介绍买卖及代购毒品之司法认定乱象清理

介绍买卖毒品,代购毒品,贩卖毒品,

毒品犯罪司法认定最为困难或混乱的莫过于介绍买卖和代为购买，本文区分情况，逐一清理。

　　(一)介绍买卖毒品

1.为卖毒者介绍买家。

对于这种行为，无论是否具有营利目的，均构成贩卖毒品罪的共犯。有人认为，介绍贩卖毒品罪必须具有营利或牟利目的。这种观点是对贩卖毒品罪构成要件的误解。

其一，根据刑法第三百四十七条的规定，贩卖毒品罪并不需要营利目的，贩卖包括有偿转让或者以贩卖为目的而非法收购，尽管通常情况下，贩卖都具有营利的目的，但是并非全部如此。实践中也可能存在不具有营利目的的贩毒行为。比如，某甲为了吸食毒品而买进大量毒品，后来由于某种原因戒毒，因此以远远低于购买时的价格卖给他人，这种情况下很难说行为人具有营利目的。

其二，从共同犯罪的理论看，行为人明知他人贩卖毒品，而帮助其介绍买家，实际上是为卖毒者提供帮助，促使卖毒者的犯罪行为得以成功，这与为盗窃者望风的行为在性质上没有差别，根据共同犯罪理论，显然属于帮助犯。

2.为买主介绍卖家。对于这种情况则要区分情况：

一是在不明知买主是为了贩卖而购买，且行为人不具有营利或从中谋取利益的目的，则不构成贩卖毒品罪。当然，可能构成非法持有毒品罪。这属于代为购买问题，下文第四部分详述。

二是虽然不明知买主是为了贩卖而购买，但是具有营利或牟取利益的目的而介绍或帮助购买的，则独立构成贩卖毒品罪。这是因为行为人以营利或牟利为目的而实施介绍或帮助购买的行为，相当于购买后再卖给买主，从中渔利，是一种间接贩卖行为。

三是明知买主是为了贩卖而购买，无论是否具有营利或牟利目的，均构成贩卖毒品罪的共犯。这是因为，为了贩卖而购买毒品的行为本身就是贩卖毒品罪的表现形式之一，行为人明知他人贩卖毒品而介绍卖家，显然属于帮助犯。

3.为买卖双方牵线搭桥，居中撮合。

这种情形下，介绍者相当于中介方，明知双方进行毒品交易，而提供帮助。提供帮助的方式多种多样，有的是牵线搭桥，有的是提供场所，有的是买卖双方并不见面而是由中间人转交毒品和毒资；有的甚至是以不作为的方式默许买卖双方在其家中交易毒品等等。不论形式如何，也不论介绍人有没有牟利的目的，更不管行为人是否实际获利，都应当以贩卖毒品罪处罚。

　　(二)代为购买毒品

这是目前司法实践最为混乱，也是最为困惑的难题。这个难题的根子在于最高法院对这个问题做了不该做的《纪要》。没有《纪要》之前处理倒挺好，《纪要》一出全乱套了。连续多个《纪要》都规定“行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过非法持有毒品罪的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。”那数量达不到非法持有毒品的标准的，就只能无罪的。理论上，这么规定似乎没错，但是往往是“理想很丰满，现实很骨感”。为什么？因为“发小包子的”(就是卖毒品的小卖家，一般一次3克以下，总数达不到10克，不是大毒枭)被抓到之后都都有这样一段供述：

答：张三找我买毒品，张三是我朋友，我就从王二麻子那里买了点给他，我中间没赚钱。

问：王二麻子是谁啊？

答：不知道，我只知道他外号叫王二麻子。

这怎么侦查啊！连名字都没有，是否赚取差价更无从证明了。怎么办？是代为购买仅用于吸食吗？

实践中有三种意见：

第一种意见认为构成贩卖毒品罪。理由是，上线没有到案，目前没有确实、充分的证据证实其行为系代购，也无法证实未从中牟利，现有证据仅证实双方进行了毒品与现金的交易，故应当认定其行为构成贩卖毒品罪。

第二种意见认为构成贩卖毒品罪。理由是：其行为系为代购毒品，但现有证据证实，其购买毒品的上线系其本人提供而非托购者提供，此种情况下，其具有代购与居间介绍的双重身份，客观上起到了帮助其上线向购毒者贩卖毒品的作用，应当认定为贩卖毒品罪的共犯。

第三种意见认为不构成犯罪。理由是，其行为属于代购毒品，没有证据证实其在代购中牟利，且其代购毒品数量未达到非法持有毒品罪的入罪标准，故不应以犯罪论处。

笔者认为，对于这种上家没有到案，无法证明从中牟利的代购毒品的行为要分以下情况处理：

1.购毒者明知犯罪嫌疑人并不是贩卖者(不是发小包子的)，向其明确提出上家，要求犯罪嫌疑人向某上家代为购买用于吸食。即使这个上家没有到案或身份不详，但是购毒者和嫌疑人均能印证上述事实，这应认定为单纯的代为购买，不能认定为贩卖毒品罪，数量达到非法持有毒品罪标准的定非法持有毒品罪，没有达到的则不以犯罪论处。

2.购毒者明知犯罪嫌疑人并不贩卖者(不是发小包子的)，虽然购买者没有提出上家，但是双方在交易商量时均明确让犯罪嫌疑人找他人购买，且用于吸食的。此种情况不能认定为贩卖毒品罪，数量达到非法持有毒品罪标准的定非法持有毒品罪，没有达到的则不以犯罪论处。

3.两人以上打算共同吸毒，委托其中一人找他人购买，该人找上家购买毒品后，共同吸食。这种情况本质上属于共同购买毒品，属于购买毒品的行为而非贩卖毒品的行为，显然不能认定为贩卖毒品罪。

4.购毒者认为犯罪嫌疑人是贩卖者(是发小包子的，可以是以往经常找他购买，也可以是听别人说)，直接向犯罪嫌疑人提出购买毒品，至于嫌疑人的货源从何而来，在所不问，而犯罪嫌疑人也没有向购毒者提出自己的进货渠道。此种情况应该认定为贩卖毒品罪。至于到案后，犯罪嫌疑人提出自己是代为购买，并提出一个无法核实的上家，这无异于“幽灵抗辩”，不影响认定为贩卖毒品罪。

值得一提的是“刑事审判参考第1014号——刘继芳贩卖毒品案”一文对于这种情况提出了不构成贩卖毒品罪的观点。

但是这种观点存在问题：一是所有的贩卖毒品的犯罪分子都是需要从别人处进货的，因为贩卖的本来含义就是购进卖出，这样就会导致所有的贩卖者都可以编出个“幽灵抗辩”辩解是代为购买。只有一种人无法提出这样的辩解，那就是毒品的制造者。二是毒品的泛滥扩大化，就是多层级的销售网络，小宗毒品买卖和低端、末端贩卖毒品的网络是毒品得以泛滥的重要原因，没有低端或末端的贩卖行为，大毒枭的毒品也无从销售。末端或低端贩卖行为也是贩卖行为，而且是重要的一环。如同任何商品一样，最终达到消费者手中都必须经过多个销售环节最终达到消费者手中，不能否认最后一个环节的行为是销售行为。三是按照审判参考这个观点，贩卖毒品的犯罪分子将毒品化整为零，多次贩卖都不满10克，被抓获后提出这个“幽灵抗辩”，然后就逍遥法外，这与严厉打击毒品的刑事政策背道而驰。四是审判参考还提出一个理由是买卖双方是熟人，这一点更是荒唐。毒品买卖风险极高，不可能大街上向不特定人叫卖。事实上，任何一个从事司法实务的人都知道，毒品交易的基本规则“非熟人而不卖，非可靠之人而不卖”。

总之，《纪要》已经让原本清晰的贩卖毒品认定乱成一锅粥，而审判参考这个篇文章在这锅粥里又加了一勺子浆糊！(来源：悄悄法律人微信公众号)

检察官简介
李勇，南京市优秀检察官、十佳公诉人，全国检察理论研究人才。