贩卖毒品罪

贩卖毒品罪中，贩卖行为的本质是以毒品作为支付手段的对价交易。在为吸毒者代购毒品的场合，代购者即便出于牟利目的，事实上赚取的是介绍费，不宜将代购行为认定为贩卖毒品罪的实行行为。贩卖毒品罪属于行为犯，司法实践宜以毒品是否进入“实际交易状态”作为认定犯罪既遂的标准。当前，司法实践对于贩卖行为的认定大量采取推定方式，司法机关在处理该类案件时，要特别注意给被告人充分反证的机会。

贩卖毒品罪

一、贩卖毒品罪的法律规定

《刑法》第347条规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。

走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

二、贩卖毒品罪的认定和概念

贩卖毒品是有偿转让。单纯将毒品赠予他人的行为缺乏有偿性，显然不成立贩卖毒品罪。“居间介绍”买卖毒品行为具有无偿性和辅助性，除非具有帮助他人贩卖毒品的故意，对他人实行贩毒行为并达到既遂起到促进作用，且具有有偿性，否则不能成立贩卖毒品罪。“为他人代购”仅用于吸食的毒品的，应当根据行为人的主观目的、是否具有有偿性以及获利的数额或者比例，判断是否成立贩卖毒品罪。单纯互易毒品行为难以认定具有有偿性，难以认为具有侵害公众身体健康法益的危险，原则上不成立贩卖毒品罪。但是，用毒品与其他财物、财产性利益或者非财产性利益进行交换的行为均具有有偿性，可以成立贩卖毒品罪。

我国《刑法》第347条规定了贩卖毒品罪。一般认为，贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售，除了要求将毒品交付给他人外，还要求是有偿的。具体来说，是指行为人将毒品交付给对方，并从对方获得对价或者利益。

通常认为，下列情形属于贩卖毒品:

第一，出售所购买的毒品的;
第二，出售家中祖传或者继承的毒品的;
第三，制造并销售毒品的;
第四，依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的单位和人员，违反国家规定，以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人员提供国家管制的麻醉药品、精神药品，或者明知对方是贩卖毒品的犯罪分子，而向其提供国家管制的麻醉药品、精神药品的;等等。

“居间介绍”买卖毒品、代购毒品行为的性质与理解在司法实践中，关于贩卖毒品行为的有偿性，争议最大的是如何界定“居间介绍”买卖毒品或者代购毒品行为的性质，特别是在居间介绍者或者代购者从中“牟利”或者“获利”的场合。

贩卖毒品罪

三、贩卖毒品“居间介绍”买卖毒品、代购毒品行为的概念与类型

关于对“居间介绍”买卖毒品行为的界定，存在多种观点。通常所讲的“居间介绍”买卖毒品行为只限于仅为买卖毒品双方居间介绍或者提供买卖毒品交易信息，而不从中谋取利益的行为，并且其与代购毒品行为、居间介绍或者代购毒品并从中牟利行为、居中倒卖行为等。众所周知，代购毒品行为是代购者与委托者之间具有一种委托代理关系;居中倒卖行为毫无疑问属于独立的贩卖毒品行为。从有关司法解释来看，也采用了“居间介绍”和“代购毒品”等不同的表述，2015年5月18日最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《武汉会议纪要》)第二条也坚持这种观点。

但是，在司法实践中，有两种现象比较难以处理:
第一，有些贩毒分子为了减轻自己的罪责，往往辩解说自己是居间介绍买卖毒品者，不是代购者，更不是真正的购毒者或者贩毒者，试图撇清自己的责任。
第二，有些居间介绍或者代购者从购毒者或者贩毒者获得部分财物或者部分毒品作为报酬，从毒品交易中牟利，或者在毒品交易中变相加价。对于这两种情况该如何处理，争议较大。如后文所述，也有的司法解释没有严格区分“居间介绍”和“代购毒品”，而是将二者混同起来，一并加以规定。
如果仍然坚持严格区分“居间介绍”和“代购毒品”等概念，必然会在理解、适用有关司法解释和解决司法实践难题上遭遇难以解决的困难。因此，本文主张不区分“居间介绍”和“代购毒品”，而是一并加以讨论，“居间介绍”买卖毒品行为是指行为人为贩毒者与购毒者达成毒品交易，从中加以引荐、沟通或者撮合等。“居间介绍”买卖毒品和代购毒品行为大致可以分为三种情形:第一种情形是，行为人为贩卖毒品的上线出卖毒品寻找下线购毒者的居间行为。第二种情形是，行为人明知下线是为了贩卖毒品而购买毒品，仍然为其介绍上线的居间行为。

第三种情形是，行为人明知下线是为了自己吸食毒品而购买毒品，仍然为其介绍上线的居间行为。对于第一种情形而言，居间介绍人帮助贩卖毒品的上线寻找下线，主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，其与出卖毒品的上线构成贩卖毒品罪(帮助犯)，对此没有争议。但是，对于第二种和第三种情形如何处理，则存在争议。

四、贩卖毒品“代购蹭吸”行为的性质

所谓“代购蹭吸”，是指代购者以自己吸食为目的，从托购者处收取少量毒品作为酬劳的情形。
在司法实践中，关于“代购蹭吸”行为是否属于“从中牟利”，是否属于贩卖毒品，也存在很大争议。

(一)关于“代购蹭吸”行为的性质的观点。
关于要否将“代购蹭吸”认定为贩卖毒品罪，关键在于“蹭吸”行为是否属于“从中牟利”。对此，主要有两种观点:

第一种观点认为，“蹭吸”也是一种非法获利形式，对于行为人多次“蹭吸”甚至以“蹭吸”作为代购毒品的主要目的的，应当认定为从中牟利。该说是少数说。
第二种观点认为，“蹭吸”是行为人为了满足自身吸食毒品的需要，不具有有偿性，不宜认定为牟利行为;而且，如果将以自己吸食为目的的托购者认定为非法持有毒品罪，将“蹭吸”的代购者认定为贩卖毒品罪，将会导致处罚严重失衡。该说是多数说。

关于何谓牟利，《大连会议纪要》第一条只是规定“代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的”，以贩卖毒品罪论处。相对来说，《武汉会议纪要》的规定则较为具体:“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。”虽然代购者将收取部分毒品“蹭吸”作为报酬，但其是出于自身吸食而不具有贩卖目的，相对而言欠缺有偿性，为此有观点认为，该规定强调以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，以贩卖毒品罪定罪处罚，实际上包含了对“蹭吸”行为原则上不作为犯罪处理的思路。

贩卖毒品罪

五、贩卖毒品罪的犯罪既遂与未遂

在我国，贩卖毒品罪属于行为犯，且属于过程行为犯，已是学者们的共识。也就是说，一方面，只要犯罪分子实施了贩卖行为，即可认定为犯罪既遂，无需毒品的成功交易；另一方面，与即成行为犯不同，并非行为人一经实施贩卖行为即认定为犯罪既遂，本罪的实行行为具有过程性特征。正是因为贩卖毒品罪的该特点，使得本罪中哪一阶段的行为，或者说行为人实施了何种程度的行为时，才能认定贩卖毒品罪的实行行为，成为解决本罪既遂与未遂的关键。

在刑法理论上，关于本罪犯罪既遂与未遂的标准，主要有以下不同认识：

（1）契约说，认为贩卖毒品的双方当事人就毒品交易事项达成一致即构成本罪的既遂，而不管毒品是否交易。
（2）毒品交付说，认为应以毒品是否实际交付为犯罪既遂的标准。只要尚未实际交付毒品，就不是既遂；即使交易款尚未支付，只要毒品已交付也构成既遂。
（3）毒品转移说，提出贩卖毒品罪应以毒品实际上被转移给买方为既遂。在毒品未转移之前，即使买卖双方已达成转让协议或者已现行获取经济利益的，均不能认定为是贩卖毒品罪既遂。
（4）毒品交易说，强调应以毒品是否进入交易为本罪既遂和未遂的标准，至于是否实际成交、是否获利，不影响本罪既遂的成立。

我国司法实践对贩卖毒品罪的既遂与未遂标准的把握也不尽一致。过去一个时期，司法实践曾倾向“毒品交付说”。但是，近年来最高法院态度有明显转变，倾向于模糊贩卖毒品罪的既遂与未遂界限，对有争议的案件，原则上不再区分犯罪的既遂与未遂，而是按照贩卖毒品罪的既遂处理。最高法院副院长张军同志在论及该问题时就明确强调：“对于实践中出现的极为典型的未遂案件，应按照犯罪未遂来处理。”“在毒品犯罪既遂与未遂的认定上，应当以有利于依法严厉惩罚犯罪为原则。具体判定时如产生争议、把握不准的，应按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂。”

当前，最高人民法院之所以模糊贩卖毒品罪既遂与未遂的标准，我们认为，可能与过去一个时期我国司法实务对该问题存在争议，进而导致对贩卖毒品罪既遂与未遂标准把握不统一有关。若从该角度看，最高法院的态度有利于贩卖毒品罪既遂与未遂标准的统一。但问题在于：犯罪既遂与未遂是我国刑法中的重要问题，刑法第23条对此有明确规定，该问题的科学认定直接关系到行为人刑事责任的轻重。而对于贩卖毒品犯罪而言，则更具有重要意义。贩卖毒品罪属于我国刑法中的重罪，刑法对此规定有死刑。而对于未遂犯，刑法第23条明确规定“可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。”因此，在行为人成立贩卖毒品罪的场合，即使罪行极其严重，但若行为人一旦被认定为犯罪未遂，则可依法从轻或减轻处罚，难以再适用死刑。因此，贩卖毒品罪既遂与未遂的认定，是一个事关毒品犯罪死刑适用的重要问题，直接关系到我国当前死刑政策的贯彻和执行。

在当前我国贯彻宽严相济刑事政策和严格限制、减少死刑适用的大背景下，最高法院为了体现对毒品犯罪严厉打击，模糊贩卖毒品罪既遂与未遂的界限，对有争议的案件，原则上不再区分犯罪的既遂与未遂，按照贩卖毒品罪的既遂处理，显然值得商榷。

首先，我国刑法总则明确规定了犯罪的各种停止形态，从立法本意看，我国任何一种故意犯罪类型，都原则上存在犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。毒品犯罪自无例外的理由。而且，毒品犯罪是一种世界各国普遍存在的社会现象，国外的刑法上也都规定走私、制造、贩卖毒品罪，国外刑法理论和实践都是积极承认毒品犯罪的停止形态。

其次，从司法实践发生的案件看，毒品犯罪的停止形态是客观事实。如甲是毒贩，让乙开车去送货（海洛因10克）。乙对甲的贩卖毒品事实主观上是明知的。根据甲的指示，乙事先并不知道毒品在何时送往何地，而是要等待对方联系电话后再具体确定。乙开车携带欲贩卖的毒品，在街上待命。结果一天并没有接到购买方电话，交易没有成功。该案就属于意志以外原因没有完成的，而且，乙携带毒品等待交易的行为，在行为性质上应当属于为毒品交易创造条件的行为，宜认定为属于贩卖毒品罪的预备行为，更不用说可能存在贩卖毒品罪的未遂了。那么，究竟应当如何认定本罪的既遂与未遂。

我们认为，“毒品交付说”和“毒品转移说”没有能够正确认识贩卖毒品罪属于行为犯的本质特征，实际上将贩卖毒品罪视为结果犯，其缺陷是显而易见的。因此，上述见解中，真正需要研究的是“契约说”和“毒品交易说”。笔者赞同交易说。

在我国，毒品属于违禁品，交易双方为了规避法律风险，很多情况下，毒品买卖双方并非采取现货交易的方式，而是在买卖双方达成毒品买卖合意后买方再寻求货源。在该种场合，卖方能否找到货源实现交易，具有很大的不确定性。

因此，将对法益侵害结果尚不确定的行为认定为犯罪的实行行为，显然为时过早，不符合实行行为的属性。另外，就毒品的交易达成合意的行为和其后执行合意的行为，在性质上是存在差别的，如果将合意认定为实行行为，那么，其后执行合意的行为在刑法上如何评价必将成为难题。

如前指出，贩卖毒品包括非法销售毒品和以贩卖为目的而非法收买毒品的行为，无论属于哪种形式的贩卖毒品，贩卖的本质是交易，而只有毒品进入“实际交易状态”时，该行为才符合贩卖毒品罪实行行为的基本特征，才能认定为贩卖毒品罪的既遂。而贩卖毒品的双方当事人就毒品交易事项达成合意实际上是为其后毒品的交易创造条件的行为，应当理解为属于贩卖毒品罪的预备行为。