毒品犯罪疑难问题研究

【作者】 司冰岩 【作者单位】 郑州大学法学院刑法学{研究生}
【中文关键词】 毒品数量，明知，居间介绍买卖，诱惑侦查，罪数认定
【期刊名称】 《法律适用》
【期刊年份】 2015年 【期号】 12
【摘要】 打击毒品犯罪的过程中对关系到罪与非罪、刑罚轻重的关键问题要慎之又慎，如毒品数量和明知认定问题。我国刑法规定的毒品数量不以纯度折算的不合理规定需引起反思，毒品累计应区分同种和异种毒品计算，有吸毒情节的贩卖、持有毒品中应不同对待吸毒行为来确定毒品数量。在毒品犯罪中只要行为人达到认识到犯罪的对象是“毒品”即可认定为明知，需注意的是对推定明知应谨慎使用，排除合理怀疑。居间介绍买卖毒品的行为应该分情况予以界定此行为性质和居间人地位。提供机会型和犯意引诱型的诱惑侦查不可一概作为合法辩护的理由。毒品犯罪罪数问题应予以区分认定。

毒品犯罪是对所有涉及毒品的犯罪的总称，大致可以分为四类：一是经营型的犯罪，包括走私、贩卖、运输、制造毒品罪，非法种植毒品原植物罪，走私制毒物品罪，非法买卖制毒物品罪，非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪；二是持有型犯罪，即非法持有毒品罪；三是使他人消费型犯罪，包括引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，强迫他人吸毒罪，容留他人吸毒罪，非法提供麻醉药品、精神药品罪；四是隐藏型犯罪，包括包庇毒品犯罪分子罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。并且毒品犯罪不单单是孤立的犯罪，在毒品犯罪的过程中往往伴随着故意伤害、杀人、绑架、抢劫、洗钱等其他更为恶劣的犯罪，因此我国历来对毒品犯罪都予以高度重视和严厉打击。
一、毒品犯罪数量认定
因毒品数量方便计算和分割，有利于司法实践进行，世界各国刑法对于毒品犯罪的认定基本都以毒品数量为依据，数量直接决定了罪与非罪，数量的多少同样是量刑最直观标准。我国也不例外，且在量刑时现行刑法将毒品数量分为“少量”“数量较大”“数量大”3个幅度。因其以模糊标准存在，即使出台了很多立法和司法解释，仍有问题层出不穷。
（一）毒品数量与毒品纯度的关系
我国《刑法》第357条规定，毒品数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。换言之，我国司法实践中并不需要对毒品的含量进行鉴定，只需要按照查实的毒品数量定罪量刑即可。但是在大量的毒品犯罪中，涉及到的毒品都不是足纯的，毒品销售由最初的生产者到最后吸食者手中，层层转手的过程，往往又是一层又一层掺杂掺假的过程，甚至从最开始制造毒品时就已开始掺杂掺假。于是在理论和实践中就产生了这样的分歧：毒品数量是以查实的数量为准抑或以纯度折算后的数量为准？众说纷纭中，两类观点值得关注。
肯定说认为，毒品数量不应是查实的数量，应以鉴定纯度后的折算为准。首先，刑法意义上的毒品不仅在于毒品内的某种物质具有刑法要求的毒性特点，而且这种物质必须达到一定的量，即纯度达到某种程度，才可以称之为刑法意义上的“毒品”。其次，毒品纯度不同，直接影响毒理作用的大小。毒品种类相同的情况下，如纯度为90％的海洛因与纯度为1％的海洛因，二者的毒理作用显然不同；毒品种类不同时，1克的海洛因与1克的冰毒的毒理作用也不可相提并论。毒理作用的大小直接关乎社会危害性之大小，依常识，毒品的成分越大，其毒理作用越明显，随之社会危害性也就越大。因此为了较为准确的衡量犯罪行为的社会危害性，对毒品进行定量分析就成了必不可少的关键一环，由此我们可以推断出行为人主观恶性的大小，在更有效的打击犯罪的同时教育、拯救犯罪分子。[1]再次，不考虑纯度，而仅考虑数量的涉毒案件，则存在罪刑不均衡的风险。例如，行为人甲制造了50克海洛因，纯度是20％，行为人乙也制造海洛因，其制造的数量是40克，纯度是80％。按照《刑法》第347条规定，制造海洛因50克以上的，处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑；制造海洛因不满50克的，处7年以上有期徒刑。也就是说，甲的行为最低法定刑是15年有期徒刑，且有被判处无期徒刑甚至死刑的可能性。但观之乙的行为，其量刑幅度是7年以上15年以下有期徒刑，最高刑是15年有期徒刑。试按照纯度折算分析，如将甲乙二人所涉毒品数量都折算成纯品海洛因，则甲制造了10克纯海洛因，而乙则为32克纯品海洛因，从这个角度看，乙因其折算后的毒品数量更多则其行为社会危害性无疑更大，但是从上文分析来看二人可能判处的刑罚却是天壤之别，从罪刑相适应的角度看，肯定是不合理的。这种情况下，毒品纯度影响的是量刑，而在某些情况下影响的则是定罪。例如行为人甲非法持有纯度为80％的海洛因9克，行为人乙非法持有纯度为20％的海洛因10克，在非法持有毒品罪的起刑点是10克的规定下，非法持有高纯度毒品的甲不构成非法持有毒品罪，而非法持有低纯度的乙则构成了此罪。更进一步说，高纯度的毒品可以稀释、掺杂掺假轻易获得数倍于低纯度毒品的数量，但由低纯度毒品到高纯度毒品确需经过提纯等复杂的高成本过程，由此可见，高纯度毒品的社会危害性大于低纯度毒品，如果对毒品数量不按纯度予以折算，就容易使毒品犯罪走向高纯度化、精细化而借以逃避刑事处罚。
否定说认为，毒品数量应当以查证属实的数量为准，不应进行纯度折算。首先，从立法目的上看，不以纯度折算的做法，体现了我国现阶段对毒品犯罪严厉打击，从严从重的精神，操作起来也简便易行，提高司法效率；其次，强调纯度折算，则有可能一叶障目，忽视了毒品犯罪的整体社会危害性和犯罪分子的个人的主观恶性及人身危险性。[2]详言之，犯罪分子在进行毒品交易时是直接以毒品数量而不是以毒品的纯度含量为单位进行交易的，因此高纯度的毒品和低纯度的毒品犯罪所产生的整体社会危害性是相同的。甚至低纯度毒品因其价格低，更易获得较大市场获得高额利润，其社会危害性比之高纯度毒品犯罪有过之而无不及。更进一层而言，社会管理秩序是刑法规定的毒品犯罪侵害的客体，数量的多少直接决定了行为对社会管理秩序的妨害程度，二者呈正相关。从大量的司法实践来看，毒品交易层层下转，行为人为了获得更多的利益，几经转手的过程也是层层掺杂掺假的过程，在毒品纯度越来越低的情况下，反观毒品数量却成倍的增加，于是对社会管理秩序的妨害程度随之加深，即社会危害性越来越大。如果此时采取折算纯度计算数量的方法，却得出对社会管理秩序妨害越来越小，即社会危害性越来越小的相反结论。再观之犯罪分子的主观恶性。如前所述，犯罪分子不是以毒品含量作为单位进行毒品交易的，因此，一般来讲司法机关所查获的毒品数量就是犯罪分子主观上意欲进行毒品犯罪的数量，定罪量刑时也符合罪刑相适应原则，如果司法中采取纯度折算计算毒品数量的方法，则是人为的改变了犯罪分子主观上的毒品数量，进而直接影响了对犯罪分子主观恶性的判断，有悖于罪刑相适应原则。
笔者认为，单纯强调对毒品不以纯度折算，从刑事政策考虑似乎是满足了对毒品犯罪的强烈否定和严厉打击、遏制的要求，然而从罪刑均衡等实现刑法正义的角度来看，有必要考虑毒品纯度，将其作为量刑时从轻或减轻处罚的法定情节。
首先，完全不对毒品纯度进行折算，直接以查证属实的毒品数量进行处罚，从法律效果来看并未产生较好的法律效果。毒品控制一般遵循堵源截流的方针，对生产者和需求者双管齐下，那么毒品犯罪就可以得到最大限度的控制。不以纯度折算毒品数量的直接后果就是使同样重量下高纯度毒品和低纯度毒品的走私、运输、贩卖等行为却得到相同处理，或者持有低纯度高重量的毒品得到严厉处罚，而持有高纯度低重量毒品却得到较轻处罚甚至不予刑事处罚，即使我国立法的初衷是严厉打击、坚决遏制，减少甚至杜绝毒品犯罪，但是最终司法实践中是否起到了这一效果，从上述来看是值得深思的。更应注意的是，在不考虑纯度折算的标准下，会变相促使毒品制造者，毒品贩卖者等制造、贩卖纯度更高的毒品，以最大可能的减少犯罪成本。贩毒集团也会经过理性的精确计算，考虑我国的处罚标准，在对犯罪成本和产出、收益之间进行衡量，而决定对毒品提纯。虽然提纯高纯度的毒品的成本较高，但是在贩卖、走私等相同重量的毒品时，高纯度毒品所带来的收益却比低纯度毒品高，犯罪成本也更小。所以犯罪者会趋向于从事纯度更高的毒品犯罪活动。比如，据考证，前些年金三角地区的坤沙集团，致力于提取高纯度化海洛因工作，淘汰了原本只可以生产出的3号低度海洛因（纯度为9％-30％），而开始生产纯度高达99％的海洛因。[3]
其次，认为不以纯度折算可以大大提高司法机关追究毒品犯罪的效率，但是追求效率的提高不能成为不考虑毒品纯度的合理依据。不能为了追求司法效率的提高而简化程序，这样会导致更大价值的受损从而影响刑法的正义性。在有的情况下，纯度较高的毒品通过简单的鉴定手段就可以鉴定出来，而对于纯度较低的毒品往往集中手段并用也难以鉴定出毒品纯度甚至无法确定是否含有毒品成分，因此，倘若不进行毒品纯度鉴定，有时连毒品的定性都很困难，因为一种物质是否为毒品，还取决于其纯度，这也直接关系到行为人罪与非罪、处罚轻重的问题。事实上虽然刑法条文中明确表明不以纯度折算，但是司法实践中还是无法完全忽视纯度鉴定的。例如，最高人民法院研究室在回复四川省高级人民法院关于[2010]438号《关于被告人贩卖、运输经过取汁的罂粟壳废渣是否构成贩卖、运输毒品罪的请示》时，做出对本案被告人不宜以贩卖、运输毒品罪论处的回复。其中考虑的一个理由即是被告人贩卖、运输的是经过取汁的罂粟壳废渣，吗啡含量只有0.01％，含量极低，从技术和成本来看，基本不可能用于提取吗啡，已不具备作为毒品管制的罂粟壳的基本特征，即已不属刑法规制的“毒品”。即使我国《刑法》第347条规定走私、运输、贩卖、制造毒品的，无论数量多少，都应当追究刑事责任，最高院在回复时仍然是从毒品纯度方面考虑适用此条。2015年最高人民法院颁布的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称2015《纪要》）对此问题也做了相关规定，“对于废液、废料的认定，可以根据其毒品成分的含量、外观形态，结合被告人对制毒过程的供述等证据进行分析判断，必要时可以听取鉴定机构的意见”。此外因《刑法》第347条规定之严格，所以在司法实践中更应当慎之又慎，此案中经鉴定吗啡“含量极低”，但绝不等同于大量参假造成的“毒品含量低”，后者往往是犯罪分子为逃避查处的一种手段，一般还可进行毒品提纯，不影响依法追究刑事责任。
再次，社会危害性及行为人主观恶性、人身危险性，在很大程度上决定了行为人是否应受刑事责任及刑事责任的大小。从社会危害性角度来看，不同种类的毒品，有毒性高低之分；同种毒品，毒性亦有高低之分，毒品的纯度直接影响了毒品的毒性，显而易见纯度越高，毒性也就越大，因此高纯度毒品的社会危害性比低纯度的毒品更大。那么，法院在审理毒品案件时就应当充分考虑到不同纯度毒品之间的差异，从而做到罪刑相适应。从行为人主观恶性和人身危险性来看，如果条件许可，行为人会更愿意制造、贩卖、走私纯度更高的毒品，同时，涉及高纯度毒品犯罪大多不是单人行动，而是由严密组织策划的贩毒团伙甚至贩毒集团且配备一定的武器装备、运输工具等，往往会给社会和公安机关带来极大危害，这些都反映出行为人主观恶性较大。刑法中虽然规定不以纯度折算，但是我们不应僵化的理解和执行本条款，也应灵活的结合毒品纯度考察社会危害性及行为人的主观恶性，这无疑也属于法官使用自由裁量权在法律规定的框架内综合考察时，应当考虑的重要内容之一，因此，直接以查实的毒品数量定罪量刑而不考量毒品纯度，显然是有失公允的。
最后，随着社会的不断发展，毒品犯罪出现了新的生成态势，毒品成分也由以前相对单一变得更加复杂，尤其是新型混合毒品的数量，毒品含量鉴定就成为了必不可少的手段。因此，这也引起了一定的重视，为了应对毒品犯罪出现的新情况，2007年出台的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》率先提出了可能判处死刑的毒品犯罪案件中，须有毒品含量鉴定结论，在2015《纪要》对于毒品纯度要求予以考虑，“对于既未规定定罪量刑数量标准，又不具备折算条件的毒品，综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素依法量刑。”但依然是坚持办理毒品案件以查证属实的毒品数量的前提下，确定法定刑幅度，同时也规定了例外情形“但司法解释另有规定或者为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的除外。涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑。”
（二）毒品数量的累计计算
行为人多次实施毒品犯罪，且都在追诉时效内，或者实施的同一案件中涉及两种以上的毒品时，就会产生是否需要毒品累计计算的问题。
1．同种毒品的累计计算
同种毒品的数量累计问题，主要出现在多次毒品犯罪行为中。所谓同种毒品即是指属于同一种类，而是否属于同一型号则在所不论，3号海洛因和4号海洛因，即使型号不同，但仍属同种毒品。行为人实施走私、贩卖、运输、制造、持有同种毒品的多次不同案件中，累计每次涉及的毒品数量仍达不到上一格量刑幅度，此情况下对行为人应如何处理？有学者认为考虑到数次犯罪其主观恶性、人身危险性及社会危害性均比单实施一次犯罪行为更为严重，因此，对行为人应在上一格法定刑内刑罚。但笔者不赞同此种观点。累计数次毒品数量仍未达到上一格法定刑幅度，却裁定为上一格法定刑内处罚，这种做法不免有突破罪刑法定原则之嫌，公平公正惩处主观恶性、社会危害性更大的行为也不能通过破坏法的确定性来实现。按累计计算所得数量不致发生重罪轻判、轻判重罪的后果，数次犯罪虽然较一次犯罪的主观恶性和社会危害性更大，但是仍应在累计计算所得数量的量刑幅度内惩处，同时可以将犯罪的次数作为加重情节予以考量，在法定刑幅度内从重处罚。[4]
2.异种毒品的累计计算
行为人实施的毒品犯罪中涉及两种以上毒品数量时，应如何累计计算。有的学者主张，应该折合成多次犯罪行为数量最大的毒品之种类计算，当该种类毒品缺乏明确的量刑幅度时，再根据与鸦片或海洛因的折算标准折算成鸦片或海洛因确定法定刑。[5]也有学者认为应该以毒品中质量最高的种类折算。在2015《纪要》中，对此问题做了解答，“走私、贩卖、运输、制造、非法持有两种以上毒品的，可以将不同种类的毒品分别折算为海洛因的数量，以折算后累加的毒品总量作为量刑的根据。对于刑法、司法解释或者其他规范性文件明确规定了定罪量刑数量标准的毒品，应当按照该毒品与海洛因定罪量刑数量标准的比例进行折算后累加。对于刑法、司法解释及其他规范性文件没有规定定罪量刑数量标准，但《非法药物折算表》规定了与海洛因的折算比例的毒品，可以按照《非法药物折算表》折算为海洛因后进行累加”，并且补充了兜底条款“对于既未规定定罪量刑数量标准，又不具备折算条件的毒品，综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素依法量刑”。从2015《纪要》规定可以看出，最高人民法院主张对异种毒品数量累计原则上采取海洛因折算累加标准，无法进行海洛因折算的则综合考虑各种因素量刑。但是笔者对此规定存有疑问，最高院的规定未免有些“一刀切”的做法，如果多次毒品犯罪活动中涉及的毒品以海洛因为主，则折算成海洛因累计未尝不可，也是方便可行，但是多次涉及的毒品种类如不是以海洛因为主而是以吗啡、甲基苯丙胺、可卡因等为主的毒品，明明可以直接折算累计涉及数量最大的毒品种类却多此一举都折算累计为海洛因，实无必要，且浪费司法资源。因此，笔者认为，异种毒品的累计应该视具体情况而定，鉴于众多常见的毒品种类的量刑幅度，在众多的司法解释中基本可以找到适用范围，因此当可以确定多次涉及的数量最大的毒品种类时，则将所有毒品折算为该种毒品并累计；如无法确定量刑幅度，且数量多少不易比较时，则折算为海洛因进行累计；对于既未规定定罪量刑数量标准，又不具备折算条件的毒品，综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素依法量刑。
此外，行为人既种罂粟，又种大麻，或其他毒品原植物，按单独毒品原植物，行为人的种植数量都没有达到定罪的数量标准，而行为人又无其他情节的，在这种情况下，能否认定行为人构成犯罪？如果认为这种情况下没有法律的明文规定而不予处罚，这样的处理方式不仅会轻纵犯罪，而且会变相促使他们种植每一种达不到刑事处罚的毒品原植物来逃避制裁。我们认为，法律规定非法种植毒品原植物罪的起刑点是“种植罂粟500株或者其他毒品原植物数量较大的”，因此，只要行为人种植的所有毒品原植物的毒品成分与罂粟500株所含的成分大体一样，就可以认定为犯罪。[6]
3.“未经处理”的认定
我国《刑法》第347条规定，对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。从字面含义来看，“未经处理”的范围可以涵盖刑事处理、行政处理甚至民事处理，对此范围应如何合理界定，各种争论显见于多种著作。有学者认为“未经处理”应作未经刑事处理和行政处理理解，但对此处行使行政处理权的机关存有分歧，一说可以包括除公安机关之外的如工商、海关等相关部门的处理，[7]一说则认为仅指公安机关做出的行政处罚。[8]也有论者认为，只要是未经国家有权机关的任何处理都可以视为“未经处理”，但应排除单位内的行政处分。但是笔者认为，上述这些观点都扩大了“未经处理”的范围。第347条第1款已经申明，走私、贩卖、运输、制造毒品的，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。即是表明行为人主观已明知且行为已有较严重的社会危害性，符合刑事处罚的条件，应追究其刑事责任，因此，走私、贩卖、运输、制造毒品行为没有处以行政处罚的空间，更不必讨论民事处理和单位内部的行政处分了。反之而论，如将行政处罚作为此四种毒品犯罪的处理方式，因各地区“毒情”不一，各地区的行政处罚标准也必然参差不齐，因此易出现地区间法规规定不一致以及上位法和下位法之间相互冲突的情况，存在放纵或扩大走私、贩卖、运输、制造毒品行为的打击的可能，如此从现实情况得出，“未经处理”应当是未经刑事处罚更为合理。
（三）以贩养吸犯罪中毒品数量的认定
在毒品犯罪中，以贩养吸的犯罪占到了4成。一般而言，以贩养吸是指行为人将购得的毒品一部分用于贩卖，另一部分用于自己吸食的行为或者直接实施贩卖活动，将获得的非法收益用于购买毒品吸食的行为。在这种复合型行为中，“贩”属刑法规制的犯罪行为，“吸”则属一般的违法行为，虽不影响贩卖毒品罪的成立，但会直接影响量刑，因此数量认定是其关键问题。
以往的司法实践是参照2008年的最高院颁布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2008年《纪要》）对以贩养吸的规定来确定毒品数量问题，2008年《纪要》明确规定对以贩养吸的被告人，应以被查获的数量及能够证明的贩卖数量认定为其犯罪的数量，在量刑时考虑其吸毒情节，已被吸食的部分不计人之内。但在2015《纪要》中对此问题做了修改：在对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。比较而言，2015年《纪要》的变化首先表现在将适用主体稍作了变更，由现在的“有吸毒情节的贩毒人员”变更了“以贩养吸的被告人”，其次更重要的还在于毒品数量的认定方法的改变。将认定角度转变为“购买的毒品数量”上而非“被查获时的数量和和已被贩卖的数量”上，即只需有证据证明购买了多少毒品就可直接认定数量。2008年《纪要》指导下的司法实践在查获时需要认定贩卖了多少数量，已吸食多少数量或者贩卖了多少，留下了多少用于吸食的等情况，因我国吸食毒品不为罪，所以常常出现行为人辩称购买毒品是为自己消费的情况或者难以查清贩卖的数量和吸食的数量，直接导致因无有效证据而轻纵犯罪。较之以往，2015年《纪要》量刑时在没有忽略吸毒情节的同时又省去了辨明贩卖数量和吸食数量的步骤，很明显更方便司法活动。
（四）吸毒者非法持有毒品数量的认定
依常识，吸食毒品一般都会持有毒品，实践中，涉及吸毒者非法持有毒品数量计算主要争议是，在查获前，对行为人已经吸食、注射的部分毒品是否应计人非法持有毒品数量之内？有观点认为，应采取如同347条规定的数量计算方法，未经处理的，将毒品数量累计相加，对达到标准的按照非法持有毒品罪论处。[9]依此观点，行为人曾经持有后被自己消费的部分毒品，应作为未经处理的毒品看待，应计入查获时非法持有的总量之中。另一种意见强调非法持有毒品的危害性在于事实持有毒品这一现实状态，不在于如何取得和如何消失，毒品一旦被行为人自己消费，则此现实状态自然不复存在，此部分毒品的社会危害性也随之无从谈起，因此行为人非法持有毒品的数量只能以其被查获时实际持有的数量计算，行为人已吸食的毒品部分不得计入其中。[10]
笔者认为，对已经吸食、注射的部分不予计算入非法持有毒品数量中。首先，我国《刑法》第347条只规定了对走私、运输、贩卖和制造4种行为有未经处理的情况时，将历次数量累计计算，因此主张将非法持有毒品未经处理的数量比照前4种行为而定是一种法律类推行为，于法无据，于法理不合。其次，立法关注非法持有毒品罪的重点在于持有毒品的状态，是行为人对毒品的控制、支配在时间以及空间上存在统一性的状态，刑法此时惩罚这种状态，是因为此种状态对社会具有潜在的危险性，毒品持有量的多少反映了对社会的潜在威胁的大小。将毒品自己吸食、注射一部分后，于这部分而言，行为人对其的控制和支配在时间上和空间上已经不具有统一性，也就是说这部分被消费完的毒品已经丧失了对社会潜在的危险性，因此在事实上没有了可被处罚的根据。故从其持有毒品到被查获期间，将已被行为人消费的毒品数量都累计在内的数量计算方法，不具有合理性，应该以查获时查证属实的吸食者实际的持有量为准。[11]
二、毒品犯罪主观明知之辨析
在毒品犯罪案件中，对于明知的认定至为关键。一种是直接证明，即由犯罪嫌疑人、同案犯的供述以及其他证人的证人证言证明嫌疑人明知是毒品仍然实施犯罪；另一种是推定证明，即通过已知事实来推知未知事实，如通过查证的行为人客观行为，推知其对犯罪对象是否明知，进而确定是否具有实施毒品犯罪的故意，但因此种方法存在不利于嫌疑人的风险而被人们所诟病。实践中认定明知不仅是关键因素，而且存在很多困难，由于毒品犯罪通常是一种危害公共健康和社会管理秩序的行为，一般缺乏现实的危害结果，无直接被害人，所以表征在客观方面的证明主观明知的证据往往难以搜集，在供述之外很难有全面的证据证明其主观明知。因此，毒品犯罪的明知的认定不论是在理论界还是实务界都比较困难。
（一）主观明知的内容和程度
行为人明知犯罪对象是成立毒品犯罪的前提，但认识到何种程度以及甚至是否需要认识到为何种毒品等，这些问题素来争议不断。第1种观点认为，毒品犯罪的成立，只要求行为人认识到是毒品即可，而对毒品的种类、名称、成分等具体要素则无认识要求。[12]第2种观点指出，毒品犯罪之所以有间接故意的成立空间，就在于法律不要求行为人确切的知道行为对象是毒品，也就意味着只要求行为人意识到或怀疑“可能”是毒品即可，至于毒品种类、名称、数量、成分等主观上更不做关注。认识到“可能”是毒品，也包括甚至为了国家严厉打击毒品犯罪的需要，行为人仅仅意识到其走私、运输、持有的可能是或者是违禁品即可，因为此时已经反映出行为人主观上的恶性，以及对法律的漠视，对结果的发生持有放任心态，无论客观上是否真的走私、运输、持有了毒品都不影响主观明知的认定。[13]第3种观点强调，对毒品种类的认识也是毒品犯罪中主观明知的重要内容，因为对种类的认识才能推导出行为人是否认识到其行为的对象具有社会危害性，以及是否容忍放任了这种社会危害性，这种容忍和认识就为行为人是否承担责任提供了基础。但是并不要求具体认识到毒品的成分、学名及作用方式。[14]
笔者认为首先，犯罪故意明知的内容大致包括对犯罪构成要件事实本身的认识和对构成要件事实的评价性认识，具体到毒品犯罪，就是认识到犯罪对象是毒品和行为具有社会危害性，这样才有可能构成毒品犯罪。刑法意义上的毒品具有3个特征：毒害性、成瘾性和国家规制性。而违禁品的范围无疑很大，毒品只是违禁品的一种，如果把毒品犯罪的主观明知扩大到违禁品，则不仅违背了判断犯罪故意明知的认定规则，而且易造成毒品犯罪的打击范围扩大，同时不利于死刑的限制。因此第二种观点是不合理的。
其次，根据2007年发布的《麻醉品品种目录》和《精神药品品种目录》规定，国家管制的麻醉品多达123种、精神药品多达132种。种类之多，行为人难以都予以了解，就连专业人士也不一定一一确定，更何况在司法实践中，特别是实施运输毒品的主体中未成年人、孕妇、老人和偏远地区的人占据了不少的比例，他们更没有能力去了解所有的毒品种类。因此，认为主观明知需要对毒品种类明知，过于缩小了打击毒品犯罪的范围。此外，我国现行刑法规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处分。因此无论对毒品种类还是毒品数量是否明知，都不影响此选择罪名的成立，规定毒品犯罪的明知是对毒品种类的明知，于立法不符，于司法实践不合。故，第3种观点亦不合理。
综上分析，笔者认为，第1种观点比较合理。对毒品犯罪的明知只要求做到明知是毒品即可，为防止放纵犯罪，不需要行为人认识到毒品的名称、化学成分、种类等具体性质，否则，很多毒品犯罪行为会借以逃脱制裁。此处虽然要求明知是“毒品”，但是从故意成立的理论以及严厉打击毒品犯罪的实践需求来看，只要行为人具有对毒品的概括性认识，即使行为人自称不知是毒品，但根据行为人的语言、面部表情、肢体动作、运输方式、运输路线、毒品的藏匿方式等综合分析可判定行为人对其行为对象具有一定程度的明知，也可肯定主观明知的存在。[15]判断行为人对犯罪对象具有概括性认识，就应该结合具体情况和案件本身和行为人自身能力、社会阅历、生活经历等因素来综合判断，如果具备认识的可能性，则应当认定行为人存在主观明知犯罪对象是毒品，反之，则不具有主观明知。[16]
（二）毒品犯罪的推定明知
明知的认定是证明的难题，因为明知的内容属于主观领域，是人的思想和意识。在思想和意识领域，无法通过经验验证的方法证明其想法或意识的内容是否存在，只能有赖于关联事实对明知建立一种内心确证，即我们只能依靠推定，主要依据被告人的行为、语言、源于其他事实的第二手材料来推定被告人行为时主观上究竟意欲何为。推定明知无疑可以帮助我们更好的解决定罪难题，应注意的是无论是否有行为人明知的供述，都应该结合相关事实进行推定。
1．推定明知应注意的因素
首先，明知的推定不是一种武断甚至妄加的猜测，必须兼顾人权保障和打击犯罪的双重要求。毒品犯罪主观明知的认定直接关系到犯罪是否成立，且法定刑高至死刑，如果片面强调保障嫌疑人人权则使明知的推定偏于谨慎、保守，从而不利于打击犯罪；如果过于强调打击犯罪，则在明知的推定过程中就易忽视客观，滑向主观人罪的深渊，而不利于保障人权，因此二者必须兼顾，不可偏废其一，如此才能对主观明知的推定和犯罪事实的认定达到排除合理怀疑的程度。如交付含有大麻等毒品成分的香烟的行为和交付普通香烟的行为在外在特征和表现上具有极高的相似性，一般只能通过化学鉴定及支付的高额价格来推定是毒品交易，但是这种推定往往具有风险性和不确定性，尤其是在欠缺交易价格，行为人又未供述其明知是毒品而交易时，能否仅凭交易物合理的推定出行为人主观上明知是毒品？在经验上，一般人认为这种认定是符合事实的，成立明知推定，但是，这实则是一种武断猜测，并不能合理排除无辜者被推定为明知的可能性，因此，明知推定是对他人主观意欲的一种猜测的再现，一定要对明知的推定抱有怀疑的态度。其次，毒品犯罪的明知推定是一种事实推定。推定分为法律推定和事实推定，所谓法律推定即是指法律明确规定的推定方式，事实推定则是源于经验和常识的总结。经验和常识表明已知的事实通常会和未知的事实并存，所以可以根据已知的事实来推断出未知的事实。具体到毒品犯罪而言，确定行为人对于毒品犯罪具有明知所依据的事实必须是在经验与常识上与行为人明知的状态相关，且这种相关性应该达到排除合理怀疑程度的。再次，毒品犯罪的推定明知所依据的事实应该全面。这些事实不仅包括客观方面也包括主观方面，例如交易是否隐蔽，价格是否很高，是否有吸毒工具，行为人对毒品的认识和了解，行为人面对司法部门检查、追查时的表现，行为人的生活经验和社会阅历，同案犯的供述和其他证人的证言等等。明知的推定不仅关系到罪与非罪，也关系到是否会进一步导致行为人被判处死刑，所以必须在全面的事实基础上合理推定。
2．推定明知的标准
目前，司法实践中，推定明知所采用的标准一般是司法解释等规范性文件，如《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》列举了7种情形作为推定明知的参考，2008年《纪要》又增加了两种。司法解释出于统一司法，防止法官恣意行使自由裁量权的目的，对于推定明知采取的是一种正向列举式的方法。
这种正向列举式的方法固然可以方便司法适用，却不能详尽所有，唯有不断增加列举来弥补新情况出现时法律滞后的漏洞。有学者就建议最高法院在现有条件下尝试进行排除主观明知的列举，可能更具有正当性和可操作性。因为司法解释出于统一司法和避免法官自由裁量权的恣意使用之考虑而构建的一般化的普遍规则，而明知却是在个案的特定场景、事实和主体之下做出的证据判断和证明过程，并不适于建立一般的客观化标准，更进一步言之，即使是相同的客观环境、客观表现对于不同的人来说，也会反映出不同的心态，但明知的推定恰恰是对不同的特定主体做出的推定，由此司法解释等一般的客观化规则未必能获得正当性。[17]如我国台湾地区学者所指出的，历史证明，证据千差万别因案而异，不可能借由硬性条文而统一规定其证据价值的高低顺位，这种过度僵化的证据评价规则，基本上是愚蠢的想法，虽然防止法官恣意是正当目的，但是法制史上的法定证据评价规则，却不是适合于达到这个目的的手段，因为这些固定规则多半犯了严重的心理错误。“个别经验一般化”与“集体偏见法条文”，可以说是法制史上法定证据评价法则的根本症结。[18]这种观点虽不无道理，却过于消极，如果没有一般化的固定的客观化标准，那么法的安定性将何以存在？法官擅断，刑法畸轻畸重都会层出不穷，更不利于树立法的权威性和实现公平正义。此外，此学者一边否定建立一般的客观标准，一边又主张尝试“排除主观明知的列举”，但是其所主张的“排除主观明知的列举”依然是列举模式，只不过思维角度从正向列举转向了反向列举，但依然是列举式的一般化客观标准，这岂不是自相矛盾的观点。排除主观明知的列举，既然仍属列举式规则，则其也有不可穷尽所有排除主观明知事由的缺点，所以这种主张并没有比正向列举更好。
因为推定是从现有已知的事实及规则向未知的事实的推定，所以推定永远存在风险，认定永远可能出错，为了防止万一出错，必须留有余地。方法就是：（1）宁可无罪推定，不要有罪推定。（2）凡是推定定罪的，都不能判处死刑，要从轻处理。（3）允许辩护或反证。[19]正如论者所言，在对明知存有怀疑时，哪怕是很小的怀疑，也要站在保障人权的立场上，审慎对待，做出不予推定的结论。有质疑的人会提出，这样可能造成放纵犯罪。但是笔者认为，首先，客观来讲，在刑法中最理想的目标固然是不枉不纵，但是对一切案件都能做到不枉不纵是不符合人类认识的客观规律的，这只是我们希望达到的理想状态，我们可以无限靠近，但是极难达到。其次，相对于不纵，不枉才是更重要的，“枉”造成的损害，要比“纵”严重很多，不放纵罪犯与不冤枉无辜是一对永久存在的矛盾，放弃其中任何一个，都要付出相应的代价，但是二者往往不可兼得，经常需要作出割舍的决定，这确实是一个两难的选择。但总体而言，民主法治国家奉行保障人权，综合比较“枉”和“纵”，我们必须采取宁可放纵犯罪、不可冤枉无辜的价值取向。[20]所以我们尽可能做到不枉，就是在尽力实现司法公正和保障人权。
既然是推定明知，法官在裁判时必然会运用自由心证进行自由裁量，其依据的标准不仅包括法律标准，还应充分考虑民众的认识标准。在进行推定的同时保证推论前提、推论规则、推论结果的合理性，将推论建立在社会相当性基础上，才能使推论更为合理。[21]社会公众认识标准主要从以下方面来实施：首先，在认定犯罪时，应坚持从客观到主观的规则，首先收集充分、确实、客观的案件基础事实，再认定行为人的主观方面，这也符合社会民众考虑问题的一般思维。从客观到主观认定犯罪事实的过程，不仅避免了主观入罪，而且得出的推定结论更易于被社会公众认可。其次，以经验法则为基础。所谓经验法则即是要求站在国民一般人认识的立场上，对某一行为进行常识性的判断。如关于运输毒品推定中主要的经验法则：第一，查获犯罪嫌疑人时的场所。一般认为在运输工具上或在机场、车站、码头、收费站及短暂停留的旅社查获犯罪嫌疑人，可视为其实施了运输毒品行为。第二，藏匿毒品的位置。将毒品藏于人身或其他不易被人发现的地方，可以视为行为人对其运输行为具有主观明知。第三，被查获过程中的言行举止。行为人是否会表现出惊慌失措、意欲逃跑、激烈反抗、神情紧张、言语混乱等行为。第四，运输路线。是按一般人所想走快捷、方便的正常路线，还是绕行路程，躲避检查站等。第五，报酬、劳务费明显不合理。高昂的报酬与自己的工作所得严重不相符时，一般也会被认为有运输毒品的重大嫌疑。第六，选择与自身经济状况不符的交通方式或运输方式无必要。如家庭困难的务农人员，经济拮据的打工人员或者无业人员因为选择乘坐飞机而有可能被司法人员认为具有运输毒品的嫌疑。[22]
三、毒品犯罪中居间介绍买卖行为之辨析
因毒品犯罪的隐藏性，有相当一部分毒品犯罪都是通过中间人为买卖双方提供了交易便利。对于此行为的性质以及如何认定，应根据居间者在毒品犯罪中所起的主次作用和地位来判定居间行为的性质和居间行为人应负的刑事责任。毒品犯罪中的居间行为，大致来说分为3种情形：居间者为卖主寻买主；居间者为买主寻卖主；居间者同时接受买家和卖家的委托。
（一）居间者为卖主寻买主的行为
居间者为卖主寻买主的行为可以分为被动寻找和主动寻找，包括行为人接受贩毒分子委托为其寻找买主或介绍买家信息，或者行为人明知贩毒分子贩毒而自愿为其联系买主或介绍买家信息。这种为买卖毒品的居间行为实则是一种帮助行为，即主观上存在共同犯意意思联络，客观上实施了使毒品交易的顺利进行的帮助行为，且是一种对贩毒分子的有形帮助，其居间介绍行为已经能够成为整个贩毒活动的一部分，这种情况下不论居间者是否获利，都应认定居间者是贩卖毒品罪的共犯。一般的，此时的居间行为在共同犯罪中居于从犯地位，但是也不乏某些条件下转化为主犯。
贩卖毒品人起初并无贩卖毒品的故意或贩卖毒品的主观故意并不强烈，但是居间者故意引导、劝诱其实施贩卖毒品的行为，此时，居间者仍然是贩卖毒品罪的共犯，但已不是出于辅助地位的从犯了，而是转化为“造意者”、“教唆者”和“实行者”，居间者很明显在毒品交易中起到主要作用，处于主犯地位。
此种情形下的居间行为还有一种情况值得考虑，当居间者未与贩卖毒品者有共同的犯罪意思联络，但是客观上帮助卖家完成了毒品交易行为，此时居间者是否能成为贩卖毒品罪的共犯？这个问题的实质是是否承认片面帮助犯的问题。肯定说认为，帮助者与被帮助者没有共同的意思联络，被帮助者主观上不知情，但是帮助者主观上有共同的犯罪故意，客观上实施了共同犯罪行为，根据主客观相一致原则，应该承认片面帮助犯，即此时居间者可以成为贩卖毒品罪的共犯。否定者认为，没有意思联络时，就没有形成共同意思主体，缺乏共犯成立的前提，因此实施片面帮助者的居间者不成立贩卖毒品罪的共犯。笔者对此问题赞同肯定说的观点，因为在正犯不知情的场合，不影响他人帮助行为的实施，帮助的意思也不要求有意思联络，只要行为人以帮助的意思，实施帮助行为，帮助行为往往可以使实行行为更为容易，促进了法益侵害，就应当认定为帮助犯。倘若不承认片面帮助犯，则会使刑法的法益保护功能减弱，故此，居间人片面帮助他人贩卖毒品的，应该认定其成立贩卖毒品罪的共犯。
（二）居间者为买主寻卖主的行为
1．明知他人买人毒品的目的是为了贩毒，仍为之代购毒品或介绍毒源。有的学者认为，此种居间行为成立共犯，但不属于贩卖毒品罪的共犯而是成立非法持有毒品罪的共犯。[23]笔者认为将此种居间行为作为贩卖毒品罪的共犯处理更为合理。只要居间者明知他人出资购买毒品是为了转手倒卖，而帮助联系毒品货源，即表明居间者在主观上与此人存在共同的贩毒故意，其帮助联系买主的行为是托购者为实施整个贩卖毒品活动中的一个组成部分，因此，不论居间者从中牟利与否，都应将其作为贩卖毒品罪的共犯。
2．行为人不以牟利为目的，受吸毒者委托，为其代买或介绍用于其自己消费的毒品。此种情形下，居间者是出于亲友等情谊，或不忍心、同情吸毒者毒瘾发作，而为其提供毒源信息或代为购买。对此，有论者指出，虽然居间者在客观上提供帮助促进了毒品交易，但是主观上仅仅是出于帮助吸毒者消费的目的，帮助其购买用于自己吸食的毒品，缺乏帮助贩毒者贩卖毒品的意思，因此不能作为贩卖毒品罪的共犯处理，居间行为应与吸毒者一起评价，又因在我国吸毒行为不为罪，因此帮助吸毒者联系购买吸食的毒品，居间者一般不应作为犯罪处理。[24]笔者认同此学者对此居间者不构成贩卖毒品罪共犯的观点，但认为所有情形下居间者都不作为犯罪处理的观点是值得商榷的。对于有证据证明居间行为人不以营利为目的，帮助吸毒者购买仅用于其吸食的毒品的，如已达到法定数量的，则委托者和居间者都构成非法持有毒品罪，二者成立共犯，如未达到法定数量，则属于一般的违法行为由公安机关依法进行治安处罚。
3.居间者以牟利为目的收受毒品、钱财，为吸毒者介绍、购买毒品的。此处牟利不仅仅在于金钱上的赚取劳务费，赚取差价等，也包括获得少量毒品。居间者以牟利为目的而收受毒品或钱财的心态，可以发生在居间行为之前、之中和之后的任一阶段，并且其主观与毒品买卖双方的主观心态一致，均为极力追求毒品交易完成。于是有学者认为，虽然居间者有独立的利益诉求，但是无论其出于何种目的，其主观方面同样希望毒品交易行为成功，客观上也促成了毒品交易的完成，因而属于贩卖毒品罪的共犯。又有论者指出，实践中有的居间人为吸毒者提供毒源信息或购买毒品时，从后者处赚取少量介绍费或获得少量的毒品的，此种情形，居间人不成立犯罪，但可由公安机关对居间人做出行政处罚。[25]笔者认为，既不可认为收受报酬的居间行为都属于贩毒罪共犯，也不可认为都不以犯罪论处，也应根据具体案件判断。首先，对于居间人先从贩毒者手中购入毒品再交付给吸毒者，即居间者实际控制毒品再转交，然后从吸毒者处获得财物的，此时居间人相当于“二道贩子”，其独立构成贩卖毒品罪，不与贩毒者或吸毒者构成共犯，因为其获利的犯意和贩毒者、吸毒者都不同，获利额不同，犯罪对象也不同。其次，居间者实际控制毒品再转交，然后从吸毒者处获得毒品的。将毒品作为报酬，此种行为并不属于交易行为，不是刑法意义上的购买，因此将居间者以贩卖毒品罪论处是不合理的，但对于提供的毒品数量达到法定数量的，可以考虑将居间者定为非法持有毒品罪。再次，居间人未实际控制毒品，仅为吸毒者提供毒源信息，后者交易成功后以毒品作为报酬提供给居间人，此时如果提供的报酬毒品数量达到法定数量，居间人应当成立非法持有毒品罪，否则就应由公安机关按照一般的违法行为处理。
（三）居间者同时接受毒品交易的卖家和买家的委托
居间人接受双方委托后，为贩毒者和吸毒者牵线搭桥，促成毒品交易的，不论居间人是否从中获利，对其行为都应以共犯论处。这种情况下，居间人的主观上具有帮助他人贩卖毒品以及非法持有毒品的故意，且心态比单一纯为一方介绍更为恶劣，因此客观上也表现出更为积极的从中斡旋促成交易，在毒品交易中所起的作用更加明显和重要，成为毒品交易过程中重要的不可缺少的一环，根据其在共同犯罪中的地位，将其作为主犯处理更为恰当，而非从犯。居间者在斡旋毒品交易的过程中，居间人同时具有帮助贩卖毒品者和购买毒品者的主观故意。如娱乐场所中的服务人员与贩毒者较为熟悉且默契，其又为购买毒品者介绍毒源的就属于此种情形，因其也具备帮助贩卖者贩卖毒品的特征，通常实践中，将居间者认定为贩卖毒品罪的共犯。[26] 2015《纪要》中在重申居间行为时也规定，同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。
居间人促成毒品交易以后，为实现毒品交付，又帮助买家、卖家一方或双方运输毒品的，居间人还应构成运输毒品罪。并根据居间人的行为性质确定是处贩卖、运输毒品罪一罪处理，还是非法持有毒品罪和运输毒品罪数罪并罚。
四、毒品犯罪中的诱惑侦查
笔者认为的诱惑侦查，又称特情破案，警察诱惑，警察圈套等，简单来说，诱惑侦查是指刑事侦查人员或其指派的人员以隐性侦查方法，利用诱饵者唆使相对人实施犯罪并借此予以逮捕、追诉的侦查方式。这种侦查方式有两个特点，一是以欺骗伪装的诈术，侦查人员以假面目示人；二是为达到侦查目的，利用对方的欲望弱点等。因此这种侦查经常遭人诟病，在各国司法实践中运用此侦查时必须先明确其具有合理性和合法性界限。
（一）诱惑侦查之合理化争论
诱惑侦查的主动权掌握在侦查机关手里，侦查机关决定了犯罪的走向、程度和犯罪情节的轻重，因此产生的危害结果不完全是行为人犯罪的结果，于是有学者认为诱惑侦查是一种违法行为，不应该提倡，原因如下。第一，与侦查机关制止犯罪的任务相悖。侦查机关的任务是制止犯罪，而不是制造犯罪诱人犯罪，坐等犯罪发生后再对犯罪人予以惩罚，即使是行为人已有犯罪意图，侦查机关仅为犯罪提供了犯罪机会也不能说明其当然的具有合理性。试想，侦查人员本可将处于萌芽状态的犯罪及早扼杀，但是偏要提供机会让犯罪发生，这有何正当性？更何况，有了犯罪倾向并不会必然导致犯罪行为的发生，否则，我们便无法理解中止犯。[州第二，违背侦查程序。我国《刑事诉讼法》已有明确规定侦查发动的条件是“有犯罪事实需要追究刑事责任”，即侦查程序的启动是犯罪行为在前侦查活动在后，而有的诱惑侦查则是侦查与犯罪同时进行，这是明显违背侦查启动程序的。再者，我国《刑事诉讼法》规定侦查人员必须依照法定程序收集证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，在实践中，诱惑侦查无疑是通过引诱、欺骗手段来获取证据。第三，损害司法权威。因诱惑侦查是给不知情的行为人设下圈套，所以这种侦查方法的危险正如日本学者所担忧的那样，诱惑侦查可能会侵害国民的隐私权和人格权，进而使人们失去对公权力运作下的侦查方法之公正性的信赖。[28]在公民看来本国司法活动充满谋术和欺骗而丧失对司法的信仰和尊重。
但是考虑到当今犯罪技术越来越先进，犯罪手段和犯罪活动越来越隐蔽，为了适应侦破这些案件的客观需要，采取一定程度的诱惑侦查也具有合理性，尤其是对于那些没有被害人的犯罪，如毒品交易、赌博等，因此类犯罪缺乏直接被害者，因此参与人会选择报警的动力明显不足，而为了避免放纵犯罪，则需要侦查机关主动参与到这些活动中寻求证据，与传统的侦查方式相比，在收取证据方面诱惑侦查无疑具有更为快捷高效的特点。诚然，基于现实的需要而使用诱惑侦查并不能当然的推出所有的诱惑侦查都具有合法性，但是既要一方面考虑到需要诱惑侦查的现实需要，另一方面又要考虑到有侵犯人权的危险等，就需要我们将诱惑侦查限定在特定的犯罪行为中，并且对其合法性成立的条件进行限制。
（二）诱惑侦查的合法性界限
国内外的刑法理论中一般把诱惑侦查分为两种类型：诱发犯意型和提供机会型，前者是指诱惑者诱发了被诱惑者的犯罪意图并促使其实施了犯罪行为，后者是指诱惑者为已经产生犯罪意图的被诱惑人提供犯罪机会。理论界一般认为诱发犯意型是违法行为，提供机会型是合法行为，如何界定诱惑侦查的合法性界限即是如何区分诱发犯意型侦查和提供机会型侦查，但是实践中二者往往很难区分。对于如何区分，有主观论和客观论两种观点。
主观论认为被告人在被设计的圈套诱惑时，如果被告人已有犯罪意图提前存在，则诱惑侦查是合法的，即不存在构成合法辩护的诱惑侦查的根据；反之，如果被告人的犯罪意图是圈套引诱的结果，则可以将诱惑侦查作为合法辩护的理由。主观论强调的是在被告人被引诱时其“犯罪意图”是否已经存在，而判断标准通常是被告人以前有没有类似的犯罪记录，被告人的性格和名誉，被诱惑时的表现，犯罪后的行为及言论，被告人的犯罪能力等。但是这种标准受到了一些指责，探求行为人过去的行为事实和性格、名誉等，来推导出被告人后来是否具有犯罪意图，相当于承认了已经被抛弃的犯罪学理论—天生犯罪人论，将一个犯过罪的人始终看作有犯罪标签和仍会实施犯罪的人，这种做法是很值得怀疑的。再者，主观论的标准具有很大的随意性，给侦查机关滥用侦查权创造了条件，且法庭中在证明被告人是否先前存有犯意时，因诸如性格、名誉证据的不可靠性，使被告人的犯罪心理倾向难以确定，也直接给法官留下了过大的自由裁量权，极易引起误判，如两个嫌疑人在同等条件下被引诱去实施某一犯罪，而其中有犯罪记录的那个人更有可能被判罪人刑。
客观论认为诱惑侦查行为的合法与否，主要在于圈套实施者即侦查机关的圈套行为，是否足以诱发一个尚无犯罪意图的人产生犯罪故意，而不取决于被诱惑人的主观心理状态。客观论的着眼角度从对被诱惑者的主观心态转向了圈套实施者的客观行为，这意味着审判中，在证明犯罪嫌疑人有犯罪意图之前，侦查机关必须举证证明其自身行为即其在侦查过程中的诱惑手段是否具有合理性和合法性。如果不能排除侦查机关采取了非法、不合理的侦查手段的合理怀疑，则认定不当圈套成立，可作为被告人合法辩护的理由，不得再追究被告人的刑事责任。客观说也遭受了强烈的批评，首先可能导致一些犯罪因为侦查人员使用了诱惑侦查方式而免于刑事责任，一些犯罪嫌疑人在主观上已经具有明显的犯罪倾向，无论是否存在诱惑圈套都不影响其实施犯罪行为，依据客观论，当侦查人员在客观上实施了不当的诱惑圈套时，则有可能使犯罪无法得到追究。其次客观论忽视了行为个体的不同，焉知相同的诱惑圈套针对不同的人实施不会产生不同的结果？因社会阅历、受教育程度、成长环境的不同等原因，每个人的意志力对抵制和辨别诱惑的程度也会有不同，即使同样适当的诱惑行为如果针对的是自制能力较弱的人，则可能是违法的，而同样过分的诱惑行为如果针对意志力强的狡猾的犯罪人，则可能毫无作用。[29]
我国有学者提出了诱惑侦查方式合法性与否应从3个方面进行判断。首先，不可忽视案发前犯罪嫌疑人是否实施过同类犯罪，或是否已有实施此类犯罪的意图。其次，考察犯罪嫌疑人的犯意是如何产生的，如果是自发产生的，则诱惑圈套方式合法；如果是被诱发而产生的，则不合法。最后，还要从侦查人员的行为来辨明，如果其行为是消极行为，则诱惑圈套方式合法；如是积极行为，则不合法。[30]也有学者指出，区别诱惑侦查合法与否关键在于行为人的犯罪故意是产生，还是暴露。侦查机关对原无犯罪意图的人实施犯意引诱、数量引诱等，并积极促使、希望其付诸实施，这种侦查方式就是引诱无辜的人犯罪，是不合法的；反之，被诱惑者原本已有犯罪意图，只是尚且缺乏合适的实施契机，而特情侦查方式的介入，使得其犯罪意图暴露出来促使了其实施犯罪，这种侦查方式就是合法的。[31]不难看出，虽然前一种观点略具折中的色彩，但此二种观点都是倾向于主观说。笔者认为，诱惑侦查合法性界限问题，在根本上是为了平衡保障人权和打击犯罪的关系问题。让有罪的人罪当其罚，让无罪的人免于刑事追究是人权保障的最终价值，从这点来看，客观论下的侦查行为因为具有使一般人产生犯意的性质，因此会使部分具有独立犯罪意图的犯罪人以此为合法辩护理由而免予刑事追究，这样过度的限制侦查权力带来的扩张的人权保障是否真的符合人权保障的价值要求是值得深思的。主观论则更加深人的涉及到诱惑侦查的根本问题：诱惑侦查是使行为人产生了犯意还是暴露了犯意，但是此时的犯意尚未对法益造成侵害，且犯意是一种规范性评价要素，再加上又介入了侦查人员的积极参与诱使行为，因此在实践中很难确定行为人的主观罪过。因此，笔者认为，在界定诱惑侦查合法性的问题时应当坚持主观论和客观论兼顾即折中论的观点，同时侧重主观论，即先审查被诱惑者被引诱时其“犯罪意图”是否已经存在，再证明诱惑行为的性质和程度。
运用到审理毒品犯罪案件中，可以从以下几个方面来判断。1．审查被告人是否曾存有毒品犯罪前科，如存在，一般可排除犯意引诱的可能性。2．审查被告人本身是否为吸毒人员。很多吸毒人员是以贩养吸来维持吸毒的，一般在无相反证据的情况下，也可排除犯意引诱的怀疑。3．审查诱惑侦查建立的背景。诱惑侦查是否是在被告已存在犯罪的情况下被侦查机关反用，而协助进行诱惑侦查的，如存在，则可推定为属机会提供型诱惑侦查。4．审查诱惑强度。强度的审查应建立在一般人的平均标准上，如果一般人对于侦查机关采取的诱惑手段都有被诱发犯意的危险，则可推定为犯意引诱型诱惑侦查。5．除以上几点，还应审查交易的方式、时间、地点以及诱惑侦查过程中反馈的各种证据记录等，具体由司法人员根据全部证据进行综合判断。在不能明确确定是犯意引诱还是机会提供型时，应做出有利于犯罪嫌疑人的推定。[32]
（三）毒品犯罪中诱惑侦查的不同处遇
1．机会提供型诱惑侦查之处遇
在毒品犯罪中，诱惑圈套实施之前，犯罪嫌疑人特别是曾有过毒品犯罪前科现又积极寻求买家的嫌疑人，已存在实施毒品犯罪的意图，侦查机关此时安排眼线、耳目等特情介人并将涉案人抓获，应认定为提供机会型诱惑侦查，涉案人则构成相应的毒品犯罪。如（2004）渝一中刑初字第347号案件：2004年6月初，被告人刘富明对陶兵（特情人员）称自己有毒品贩卖，如有需要可以与自己联系。2004年6月中旬，陶向刘某打电话求购毒品海洛因，刘答应帮忙，约定价格100元／克。同年6月22日，被告人刘富明得知陶兵要购买200克毒品后即与他人联系了毒品，当天下午刘富明收取陶兵20000元毒资后，让陶兵等待，自己携款以16000元向他人购得201克海洛因后将201克海洛因交给陶兵后即被抓获。重庆市人民检察院第一分院对被告人刘富明以贩卖毒品罪提起诉讼，对此被告人提出其是被特情引诱犯罪的辩护。本案件中，嫌疑人的贩毒故意是在侦查圈套之前就已存在，不是公安机关的侦查活动引诱产生的，因此被告人提出的特情引诱辩护理由不成立，应定贩卖毒品罪。又因本次交易是在公安机关的监控下进行，社会管理秩序的法益并未受到侵害，因此认定为未遂。
另一个值得关注的是数量引诱问题，即嫌疑人本来只有实施小数量的毒品犯罪的故意，但是在圈套引诱下实施了多数量的犯罪。究其本源，仍然是在嫌疑人已有实施毒品犯罪的故意之后，侦查诱惑才予以介入，因此不妨碍对嫌疑人定罪量刑。同时考虑到，同上述原因，毒品犯罪是在侦查机关的监控下进行，易将其作未遂处理，并且在未遂的处罚基础上再从轻处罚，但涉及的毒品数量达到或超过判处死刑的标准的，一般也不应判处死刑立即执行。
2．犯意诱发型诱惑侦查之处理
对于提供机会型诱惑侦查，中外刑法都是主张在严格的程序控制下承认其合法性，但是对犯意诱发型诱惑侦查则大都持反对态度。在日本，犯意诱发型侦查被看做是违法收集证据和公权力的滥用，从而遭到了否定。在美国，被告人可以用侦查陷阱防御权对抗政府的恶行。我国出于严厉打击毒品犯罪的目的，在2008年《纪要》中规定了犯意引诱型毒品犯罪的处罚，这间接地承认了犯意引诱型诱惑侦查的合法性，即便如此，我们也不能认为所有的犯意引诱侦查均可使行为人被定罪。
以贩卖毒品罪为例，首先，查明行为人之前并无毒品犯罪行为且未持有毒品，因特情人员的圈套引诱，嫌疑人出于获利的动机，临时从别处购得毒品然后与特情人员交易时被公安机关抓获的。根据2008年《纪要》规定，对因犯意引诱实施贩卖毒品活动的此嫌疑人仍要定贩卖毒品罪，但是笔者认为，这种做法实为不妥。此种情况从表面上来看符合了贩卖毒品罪的主客观条件，但更是侦查人员一手布置出来的犯罪过程，从本质上来看是一场在公安机关遥控指挥下的属于人为地犯罪事实，不可能造成实际的法益侵害后果，因此将嫌疑人定罪实为不妥。
其次，嫌疑人在诱惑侦查前确有贩卖毒品的行为，但当特请介入时嫌疑人并无毒品，为了获利而临时从别处买来毒品再转手交易的，不能定贩卖毒品罪，不予刑事处罚。
再次，嫌疑人已持有毒品，在圈套引诱下而卖之，但行为人否认自己事先有贩卖的意图，是出于特情引诱而贩卖的。如经审查嫌疑人存在曾有多次贩卖毒品前科，且持有毒品数量较大明显非系嫌疑人自己吸食等情况，则可认定其为贩卖毒品罪。如经审查嫌疑人并无贩卖毒品的前科劣迹，对其持有数量较大毒品的行为可以考虑认定为非法持有毒品罪，因嫌疑人贩卖毒品的行为是特情控制下的行为，是圈套引诱的结果，故不宜定为贩卖毒品罪。
五、毒品犯罪的罪数问题
（一）选择性罪名的罪数认定
毒品犯罪中，选择性罪名的认定主要是指《刑法》第347条走私、贩卖、运输、制造毒品罪。
1．行为人对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为
针对同一宗毒品，行为人实施了走私、贩卖、运输、制造中的两种以上行为时，虽有是否数罪并罚的争议，但最主要的争论还是集中在具体罪名的确定上，如行为人为了贩卖毒品又实施了运输毒品的行为，是否有必要认定为“贩卖、运输毒品罪”。主张吸收犯论者认为，因为一个犯罪的最终完成一般需要经过各种不同的阶段，这些阶段都是不被法律允许的，此时应以最高阶段的行为之罪名处罚，行为人是为了贩毒而运输时，贩卖毒品行为在后和运输毒品行为在前，二者符合后行为吸收前行为，高度行为吸收低度行为。因此以“贩卖毒品罪”的罪名处罚即可。又有学者认为在司法实践中，真正从事运输毒品的人，一般均是对毒品不具有所有权的人，真正对毒品拥有所有权的行为人，其运输行为是从属于、辅助于贩卖行为，对此可以通过主行为，即贩卖行为来综合评价，若对运输毒品的行为再作单独评价，有引起重复评价之嫌，因此以“贩卖毒品罪”论处即可。
依照以上观点，当为了贩卖而运输毒品时，只以贩卖毒品罪论处。笔者认为，首先，从这个罪名来看，完全反映不出行为人行为的差异和性质轻重，这与运输毒品罪的立法精神是相违背的。运输行为常常是贩卖毒品行为中必不可少的一个阶段，二者行为性质相似，其社会危害性亦基本相当，故行为之间不存在轻重、主从之分，也就不存在吸收关系。[33]所以运输行为应当与关联行为同时反映在同一个罪名中，这样也符合立法时把运输作为选择性罪名中的可选择性事项，把其与关联行为反映在同一法条所规定的罪状之中的立法精神，因此据选择性罪名的司法适用处理规则，罪名应完整的反应各个行为。其次，刑法在将走私、贩卖、制造、运输规定选择性罪名时，即是考虑到实践中行为人走私毒品绝不仅仅是将毒品运进国内，肯定会涉及运输行为，制造毒品也不是供自己消费使用，而是为了贩卖，在贩卖的过程中又离不开运输行为等一系列具有牵连关系的行为，从而在确定将这些行为作为选择性罪名适用时排除再适用牵连关系从一重处罚，直接依实行行为决定罪名，行为。实施了几个行为，则罪名中包括几种相应的行为。2008年《纪要》也是坚持这一立法原意规定的，指出《刑法》347条是选择性罪名，对同一宗毒品有证据证明实施了两种以上行为的，应在罪名的确定中都予以反映，并列确定罪名。
2．行为人对不同宗毒品实施了不同种犯罪行为
如行为人对不同宗毒品分别实施了走私毒品和运输毒品行为，且两行为之间并无原因与结果，手段与目的的关系，该如何认定？对于该问题的焦点在于是否要实行数罪并罚。主张数罪并罚论者认为，两种行为不属于同一犯罪活动过程中，是两个独立的没有关系的行为，且是在行为人两个犯意支配下存在的行为，因此应当实行数罪并罚。但是笔者认为不实行数罪并罚更为妥当。首先，对此行为人数罪并罚不利于实践中办案人员对案件的处理。如行为人对一宗毒品实施了贩卖、运输行为，又对另一宗毒品实施了走私、运输行为，如对这些行为予以数罪并罚，将会导致定罪量刑的繁琐与复杂，其次，选择性罪名本身包含多种原本可以独立成罪的行为，但都未超出同一构成要件的范围，这与普通罪名相比具有特殊性，因此此时将涉及到选择性罪名中的多种行为并列确定罪名即可。2008年《纪要》对此问题也作了类似规定，指出《刑法》347条是选择性罪名，当有证据证明对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的，应应在罪名的确定中都予以反映，并列确定罪名。
（二）抢劫、盗窃、抢夺毒品后又贩卖、非法持有毒品的罪数认定
1．行为人明知是毒品而抢劫、盗窃、抢夺的
行为人明知是毒品而抢劫、盗窃、抢夺毒品后又贩卖、非法持有的情形，应如何认定？有的学者认为，此种情形下，行为人持有或贩卖毒品的行为属缺乏期待可能性的事后不可罚范畴，只构成相应的财产犯罪，而不应并罚。[34]法律不能强人所难要求行为人在明知是毒品而抢劫、盗窃、抢夺后却不予以持有或贩卖，否则就会使抢劫、盗窃和抢夺失去其本质属性，因此可以借鉴事后不可罚理论，以抢劫罪、盗窃罪或抢夺罪一罪处理，不予数罪并罚。也有学者论及，行为人为贩卖或持有的目的而抢劫、盗窃、抢夺毒品的行为，是一种复合型行为，先行为是抢劫等犯罪行为，后行为是毒品犯罪活动，前者是后者的方法行为，后者是前者的目的行为，二者形成手段和目的的牵连关系，成立牵连犯，应从一重处罚。
但是笔者认为，首先，不可罚的事后行为之所以不另外成立别罪，更在于不可罚的事后行为要满足法益的同一性即事后行为缺乏违法性，没有侵害新的法益即后行为侵害的法益能被前行为侵害的法益所包含的特征。对此情形，抢劫等前行为侵害的法益是财产权，但事后的持有、贩卖行为侵害的则是与财产权相异的国家的社会管理秩序，更具体一点则是国家对毒品的管制秩序，相对于先前侵犯的财产权而言是又侵害了新的法益。因此不具备事后不可罚的条件。正如持有毒品来说，立法的关注点不在于如何取得毒品，而在于在时间和空间上的控制状态，如何取得毒品这已经是持有以外的犯罪。[35]此外，虽然刑法规定的销售犯罪所得物属于事后不可罚行为，刑法不予再次评价，但是此处的所得物应指一般意义上的财物，不应包括国家禁止流通经营的特殊物品，而毒品则是属于国家管制的特殊物品，因此将犯罪所得的毒品贩卖或非法持有不属于事后不可罚行为。其次，盗窃、抢夺、抢劫毒品的行为与持有、贩卖毒品行为之间是否成立牵连关系呢？按照牵连关系的判断标准，只有当某种手段通常作用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。[36]显然盗窃、抢夺、抢劫毒品行为与贩卖毒品行为之间缺乏通常的、直接的联系，前行为的实施不是后行为的通常手段，后行为的实现也并非前行为直接的结果行为，因此牵连犯的成立说不通，将前后行为分别单独定罪，实行数罪并罚更为合理。最后，行为人为了自己吸食消费毒品，而实施抢劫、盗窃、抢夺毒品的，如果未达到非法持有毒品的人罪数量的，仅定抢劫罪、盗窃罪或抢夺罪一罪即可，对达到非法持有毒品数量的则数罪并罚。
2.行为人不明知是毒品而抢劫、盗窃、抢夺的
毒品犯罪成立的前提即是行为人明知是“毒品”，行为人在不知道是毒品的情况下而盗窃、抢夺、抢劫，事后仍不明知是毒品而继续持有、贩卖的，则只能将行为人以盗窃罪、抢夺罪或抢劫罪一罪论处，贩卖、非法持有毒品罪因行为人不明知其行为对象而予以排除。但是行为人事后明知是毒品而继续持有或贩卖的，此时则属于另起犯意其主观故意也从非法占有他人普通财物的故意转化为实施毒品犯罪的故意，后者所侵害的法益已不能被前者的法益范围所涵盖，[37]因此如前文所述，事后不可罚的理论不可在此适用，对行为人应处以盗窃罪、抢夺罪或抢劫罪与贩卖或非法持有毒品罪并罚。
【注释】 *司冰岩，郑州大学法学院刑法学研究生。
[1]龚福平：《毒品犯罪中毒品数量的理性思考》，西南政法大学硕士学位论文2010年，第10页。
[2]褚建新、包胜朝：“涉毒案件毒品定量鉴定是量刑的重要节点”，载《中国司法鉴定》2008年第5期。
[3]郦毓贝：《毒品犯罪司法适用》，法律出版社2005年版，第12页。
[4]赵秉志、于志刚：《毒品犯罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第105页。
[5]高瑰：《贩卖毒品罪研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第114页。
[6]王作富：《刑法分则实务研完＜下＞》，中国方正出版社2013年版，第1471页 。
[7]杨忠民：《查办毒品犯罪案件实用指南》，中国人民公安大学出版社2007年版，第58页。
[8]同[4]，第219页。
[9]同[4]，第236页。
[10]高珊琦：“论吸毒者持有毒品行为之定性与定量”，载《法律科学》2006年第6期。
[11]金晨欣：“论非法持有毒品罪”，载《江西公安专科学校学报》2010年第1期。
[12]赵秉志、李运才：“论毒品犯罪的死刑限制—基于主观明知要件认定的视角”，载《中南民族大学学报＜人文社会科学版》2010年版第5期
[13]张寒玉：“毒品犯罪主观明知认定”，载《人民检察》第21期。
[14]同[5]，第128页。
[15]李武清：“引入概括性认识的概念”，载《人民检察》第21期。
[16]张洪成：《毒品犯罪争议问题研究》，武汉大学博士学位论文2010年，第28页。
[17]高巍：《中国禁毒三十年—以刑事规制为主线》，法律出版社2011年版，第172页。
[18]林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第87页。
[19]李世清：《毒品犯罪的刑罚问题研究》，吉林大学博士学位论文2007年，第156页。
[20]陈光中、于增尊：“严防冤案若干问题的思考”，载《法学家》2014年第1期。
[21]周光权：“应考虑公众的一般认识标准”，载《人民检察》第21期。
[22]莫关耀、景碧昆：“毒品案件主观认定中的自由心证”，载《云南警官学院学报》2006年第1期。
[23]同[5]，第211页。
[24]郑蜀饶：《毒品犯罪的法律适用》，人民法院出版社2001年版，第57-58页。
[25]同[4]，第195页。
[26]张剑：“居间代购毒品行为和何区情形具体认定”，载《检察日报》2009年6月22日第7版。
[27]谭滨、王超：“诱惑侦查合法性及其证明”，载《政法论坛》2004年第7期。
[28][日]西原春夫：《日本刑事法的重要问题》，金光旭译，法律出版社2000年版，第147-148页。
[29]吴丹红：“美国规制诱惑侦查的法理评析”，载《国家检察官学院学报》2001年第3期。
[30]李忆：“论刑事侦查中的诱惑侦查”，载《公安研究》2001年第6期。
[31]同注[24]，第210页。
[32]王凯石：“论毒品犯罪中的诱惑侦查”，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2004年第3期。
[33]夏锋、沈建坤：“运输型犯罪的立法完善及司法处理”，载《人民检察》2005年第15期。
[34]周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第384页。
[35]陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第125页。
[36]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第378页。
[37]郭小亮、朱炜：“盗窃后处分财物行为的刑法评析—基于不可罚的事后行为之考察”，载《中国刑事法杂志》2014年第3期。