,是指行为人对特定物品的控制和支配。在理解非法持有毒品罪中的持有时，应注意以下几点： 1、持有毒品应持续一定的时间 构成非法持有毒品罪，是否要求持有行为存续一定的时间，学界对此问题观点不一。肯定说认为“持有是一种持续行为，只有当毒品在一定时间内由行为人支配时，才构成持有。至于时间的长短，并不影响持有的成立，只是一种量刑情节。但如果时间过短，不足以说明行为人事实上支配着毒品时，则不能认为是持有。” 否定说认为，刑法上持有的成立不需要时间上的延续，非以继续为目的仍可成立。 笔者认为，持有毒品只有持续一定的时间才能构成非法持有毒品罪。在非法持有毒品罪中，并非行为人一接触或握有毒品就构成刑法上的持有。这时的持有还只是中性无色的物理意义上的持有。只有行为人认识到持有的对象为毒品，并基于自己的努力控制了该毒品时，才能构成刑法上的持有。 2、持有毒品方式具有多样性 持有毒品的方式根据不同的标准可以有不同的分类。根据持有主体的多少，可分为一人单独持有和二人以上的共同持有。根据持有人与毒品的密切程度，可分为直接持有和间接持有。前者指行为人自己直接支配、控制毒品。后者如委托人委托他人代为保管毒品，委托人构成间接持有，保管人构成直接持有，二人构成刑法上的共同持有。根据行为人持有毒品时毒品的位置是否发生变化，可将持有分为动态的持有和静态的持有。前者如行为人随身携带毒品外出，后者如行为人将毒品埋于自家院内，或者藏于不易被他人发现的野外山洞里。 3、持有毒品不限于所有权人 这里的所有权只是一种观念意义上的所有权，不可能得到法律的保护。毒品所有权虽属他人，但事实上处于行为人的支配控制之下，同样构成刑法意义上的持有。至于行为人是否知道该毒品归谁所有，不影响非法持有毒品罪的成立。 4、持有毒品不限于物理意义上的持有 日常生活中，持有一般表现为行为人将物品随身携带，或者将物品置于其能看得见或摸得着的状态。但刑法上的持有不同于日常意义上的持有，其不要求行为人直接握有物品，只要物品处于其控制支配下即可。刑法上的持有，既包括事实上对物品的支配、控制，也包括法律上对物品的支配、控制。 三、持有毒品达到数量较大的程度 行为构成犯罪，不仅有社会危害性这一质的要求，还要有社会危害量的要求。即只有达到值得动用刑罚予以制裁的危害量，才能规定为犯罪。否则，不作为犯罪论处.这也是刑法谦抑主义的必然要求。衡量判断行为的社会危害量时，首先，考察行为所侵害法益的质和量。其次，考察行为的动机、目的等因素。在特殊时期还要考虑刑事政策的需要。为此,我国刑法第348条规定，行为人非法持有毒品只有达到数量较大的程度，才能构成非法持有毒品罪。对于非法持有毒品的数量未达较大程度的，根据保留适用的《关于禁毒的决定》第三条和第八条第一款规定，由公安机关予以行政处罚。 四、非法持有毒品罪行为具有违法性 这里的违法，是指客观上的违法，与违法性认识无关。即对行为违法性的判断，不深入行为人的主观内心世界，而是将与行为人的人格相分离的行为自身作为对象，从法规范的角度出发，客观地判断行为人持有毒品的行为是否违法。所谓违法性，是指行为人持有毒品的行为违反国家法律和国家主管部门的规定。这里的国家法律指宪法、法律和国务院行政法规，不包括地方性法规和地方政府规章。国家主管部门是指国务院主管毒品、药品的部门，不包括地方政府及其职能部门。 五、非法持有毒品罪主观要素故意的内容及其认定 根据我国刑法第14条第2款、第15条第2款规定,分则各条禁止的行为，只有故意为之的才应当负刑事责任；过失为之的,有明文规定的才负刑事责任。因此，非法持有毒品罪只能是故意犯罪，不可能是过失犯罪。非法持有毒品罪的故意包括直接故意和间接故意。“凡是刑法分则条文中规定为故意犯罪的，除明确规定必须具有某种特殊的犯罪目的，或明确把间接故意排除外，一般应包括直接故意和间接故意两种情况。”“在刑法分则中，凡由故意构成的犯罪，刑法分则条文均未排除间接故意。当人们说某种犯罪只能由直接故意构成时，只是根据有限事实所做的归纳，并非法律规定。” 例如，毒贩甲得知公安人员可能到其住处搜查，便将毒品放于朋友乙住处的卫生间内。乙意识到，甲放置的东西可能是毒品，但碍于朋友关系不置可否。甲离开乙住处后，乙也未有掩饰隐藏该毒品。后该毒品被公安人员发现。该案中，甲持有毒品的罪过形式属直接故意，乙持有毒品的罪过形式属间接故意。 主客观相一致原则要求，成立犯罪时，不仅行为要符合犯罪构成的主、客观方面要件，而且这两个方面的要件要有关联性。特别是在故意犯罪中，行为人对犯罪构成客观方面的要件要有所认识。否则，阻却犯罪故意的成立。 五、非法持有毒品罪与走私、贩卖、运输、制造毒品罪的区别及认定 走私、贩卖、运输、制造毒品罪为选择性罪名，即凡实施了其中行为之一的，即以该行为确定罪名。凡实施了其中两种以上行为的，如走私、制造海洛因的，就定走私、制造毒品罪，不实行并罚。走私毒品，是指明知是毒品而非法将其运输、携带、邮寄进出国（边）境的行为；直接向走私人非法收购走私进口的毒品，或者在内海、领海运输、收购、贩卖毒品的，以走私毒品论处。贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。运输毒品，是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。制造毒品，是指非法用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配制毒品的行为。 两罪既有共同点，也有区别点。共同点是：一是客观方面都表现为持有，前者为单纯的持有，后者为必然的持有。二是行为客体相同，都妨害了国家对毒品的管制秩序。两罪的区别主要有以下几个方面： 第一，行为主体不同。非法持有毒品罪的行为主体限于年满16周岁具有刑事责任能力的自然人。走私、贩卖、运输、制造毒品罪的行为主体除了自然人外，还包括单位。其中，贩卖毒品罪的行为主体，当其为自然人，年满14周岁即可。 第二，主观方面不同。事实上，非法持有毒品罪的行为人不可能不具有任何动机和目的，但是，从证据证明的程度上看，该罪具有目的的不可求证性。而走私、贩卖、运输、制造毒品罪的行为人主观上大都以牟利为目的（运输毒品罪也可不以牟利为目的）。因此，最高人民法院关于禁毒决定的解释规定：根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成本罪。如果有证据能够证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪的，则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。 第三，客观方面不同。一是在毒品的数量上有无要求不同。构成非法持有毒品罪，要求行为人持有毒品达到数量较大的程度。走私、贩卖、运输、制造毒品罪没有数量上的要求，无论数量多少，都追究刑事责任。二是毒品的位置是否变化不同。非法持有毒品罪中的毒品一般处于静止状态，而走私、贩卖、运输、制造毒品罪由其犯罪目的决定，毒品的位置一般处于变化之中。 非法持有毒品罪与运输毒品罪除具有上述区别外，还有以下区别：前者一般为自己持有毒品，行为人对毒品有处分权。后者指明知是毒品而为他人运输，行为人对毒品不享有处分权。 六、非法持有毒品罪法律法规 非法持有毒品罪《刑法》条文 第348条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第356条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第357条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算.[2] 非法持有毒品罪司法解释 最高人民法院《关于适用（全国人大常委会关于禁毒的决定）的若干问题的解释》（1994．12，20法发[1994]30号）三、非法持有毒品罪根据《决定》第三条的规定，非法持有毒品罪，是指明知是鸦片、海洛因或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。“非法”是指违反国家法律和国家主管部门的规定。“持有”是指占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为。非法持有鸦片二百克以上、海洛因十克以上或者其他毒品数量较大的，构成本罪。根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成本罪。如果有证据能够证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪的，则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。 最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（2000．66 法释[2000〕13号）第一条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”： （一）苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）一百克以上； （二）大麻油五干克、大麻脂十千克、大麻叶及大麻烟一百五十千克以上; （三）可卡因五十克以上； （四）吗啡一百克以上； （五）度冷丁（杜冷丁）二百五十克以上（针剂100ms/支规格的二千五百支以上，50mg/支规格的五千支以上；片剂25mg/片规格一万片以上，50mg/片规格的五千片以上）； （六）盐酸二氢埃托啡十毫克以上（针剂或者片剂20ug/支、片规格的五百支、片以上）； （七）咖啡因二百千克以上； （八）罂粟壳二百千克以上； （九）上述毒品以外的其他毒品数量大的。 第二条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”： （一）苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）二十克以上不满一百克； （二）大麻油一千克以上不满五千克，大麻脂二千克以L不满十千克，大麻叶及大麻烟三十千克以上不满一百五十千克； （三）可卡因十克以上不满五十克； （四）吗啡二十克以L不满一百克； （五）度冷丁（杜冷丁）五十克以上不满二百五十克（针剂100mg支规格的五百支以上不满二千五百支，50mg/支规格的一干支以上不满五千支；片剂25mg/片规格的二千片以上不满一万片，50mg/片规格的一千片以上不满五千片）； […]

走私毒品罪 一、什么是走私毒品罪 毒品走私是毒品犯罪的主要和普遍的形式之一，也是国际社会公认并主张予以重点打击的严重犯罪行为。走私毒品罪是刑法第347条规定的走私、贩卖、运输制造毒品中的选择罪名之一。指违反国家毒品管理法规和海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄毒品进出国（边）境的行为。 关于走私毒品罪的概念，目前在我国刑法学界对此观点不一，主要有以下几种不同的观点: 第一种观点认为，走私毒品罪是指违反国家海关法规，逃避海关监管、检查，擅自将毒品输入或输出国边境的行为。 第二种观点认为，走私毒品罪是指违反国家对毒品的管制法规和海关管理法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄国家禁止进出口的鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、可卡因等进出国边境的行为。 第三种观点认为，走私毒品罪是指违反国家毒品管理法规和海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄国家禁止进出境的毒品出境的行为。 以上三种定义各有优缺点，对于第一种观点来说，其重点解释了“走私”的含义，没有解释“毒品”的含义，在用词上简单明了，有一定的抽象、概括性。因此，也带有很大程度的弹性，可以根据新的情况，将新型的毒品走私罪纳入进来。当然，缺点也很明显，即该罪没有把走私罪的外延划分清楚，因而其定义不太全面。 第二种观点不仅解释了“走私”的含义，而且还对“毒品”进行了一一列举，比较清晰明了地界定了走 私毒品罪的范围，缺点是定义过于臃肿、冗长。但是该定义符合罪刑法定原则的“明确性”要求，因此具有一定的科学性。第三种观点与第一种观点有些相似，不过，其中附加了“非法”二字，显然多此一举，存在着同义重复的嫌疑。综观以上几种不同的观点，笔者认为第二种观点较为全面地涵盖了走私毒品罪的内涵和外延。这是因为走私毒品罪不仅违反了国家有关海关方面的法律、法规的规定，而且违反了国家对毒品管制方面的法律、法规的规定，行为人在客观上实施了逃避海关监管，将毒品非法带入进出国(边)境的行为，因而该定义是对走私毒品罪比较客观而全面的界定，不仅在理论上具有科学性，同时也为司法实务界所通用。 二、走私毒品罪犯罪客观方面 走私毒品罪在客观上，一般表现为行为人违反毒品管理法律、法规和国家海关法律、法规，逃避海关监管，运输、携带、邮寄毒品进出国(边)境的行为。从总体上来考察，走私毒品罪在客观方面主要表现为以下两个方面: 其一，行为人违反了毒品管理法律、法规和海关管理法律、法规，这是区别本罪与非罪、走私毒品罪与其他相近犯罪的关键。这是因为:如果行为人只违反了毒品管理法律、法规，如行为人只有非法持有毒品的行为，而没有违反海关法律、法规，则不能以走私犯罪论处，而只能构成相关的毒品犯罪;或者行为人只有违反海关管理法律、法规进行走私的行为，但走私的对象不是毒品，亦不构成该罪。 其二，行为人除了必须具有违反毒品管理法律、法规和海关管理法律、法规的行为之外，还必须具有逃避海关监管的行为。如果行为人只有违反毒品管理法律、法规和海关管理法律、法规的事实，但在通过海关时并未加以隐瞒，而是如实交给海关工作人员查验，就不能以该罪论处。因此，行为人的行为只有既违反毒品管理法律、法规和海关管理法律、法规，同时又逃避海关监管的，才能构成走私毒品罪。 在司法实践中，走私毒品罪的行为方式是多种多样的，根据毒品管理法律、法规和海关管理法律、法规的有关规定，其主要表现形式有: 第一，从境外购买毒品后非法入境，或者与境外贩毒分子相勾结，将毒品偷运入境; 第二，将非法人境的毒品偷运出境，或者把在境内购买的毒品偷运出境; 第三，为走私毒品的犯罪分子或集团购买、运输毒品，或者在边境地区与境外走私毒品分子相勾结，买卖、运输毒品; 第四，与走私毒品的犯罪分子通谋，为其提供贷款、资金、实物，或为其提供运输、保管、藏匿以及其他方便; 第五，与走私毒品分子相勾结，在内地直接向走私毒品分子购买毒品;第六，依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的单位或人员，违反国家规定，向走私毒品犯罪分子提供国家管制的麻醉药品或精神药品并偷运出境的。随着走私毒品行为的进一步发展，走私毒品的行为表现方式在不断变化，花样也不断翻新。 以上所列六种表现形式，只是较常见的、基本的形式。在司法实践中，具体认定该罪时，应注意抓住走私毒品犯罪行为的本质特征去进行认真的分析，即凡是违反毒品管理法律、法规和海关管理法律、法规，逃避海关监管，破坏国家对毒品管制的行为，均应以走私毒品犯罪行为论处。如若行为人的行为不具有这种性质，则不能以走私毒品犯罪行为论处。 三、走私毒品罪犯罪主体 该罪的主体是一般主体，即个人和单位均可以成为该罪的主体。根据我国刑法的规定，任何年满16周岁、具有刑事责任能力并实施了走私毒品行为的人，均可以构成该罪的主体。这里的个人，既可以是中国人，也可以是外国人或无国籍人;既可以是一般公民，也可以是国家工作人员。但是，刑法典第17条第2款规定，已满14岁不满16岁的人，犯贩卖毒品罪的，应负刑事责任。那么，年满14周岁，不满16周岁的未成年人犯走私毒品罪的，该不该负刑事责任?从字面含义的角度看，答案应当是否定的。 四、走私毒品罪犯罪主观方面 根据我国刑法的规定，走私毒品罪在主观上只能出于故意，即行为人明知非法运输、携带、邮寄毒品进出国(边)境的行为是犯罪并希望或者放任这一结果的发生。如果行为人在主观上不知道是毒品，而是接受他人的委托，将毒品误以为是其他物品，而帮助其携带进出国(边)境，则对携带人不应认定为犯罪，只有对物主本人才能以该罪定性处罚。在司法实践中，对于该罪在主观上是否要求 以牟利为目的?关于这一问题在法律上没有明文规定，在理论上有“肯定说”和“否定说”两种不同的见解。笔者认为，走私毒品犯罪的行为人，在主观上一般是以牟利为目的，但是对于本罪在主观上的构成特征而言，并不限于以牟利之目的。这是因为，在极少数情况下，行为人走私毒品的行为即使在主观上没有牟利的目的，也同样构成该罪。 五、走私毒品罪本罪的共犯问题 根据刑法第25条第1款规定:“共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。”根据这一规定，要构成共同犯罪，必须同时具备以下三个条件:行为主体必须在2人以上;行为人具有共同的犯罪行为;行为人具有共同的犯罪故意。根据刑事立法与司法实践，走私毒品罪的共同犯罪类型主要有以下三种: (1)走私毒品的犯罪集团。这种犯罪集团是指3人以上为共同实施走私毒品犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。构成走私毒品的犯罪集团，必须具备如下条件:主体数量的的特定性，即该犯罪集团的主体数量必须是在3人以上;犯罪目的的明确性。即该犯罪集团一般都是为走私毒品犯罪而组织起来的;犯罪活动的组织性，即该犯罪集团组成人员比较固定，内部之间具有领导与被领导的关系，其中有首要分子，有骨干分子，还有一般成员;犯罪成员的稳定性，即该犯罪集团中的成员比较固定，他们在实施一次或多次走私毒品的犯罪后，其组织形式仍然存在，集团的成员并不因某次走私毒品犯罪的完成而发生较大的变化。 (2)走私毒品的一般共同犯罪。这是走私毒品共同犯罪的典型形式，它的成立必须具备共同犯罪成立的一般条件，即从事走私毒品犯罪主体必须是2人以上;行为人在客观方面必须具有共同的走私毒品犯罪行为;行为人在主观方面必须具有共同的走私毒品犯罪的故意。 (3)以走私毒品的共同犯罪论处的情形。 根据刑法第349条规定，包庇走私毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，或者缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私毒品的犯罪分子的，依照包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的规定从重处罚。犯前两种犯罪，事先通谋的，以走私毒品罪的共犯论处。这里的“事先通谋”，是指行为人在走私毒品犯罪分子进行毒品犯罪活动之前，与走私毒品犯罪分子共同策划、商议，并事后进行包庇、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃的行为。如果行为人事先未予通谋，只是在事后实施了包庇、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃的行为，则应当以包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪分别进行处理，不以共犯进行论处。 六、走私毒品罪的刑事责任 根据刑法第347条、第356条的规定，走私毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私毒品，有下列情节之一的，处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产:走私鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的;走私毒品集团的首要分子;武装掩护走私毒品的;以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;参与有组织的国际贩毒活动的。走私鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，处7年以上有期徒刑，并处罚金。 走私鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。因走私毒品罪被判过刑，又犯本罪的，从重处罚。对多次走私毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 七、走私毒品罪量刑标准 走私毒品罪是指非法运输、携带、邮寄毒品进出国（边）境的行为。行为方式主要是输入毒品与输出毒品，此外对在领海、内海运输、收购、贩卖国家禁止进出口的毒品，以及直接向走私毒品的犯罪人购买毒品的，应视为走私毒品。 走私毒品罪量刑标准、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

走私、非法买卖制毒物品罪 一、走私、非法买卖制毒物品罪认定和概念 正确的理解走私、非法买卖制毒物品罪的犯罪构成，对于我们正确适用相关法律的规定具有重大意义。理解该罪，有必要把握好以下几个方面: (1)犯罪主体，本罪的主体为一般主体，包含自然人犯罪主体和单位犯罪主体两类，犯罪主体是自然人的，依据刑法规定必须年满16周岁，并且必须达到刑法所要求的刑事责任能力，单位主体必须是依法成立的单位; (2)犯罪主观方面，构成本罪主观方面必须是直接故意，过失不成立本罪; (3)客观方面表现为，必须是犯罪行为人的行为，违反国家关于制毒物品管理法规，而非法生产、买卖和运输可以用于制毒物品的三氯甲烷、醋酸酐、乙醚的行为，或者非法携带上述物品以外的可以用于制造毒品的配剂和原料进出国边境的，且上述行为情节较为严重的; (4)本罪的客体是复杂客体，即国家对制毒物品的严格管理规定和国家对外贸易管制。 二、走私、非法买卖制毒物品罪的法律法规 《刑法》第350条，违反国家规定，非法运输、携带醋酸研、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂进出境的，或者违反国家规定，在境内非法买卖上述物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数量大的，处三年以L十年以下有期徒刑，并处罚金。 明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。 单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。 《刑法》356条，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 最高人民法院《关于适用（全国人大常委会关于禁毒的决定）的若于问题的解释》（1994.12.20法发[1994]30号） 七、非法运输、携带制毒物品进出境罪 根据《决定》第五条第一款的规定，非法运输、携带制毒物品进出境罪，是指违反国家规定，运输、携带、邮寄醋酸研、乙醚、三氯甲烷或者其他经常用于制造麻醉药品、精神药品的化学物品进出国（边）境的行为。 明知他人收买上述物品是为了非法运输、携带进出境，仍向其提供或者出售的，以非法运输、携带制毒物品进出境罪的共犯论处。 最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问回的解释》（2000．6．6法释〔2000〕13号） 第四条，违反国家规定一F法运输、携带进出境或在境内非法买卖醋酸历、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂达到下列数量标准的,依照刑法第三百五十条第一款的规定定罪处罚： （一）麻黄碱、伪麻黄碱及其盐类和单方制剂五千克以上不满五十千克；麻黄浸膏、麻黄浸膏粉一百千克以上不满一千千克； （二）醋酸酥、三氯甲烷二百千克以上不满二千千克； （三）乙醚四百千克以上不满三千千克； （四）上述原料或者配剂以外其他相当数量的用于制造毒品的原料或者配剂。 违反国家规定，非法运输、携带进出境或者在境内非法买卖用于制造毒品的原料或者配剂，超过前款所列数量标准的，应当认定为刑法第三百五十条第一款规定的“数量大”。 因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。（《刑法》第三百五十六条） 根据《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第4条规定，走私制毒物品罪并非行为犯，而是需要达到一定数量标准才能定罪处罚: A.麻黄碱、伪麻黄碱及其盐类和单方制剂5千克以上不满50千克； B.麻黄浸膏、麻黄浸膏粉100千克以上不满1000千克； C.醋酸酐、三氯甲烷200千克以上不满2000千克； D.乙醚400千克以上不满3000千克； E.上述原料或者配剂以外其他相当数量的用于制造毒品的原料或者配剂。 ②少于上述数量标准的，属于一般违法行为，不构成犯罪。 三、走私、非法买卖制毒物品罪主体要件 本罪主体为一般主体，自然人和单位均可以成为本罪主体。本罪的主体为一般主体，包含自然人犯罪主体和单位犯罪主体两类，犯罪主体是自然人的，依据刑法规定必须年满16周岁，并且必须达到刑法所要求的刑事责任能力，单位主体必须是依法成立的单位。 四、走私、非法买卖制毒物品罪客体要件 本罪侵犯的客体是国家对醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂进出口的管制和国家对外贸易管制，是复杂客体。用于制造毒品的原料或者配剂，既是医药和工农业生产的原料，又是制造毒品不可缺少的物品。我国政府十分重视对制造毒品的原料或者配剂的进出口管理工作，实行由国家统一归口管理制度，严禁任何单位和个人非法运输、携带制毒化学物品进出国（边）境。毒品的原料或配剂。至于什么是“其他”，法律没有具体规定，需要国务院有关主管部门参照联合国公约作出具体规定。目前，可以参照《公约》中附表所列的几种可用于制造毒品的化学物品，这些物品是麻黄碱、麦角新碱、麦角胺、麦角酸、1－苯基－2－丙酮、伪麻黄碱、醋酸酐、丙酮、邻氨基苯甲酸、乙醚、苯乙醚、哌啶，并规定这些物质可能存在的盐类包括在内。 五、走私、非法买卖制毒物品罪客观要件 本罪的客观方面表现为违反国家制毒物品管理法规和海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带数量较大的制毒物品进出国（边）境的行为。具体分析起来，包括三层含义： 违反国家规定，是指行为违反了国家制毒物品管理法规和海关法规。如果没有违反上述法规，而是经国家有关部门审核批准，在国家严格限制的范围内，运输、携带制造麻醉药品；精神物品的原料或者配剂进出境的，属于合法行为，不构成犯罪。 所谓运输制毒物品进出境，是指利用飞机、火车、汽车、船只等交通工具，将制毒物品从境外运入境或由境内运往境外，所谓携带制毒物品进出境，是指过境人员将制毒物品随身带入境或者带出境。这两种行为并不要求全部具备，只要实施其中之一者，即可构成犯罪。 非法运输、携带进出境的制毒物品，需数量较大，如果数量较小，属于一般违法行为，不构成犯罪。 六、走私、非法买卖制毒物品罪主观要件 本罪的主观方面表现为故意，即行为人明知是国家管制的用于制造毒品的原料或配剂，而携带、运输进出国（边）境的行为。如果明知他人制造毒品，而故意为其运输、携带制毒物品进出境的，则应以制造毒品罪的共犯处罚。另外明知他人收买上述物品是为了非法运输、携带进出境的，仍向其提供或者出售的，以走私制毒物品罪的共犯论处。 犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，数量大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依《刑法》第350条前两款的规定处罚。 七、走私、非法买卖制毒物品犯罪行为既遂与未遂的界定 (1)关于走私、非法买卖制毒物品罪中的非法生产行为的既遂与未遂界定 所谓非法生产，是指犯罪主体，即自然人或单位未依法取得国家监管部门的许可证书的情况下，违法生产本罪规定的上述制毒物品的行为，或者虽然依据国家监管部门取得生产许可证书，但是该依法取得的生产许可证书已经失效，而继续从事生产制毒物品或者原料的行为。构成本罪主观方面还必须有生产制毒物品的主观故意，根据最高人民法院2008年关于《全国毒品犯罪审判工作会议纪要》和最高人民法院2015年关于《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定以及会议精神，犯罪主体主观上有生产制毒物品的故意，客观上还没有生产出来的构成犯罪未遂，生产出来的则是犯罪既遂。 (2)关于走私、非法买卖制毒物品罪非法买卖行为既遂与未遂的界定 所谓非法买卖，是指违反国家法律规定进行交易的行为。在本罪中的非法买卖制毒物品罪的买卖行为，是指在没有通过正当的手续向相关部门申报审批获得生产经营许可及报相关单位备案的情况下，私自交易国家规定管制的可用于制造毒品的原料和化学助剂等物质。根据2008年最高人民法院关于《全国毒品犯罪审判工作会议纪要》的规定，如果双方已经约定了交易地点，买方在交易途中被查获，没有达到交易地点，对买方来说是未遂，而对于卖方来说则应认定为既遂，因为卖方已经购得了制毒物品。 (3)关于走私、非法买卖制毒物品罪非法运输行为既遂与未遂的界定 所谓运输，是指把产品从生产地或者所在地运往另一地的活动。构成本罪的非法运输制毒物品罪的运输行为，学界和司法实务界有两种不同的观点，一种观点认为，到达目的是既遂，没有到达目的地是未遂。另一种观点认为，运输行为使制毒物品离开原住所地或者转移了存放地方的是既遂，否则是未遂。笔者赞同第二种观点。 (4)关于走私、非法买卖制毒物品罪非法携带行为既遂与未遂的界定 所谓携带，是指随身携带物品的行为，构成本罪的非法携带制毒物品的行为，是指违反国家法律的规定，非法携带制毒物品的行为。我们认为，只要行为人的行为是违反国家法律的规定，把制毒品物品携带身上离开制毒物品存放地的行为即为既遂，没有离开制毒物品存放地即被查获的则宜认定为犯罪未遂。 在这里需要说明的是，上述四种犯罪行为分为两种情况，一种情况是在国内，另外一种情况是在境外。上述分析的四种情况仅指在国内的行为，如果是在境外生产、买卖的制毒物品运输、携带进境的，我们认为，进入我国边境的是既遂。未进入我国边境的是否构成本罪，需要区分两种情况，如果行为人是我国公民的则以本罪论处，如果行为人是外国人没有进入我国国境的，依据我国现行《刑法典》无管辖权，因而不以犯罪论处较为恰当。

包庇毒品犯罪分子罪 一、什么是包庇毒品犯罪分子罪 包庇毒品犯罪分子罪，是指明知是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，而向司法机关作假证明掩盖其罪行，或者帮助其毁灭罪证，以使其逃避法律的制裁的行为。 二、包庇毒品犯罪分子罪量刑标准 我国刑罚第349条对包庇毒品犯罪分子罪规定了两个具体的量刑幅度： 第一个量刑幅度是，包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。 第二个量刑幅度是，包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。 这里的所说的“情节严重的”一般是指： （1）包庇重大走私、贩卖、运输、制造毒品案件的犯罪分子的；（2）包庇走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪集团的首要分子；（3）多次包庇毒品犯罪分子的，或者包庇毒品犯罪分子的人数较多，或者时间较长的；（4）包庇毒品犯罪分子的行为严重妨害了司法机关的刑事司法活动的。 （2）从重处罚。 根据刑法第349条、第356条的规定，有如下从重处罚的情节值得注意： （1）缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，从重处罚； （2）行为人因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯包庇毒品犯罪分子罪的，从重处罚。 包庇毒品犯罪分子罪是在颁布的《关于禁毒的决定》中从包庇罪中独立出来、单独规定为一罪的。刑法在此基础上作了两个方面的修改:其一是将法定刑档次由一个改为两个,并且最高刑提高至10年；其二是缩小了法定“从重处罚”的主体范围,即将原来的主体范围由原来的“国家工作人员”修改为“缉毒人员或者其他国家机关工作人员”。目前,我国学界虽对包庇毒品犯罪分子罪进行了一些的研究,但是,无论在理论上还是实践中,对本罪的认识和处理都存在较大争议。 三、包庇毒品犯罪分子罪是否应包括“帮助毒品犯罪分子毁灭、伪造罪证”的行为方式 “97刑法”新增设了帮助毁灭、伪造证据罪,在其第307条第二款中明确规定:“帮助当事人毁灭、伪造证据罪’的,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役”。据此,我国学界大致认为包庇罪不应包括帮助犯罪分子毁灭或者伪造证据的行为,原因是此行为在帮助毁灭、伪造证据罪中已经作了专门的规定,因而对该行为应以此规定来定罪量刑,否则便违反了罪刑法定原则。由此引发的相关联的问题是:作为包庇罪的特殊类型的包庇毒品犯罪分子罪是否应包含这类行为呢?对此,我国司法机关没有做出司法解释,因而在学理上存在争议,有学者认为本罪应包括帮助毒品犯罪分子毁灭、伪造罪证的行为,有学者则持否定的态度。笔者赞成肯定说的观点。理由是: 第一,作这样的理解没有超出“包庇”一词的通常含义。“由一般的语言用法获得的字义,其构成解释的出发点,同时为解释的界限,在可能的字义范围外,即使以‘扩张’解释之方式亦不能谓合于字义者,不能视之为法律的内容而加以适用”。根据《现代汉语词典》对“包庇”一词的解释,所谓包庇是指“袒护或掩护的意思”,而袒护是指“对错误的思想行为无原则的支持或保护”,掩护是指“采取某种方式暗中保护”。很显然,将毁灭、伪造罪证的行为理解为是对毒品犯罪分子无原则或暗中保护的包庇行为的具体表现,符合包庇一词的通常含义,并不需要对其作出扩张解释才能将之涵盖其中。 第二,与我国包庇犯罪的立法并不矛盾。从包庇犯罪罪群的立法规定看,“97刑法”第310条对包庇罪的规定是“作假证明包庇……”,而第294条第4款对包庇黑社会性质组织罪及本罪的规定是“包庇……”,很明显,对于前者,刑法在包庇行为前加上“作假证明”进行限制,而对后者并没有限制,这种规定上的差异表明对于普通的包庇罪的行为应只限于作假证明包庇这一种行为方式,因此与其相当的“包庇”行为如窝藏行为,毁灭、伪造罪证的行为刑法也就作了专门的单独规定;而对于特殊的包庇犯罪,刑法在其行为“包庇”前在立法上并没有限制,因而再特殊的包庇犯罪的行为方式比包庇罪中行为方式更为宽泛,与立法规定相符合。 第三,从司法机关对已有的特殊包庇罪的司法解释可以推定本罪应包括上述行为方式。在1999年8月6日通过的《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中,对于帮助犯罪分子逃避处罚罪的司法解释以及在2000年12月4日通过的《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》中,对于包庇黑社会性质组织罪规定的“包庇”行为的司法解释都是将“毁灭、伪造证据行为”作为此两罪的行为之一,这体现出司法机关认为在这两种特殊包庇罪中行为人实施此种行为比普通的包庇犯罪实施此种行为具有更大的社会危害性,由于本罪也属于特殊的包庇罪的范畴,且刑法规定对实施本罪行为的缉毒人员和其他国家机关工作人员实行从重处罚,因此,从罪刑均衡方面考虑,可以推定本罪也理应包括该行为方式。 四、包庇毒品犯罪分子罪的对象 根据刑法规定,本罪的对象是“走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子”。笔者以为,在理解本罪对象的规定中,应该从以下四个方面全面把握: (1)本罪对象——毒品犯罪分子应限定为犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪这一个罪的犯罪分子,而非走私、贩卖、运输、制造毒品罪类罪中的所有毒品犯罪分子。根据刑法规定,构成本罪中的毒品犯罪分子具体是指刑法中规定的三种情形:其一是刑法第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪;其二是指第350条第二款规定的明知他人制造毒品而为其提供醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂物品的,以制造毒品罪的共犯论处情况;其三是第355条规定的向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的,向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的,依照第347条的规定定罪处罚的情形。 (2)本罪对象——毒品犯罪分子既可是真正的毒品犯罪分子,也可是正在受侦查、追诉的毒品犯罪嫌疑人、被告人,也就是不以是真正的毒品犯罪人为限。正确界定本罪行为对象的范围关键是正确理解刑法对本罪规定中“犯罪分子”的含义。在我国刑法中,“犯罪分子”一词被广泛使用,共计约50多处,并且在不同条文中其含义有所不同,概括起来,大约有三种情况:一是指罪犯,如刑法第38条第二款“被判处管制的犯罪分子……”的规定中使用的“犯罪分子”就是这种情况;二是指犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯,并且犯罪嫌疑人、被告人必须事后是确实犯了罪的人,如刑法第68条立功规定中所使用的犯罪分子一词就是这种意思;三是指真正的犯罪人以及正在受侦查、追诉的犯罪嫌疑人或者被告人,这是对“犯罪分子”一词作了扩大解释的结果。如刑法第417条帮助犯罪分子逃避处罚罪规定中使用的“犯罪分子”就是这种含义。因此,对于“犯罪分子”的具体含义应根据其使用的语境具体分析。在本罪规定中的“犯罪分子”应当是第三种含义。原因是: 第一,符合有力惩治毒品犯罪的立法目的。走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪是一种社会危害性极其严重的毒品犯罪,因而刑法规定无论数量多少都要追究刑事责任,而对于这种犯罪及时地侦破与惩处是遏制其滋生、蔓延的重要手段,如果行为人对于司法机关正在侦查、追诉这种犯罪嫌疑人或被告实施包庇行为,将严重妨碍司法机关正常开展活动,阻挠案件及时查清与处理,因此无论包庇的对象事后是真正的犯罪人,还是无罪的人,就行为人的包庇行为而言均妨碍了查办案件的司法活动的顺利进行。 第二,与窝藏、包庇罪对象的理解相协调。在我国刑法中,包庇毒品犯罪分子罪是从窝藏、包庇罪独立出来的,是立法者为了对走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪分子这类特定犯罪人的包庇行为予以有效规制和从重惩治而加以特别规定的,因而是一种特殊窝藏、包庇罪。而对于窝藏、包庇罪的对象——“犯罪的人”,我国学界一般理解认为只要作为犯罪嫌疑人而被列为立案侦查对象即为“犯罪的人”,也即承认其对象并不限定为真正的犯罪人,因此无论是从本罪的渊源还是其立法义旨,应将本罪对象作上述理解。 (3)本罪对象——毒品犯罪分子不以最终被人民法院确定为走私、贩卖、运输、制造毒品罪为要件。这是因为:首先,如果行为人在国家追查走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪嫌疑人中实施本罪行为,那么有可能由于行为人的庇护得逞导致犯罪嫌疑人潜逃或重要罪证毁灭等,结果使法院不能或无法最终判定其构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪,倘若本罪的成立必须以法院最终确定判决为构成犯罪为前提,则只有行为人包庇不成功时,才能追究行为人包庇毒品犯罪分子罪的刑事责任,这显然既不公平,又不利于国家惩治毒品犯罪活动。其次,从刑事诉讼角度考虑,如果本罪的对象必须以最终被人民法院确定为走私、贩卖、运输、制造毒品罪为要件,这就意味着本罪就必须在 “本犯”的审理完毕后才能审理。这样无疑使本罪丧失了独立性,且诉讼时效如何保障在实践中则存在问题。 五、包庇毒品犯罪分子罪主观明知中的疑难问题 对于本罪故意中“明知”的准确理解关键是把握行为人实施本罪行为时对于本罪对象的认识情况的不同情形来确立是否构成本罪。结合司法实践,大致可从以下三个方面进行具体分析: (一)明知的时间通常是在行为人在实施行为一开始时形成,但也不能排除行为人刚开始并不知道,而是在行为过程中得以认识的情形。比如行为人为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子提供住所一段时间后得知对方的身份,但仍然继续任其留住,在这种情况下,行为人在客观上继续为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子提供住所,在主观方面,在行为人实施行为的持续过程中,又具有了明知是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子有意让其藏匿的主观意图,完全符合了包庇毒品犯罪分子罪的犯罪构成。当然,如果行为人在提供住宿等便利行为结束以后,方发觉或获悉对方是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子,则不应构成包庇毒品犯罪分子罪。 (二)明知内容是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子,也就是行为人必需认识到其所包庇的人是实施了走私、贩卖、运输、制造毒品行为的犯罪分子。尽管这里的明知是行为人主观上的认识因素,但是却包含着客观的内容,这个客观的内容就是前案走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪事实的存在,即行为人主观上能够认识到前案的行为人已经客观上实施了应当追究刑事责任的走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪行为,这是行为实施包庇行为的基础,也是包庇行为具有可罚性的依据。 (三)明知程度包括确切的明知和不确切的明知两种情形。对于明知程度的界定不同将直接影响到定罪。如行为人明知他人从事毒品犯罪,但并不知道究竟是在走私、贩卖、运输、制造毒品,或者是非法运输、携带制毒物品进出境,或者是非法持有毒品,而进行包庇时则如何定罪?我国学界有两种观点:一种观点认为应按照行为人所包庇的毒品犯罪分子实际从事的毒品犯罪来确定,如实际包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子,以包庇毒品犯罪分子罪论处,如包庇非法持有毒品等毒品犯罪分子的,则以窝藏、包庇罪论处。另一种观点则认为对这种情形应以包庇罪定罪。笔者认为,“明知”应包括确切的明知和不确切的明知两种情形。所谓确切的明知是指对明知的内容有明确的、非常清楚的认识,所谓不确切的明知是指对明知的内容有不确定的、盖然性的认识,也就是对于明知的内容不要求确切地、确实地知道。因此,在实践中,如果行为人只知道所包庇的人是犯罪分子但并不知道是犯何种罪的人,就只能以窝藏、包庇罪定罪论处;同样如果行为人只知道所包庇的人是毒品犯罪的人,但并不知道是犯哪种毒品犯罪的人,即使事实上包庇了确实是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子,根据主客观相统一的原则,也只能以窝藏、包庇罪论处。就上述情形而言,很明显已表明了行为人对他人所从事毒品犯罪是有确切地认识的,只是对其所从事的犯罪是走私、贩卖、运输、制造毒品,非法运输、携带制毒物品进出境,抑或是非法持有毒品的认识还不够确定,还不能具体地肯定是哪一种犯罪,但是决非对其没有认识到。因而,对于上述情形,根据第一种观点进行定罪是比较科学的。