制造毒品罪、如何认定制造毒品、制造毒品罪量刑

一、制造毒品罪的对象——毒品的概念辨析

作为制造毒品行为的对象，毒品的种类很多，范围很广，涉及麻醉药品和精神药品，既包括了鸦片、海洛因等传统毒品，还新兴出了冰毒、摇头丸等新型毒品。如果对毒品的概念没有一个明晰的界定，尤其是在新型毒品的判断问题上没有一个明确的标准，将直接导致公安和司法机关在实际执法中无法惩处某些制造毒品的犯罪行为，从而使毒品有恃无恐地流入社会，危害人民。因此，对毒品进行概念界定应该是研究毒品问题时首当其冲应该予以解决的问题，然而世界各国，甚至是我国国内在这个问题上都没有形成统一的意见。

1《刑法》对毒品概念的规定

《中华人民共和刑法》第357条中重新界定了毒品的概念：“本法所称毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因，以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”。此条规定增加了对甲基苯丙胺（冰毒）的毒品性质的确定，使明确的毒品种类由五类增加到了六类，并将拥有规定管制毒品范围权限的主体由国务院改成了国家。

2.《禁毒法》对毒品概念的规定
2008 年 6 月 1 日起正式施行的《中华人民共和国禁毒法》在第2条第1款中对毒品的概念作出了同《刑法》一样的界定，正式确立了我国立法界对毒品概念的界定。

无论是《禁毒决定》还是《刑法》、《禁毒法》均采用了“概括+列举”的方式，在将毒品概括为能够使人形成瘾癖的麻醉药品或精神药品的大范围下，不断增加对其具体种类的列举。可见这些界定方式都离不开对毒品具体种类的列举。

2006 年我国缴获冰毒5.95 吨、摇头丸 45.41万粒、氯胺酮1.79吨，2007年缴获冰毒5.8吨、冰毒片剂762万片、摇头丸221万粒、氯胺酮6吨，2008年缴获冰毒及其片剂 6.15 吨、氯胺酮5.27吨，2009年缴获冰毒 6.6 吨、氯胺酮5.3吨、摇头丸106.2万粒，2010年缴获冰毒及片剂9.9吨、氯胺酮4.9吨。通过以上数据可以看出新型毒品在我国呈燎原趋势，不断扩展。

二、制造毒品罪、制毒方法概念

《刑法》第 347 条第1款规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”该款规定了制造毒品罪，但为简单罪状，没有对构成要件进行详细的规定，故有不少学者自行对制造毒品罪的概念进行了界定，概括起来主要有以下五种界定：

1.毒品原料配制说

有的学者坚持毒品只能由毒品原料配制产生，如用罂粟汁配成鸦片烟土，以鸦片为原料制成吗啡，以吗啡和其他物质配制成海洛因等。这是较早期学者的观点，现在赞成者较少。

2.毒品原植物提炼、化学合成说

持该种观点的学者认为：“制造毒品，是指利用毒品原植物和制毒材料依一定的方法非法加工、提炼、配制毒品的行为。它包括利用毒品原植物作原料、提炼或者制造成毒品，或者利用化学合成方法将粗制毒品精炼、加工、合成为精制毒品等行为方式。”“将毒品原植物、制毒原料、制毒配剂等经过生产制作、提炼、配制成毒品，或将一种毒品加工、精炼转换成为另一种毒品的行为”，核心上都认定了毒品原植物提炼和用化学方法合成的不可缺性。

3.制造毒品五类行为方式说

张明楷教授认为：“制造毒品一般是指使用毒品原植物而制成毒品。它包括以下几种情况：一是将毒品以外的物作为原料，提取或制成毒品；二是毒品的精制，即去掉毒品中的不纯物，使之成为纯毒品或纯度更高的毒品；三是使用化学方法使一种毒品变成另一种毒品；四是使用化学方法以外的方法使一种毒品变成另一种毒品；五是非法按照一定的处方针对特定人的特定情况调制毒品。”

4.制造毒品社会秩序侵害说

持此种观点的学者跳出了对制造行为方式进行列举说明的界定方式，认为“所谓制造毒品罪，是指利用毒品原植物和制毒材料依一定方法非法加工、提炼、配制毒品的妨害社会管理秩序的行为。具体行为是否属于制造的范畴，应该严格依据制造毒品罪的客体——社会管理秩序来界定，如果制造活动本身侵害社会管理秩序或者给社会管理秩序造成了潜在的威胁，那么就可以认定为制造毒品罪中的制造行为。”

5.毒品制造质、量增加说

持此种观点的学者从我国不以纯度计算的毒品立法体例出发，认为“制造毒品包括质与量上的毒品生产以及毒品的加工，其本质是使毒品从无到有地生产、增加毒品的危害性。质上的生产是本质意义上的毒品制造，量上的生产是毒品立法意义上的制造，毒品的加工则是改变毒品的效用性”。

所以，我认为制造毒品罪，是指行为人没有国家准许的生产资格或超出国家许可的范围依照一定的方法使毒品从无到有地产生或提高了毒品效用性的行为。这样的界定方式用“没有国家准许的生产资格或超出国家许可的范围”取代了“非以医疗和科学用途目的”的表述，其实二者的含义是一致的：国家对麻醉品和精神品采取严格的管制政策，授予某单位生产它们的目的就是“医疗或科学用途”，“没有得到国家准许或超出许可范围”就不能被认定为是以“医疗和科学用途为目的”的。没有使用“目的”的表述方法是为了避免在本罪的主观要件中增加“目的”要素，这样有主观归罪的嫌疑，且不利于司法实践部门调查取证。

二、单位构成制造毒品罪的情形详析

本罪的主体为选择主体，自然人和单位均可构成本罪。通说认为单位构成此罪只有一种情形，即《禁毒决定》第 5 条第 3 款规定的：“单位在特定的情况下才能成为制造毒品罪的主体。即单位明知他人制造毒品而为其提供醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者经常用于制造麻醉药品和精神药品的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。在这种特别限定的条件下，单位成为此罪的主体。”

明知他人制造毒品而为其提供制毒原料的

根据《刑法》第 350 条的规定，单位明知他人欲制造毒品仍向其提供醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或经常用于制造麻醉药品和精神药品的物品的制毒原料的，在客观上帮助了他人制造毒品，属于二者本着共同的故意实施共同的行为，构成共同犯罪。这时单位不论其是否经国家指定生产或研究试制，都应当构成制造毒品罪。

三、一些特殊的处理毒品的行为是否具备制造毒品性质详析

用毒品原料配制毒品或用化学方法合成毒品的行为已被普遍接受为制造毒品的行为，但提纯、稀释、形态改变、混合、分装、掺杂、按照一定的处方针对特定人的特定情况调制毒品等行为是否为制造毒品的行为还存在较大争议。

1.以物理方法炼制毒品的行为

一直以来，以物理方法炼制毒品的行为究竟是否为制造毒品的行为引发了不少争议，实践中炼制毒品常用到的物理方法一般为提纯、稀释、形态改变和混合。

（1）提纯毒品和稀释毒品的物理方法

单独的提纯行为提高了单位毒品的含量，属于将粗制毒品提炼为精制毒品的行为。提纯后的毒品能够为不法分子带来更多的非法利益，且成瘾性和毒害性大幅提高，对吸食人员造成更加严重的伤害，社会危害性增大，应当被认定为制造毒品的行为。而稀释行为如果是作为生产某种毒品必经的工序，无论是制毒原料经稀释后才能产生变化制造出毒品还是仅将制造出
来的毒品稀释以方便使用，都应认定为制造毒品的行为，因为该行为或使毒品从无到有地产生、或增加了毒品的使用效用。

（2）改变毒品药品物理形态的方法

有的学者认为，如果行为人只是对毒品的物理形态加以变换，例如将糊状的鸦片进行干燥处理成为固态，将粉状海洛因压缩成块状等，并没有改变毒品的性质，也不能生产出新的毒品，其行为不应当被认定为制造毒品的行为。

（3）混合毒品的物理方法

毒品混合是指行为人把不同种的毒品进行物理混合且不产生出另一种新型毒品的行为，如果产生了新型毒品则不属于此处探讨的问题，因为这无疑应当属于制作毒品的行为。一般认为，要判断混合毒品的行为是不是制作毒品的行为要看其是否会导致毒品效用性的提升，因为制造毒品的行为就是要使毒品从无到有地产生或提高其效用性。

2.对毒品进行分装、掺杂的行为

笔者认为在判断对毒品进行分装、掺杂行为是否为制造毒品的行为这个问题上应坚持行为过程所处阶段以及与该阶段的紧密程度的分析。

（1）分装行为
首先，如果分装行为并非发生在制造毒品的阶段，而是行为人为了携带、储藏方便或是售出牟利的话就不应当认定为制造毒品的行为。其次，分装行为确实发生在制造毒品的阶段，例如要将制成的毒品装进不同的容器内，这是一个包装的过程，此时不能把制造毒品的行为做断裂性的理解，仅仅把实际性生产行为作为制造行为是不符合毒品生产制造的实际的。

（2）掺杂行为
和上述相同，如果掺杂行为发生在运输、贩卖阶段，是行为人为了增加毒品数量以谋求更多利益而为的行为，这一行为被运输、贩卖行为吸收，仅以后行为定罪处罚即可。然而，若掺杂行为是发生在制造毒品的阶段，笔者认为这一行为和毒品的效用增加紧密程度不足，既没有使毒品从无到有地产生，也没有增加毒品的使用效用，并非制造过程中必需的行为，单纯的掺杂行为不应认定为制造毒品的行为。

三、制造毒品罪未遂与既遂的区分标准

对于制造毒品罪的未遂与既遂标准，学界也有一些争议。 首先，较多的观点认为以毒品是否被制造出来作为区分既未遂的标准，制造出毒品的数量大小和纯度高低则在所不问。持此种观点的学者一般认为制造毒品罪是结果犯，，只有制造出成品的才构成既遂。 其次，在此基础上，有的学者主张以生产出与毒品原料性质不同的毒品为标准，只要是制成的新毒品与原毒品性质不同就构成犯罪既遂。

再次，还有部分学者认为制造毒品罪是行为犯，制毒行为结束即告既遂，行为完成到成品出现之间的具体进展只作为量刑情节考虑。他们认为这样的安排便利诉讼，有利于在实践中统一处罚标准，而且可以更好地打击犯罪，保护法益。

我认为“行为目的说”是区分行为犯既未遂的标准。《刑法》对制造毒品罪以实行法定的制造行为作为该罪构成的必要条件，也没有以法定的危害结果的有无为构成要件，因此属于行为犯，制造行为需要实行行为达到一定程度才构成既遂。因其犯罪目的为制造出毒品，故只要制造出了毒品就构成制造毒品罪既遂。

四、制造毒品罪不应当适用死刑

制造毒品罪不应当适用死刑，理由如下：

第一，死刑剥夺了犯罪分子的生命，是最为严厉不过的刑罚，应当只存在于非常严重的罪行中，且针对的一般应该是故意杀人、爆炸等少数几类严重的暴力犯罪行为。最原始的同态复仇刑罚理论可以很好地解释这一观点：只有犯罪人的行为严重侵害了他人的人身权利，犯罪人自身才应当受到毁灭人身的惩罚。而我国《刑法》将本罪放置在第六章妨害社会管理秩序罪中，可见国家认为其社会危害性主要是侵害了国家对麻醉药品和精神药品的管理秩序，而非个人的人身权利，所以罪行并没有达到非常严重的程度，那么相应地，犯罪分子自身也不应当受到过分的惩处。

第二，制造毒品行为虽为其他毒品犯罪行为的源头，为走私、贩卖毒品等犯罪行为提供了前提可能性，但却也是一些较其他毒品犯罪行为而言的前沿行为，处在犯罪行为链的前端。如果制造毒品的行为在毒品制造完成之后即被查处，甚至是在还未制造出毒品时即被发现，毒品尚未流入社会，对于国家的麻醉药品和精神药品的管理秩序危害不大，更谈不上对其他人身心健康的伤害，故不应当适用死刑。

第三，我国加入的有关毒品犯罪的公约，如 1988 年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》，虽然要求各缔约国要采取必要的措施使毒品犯罪受到充分顾及其严重性质的制裁，却并不主张对其适用死刑，该公约第三条只规定了剥夺人身自由、罚款和没收的刑罚，并未包含死刑。

五、《刑法》制造毒品罪的相关规定

《刑法》第347条规定，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。

走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

六、广东制造毒品高发地区

《2015 年中国禁毒报告》关于国内制造毒品犯罪的描述是：“我国毒品消费市场上的晶体冰毒和氯胺酮几乎都是国内生产， 广东部分地区已经成为国内非法制造冰毒、氯 胺 酮 等 合 成 毒品最为严重的地区，2013 年各地缴获的晶体冰毒总量的 84. 6% 来源于陆丰为中心的汕尾、揭阳地区， 危害涉及全国所有省份。”针对制造毒品犯罪严重的毒情形势，广东警方重拳出击，以制造毒品犯罪重点地区为突破口，实施了一系列的整治措施。2013 年12月29日，广东多地警方联合行动，“清剿” 汕尾陆丰博社村，该村涉毒问题严重，被外界称为 “制造毒品第一村”，此次行动即为“12. 29” 行动，摧毁以陆丰籍大毒枭为首的 18 个特大制贩毒犯罪团伙， 抓捕嫌疑人 182 名，缴获冰毒近3吨、制造毒品原料23吨。此次行动可以讲具有 “划阶段性”的重要意义，不仅对制造毒品犯罪给予有力打击，发挥前所未有的震慑效力， 而且也使重点地区的制造毒品犯罪从公开和半公开化向隐蔽化转变。

但当前广东省毒情形势依然严峻复杂，从2013年8月至 2014年12月，“雷霆扫毒”专项行动开展以来，全省公安机关共缴获各类毒品28860. 6 公斤，捣毁制造毒品场点 390 个，全省21 个地市均发现并捣毁制造毒品场点，仍是国内最大的毒品制造地、分销地、消费地和国际最严重的毒品过境集散地， 影响着全国的禁毒斗争形势。1999 年广东陆丰被国家禁毒委列为全国 17 个毒品危害重点地区之一， 经过整治摘掉 “毒帽”，2011年国家禁毒委员会又决定将广东陆丰列为全国3个毒品危害严重挂牌整治重点地区，足见陆丰涉毒问题之严重性。经过“12. 29”扫毒行动后，广东警方对本省的制造毒品犯罪，尤其是制造冰毒犯罪沉重打击，毒情形势以此扫毒行动为分界点，发生显著变化。

从 “雷霆扫毒” 行动以来，从广东省公安机关捣毁的制造毒品场点情况来看，汕尾、惠州、揭阳、广州、深圳等地仍是制造毒品犯罪的高发地区，占到全省的七成以上。制造毒品犯罪逐渐从珠三角向粤东、粤西转移，呈现出以制造毒品犯罪重点地区为中心向外转移扩散的趋势，茂名、清远、韶关、梅州、河源等原制造毒品犯罪不明显的地区相继破获涉及重点地区的制造毒品案件，且出现制造毒品场点外移和制造毒品人员外流周边省市趋势，向广西、江西、湖南、海南、河南等地外省转移。这一现象可以用 “气球效应” 来解释， 美国毒品政策经常引用这一理论，压迫气球的一个部位必然导致内部空气向另一个压力小的部位移动。针对制造毒品犯罪整治强大的禁毒阵势，使制造毒品犯罪在外界压力之下不得不向犯罪成本更低的地区转移。

广东制造毒品犯罪以制造冰毒和氯胺酮为主，从制造毒品方法来看，氯胺酮的制造方法相对稳定，制造毒品原料始终以羟亚胺为主，2009年后全国各地侦破的规模性非法制贩盐酸羟亚胺案件，其非法生产的盐酸羟亚胺绝大部分都流向惠东及惠州地区。后加强对羟亚胺的管控，制造毒品嫌疑人利用邻酮非法制造盐酸羟亚胺并销往广东省制造毒品重点地区。

对于冰毒的制造，虽然从制造毒品原料上看总体分为两种，即麻黄素和 1－苯基－2－丙酮，但由于两种化学品均是我国严格管制的第一类易制造毒品化学品，因此制造毒品分子千方百计利用多种方法获取这两种化学品。从最初直接以麻黄素为原料制造冰毒，发展到套购含麻黄素（伪麻黄素）成分的感冒药提炼麻黄素制造冰毒，再到以麻黄草为毒品原植物提炼麻黄素制造冰毒，到第四阶段以溴代苯丙酮或苯基丙酮为原料制造冰毒， 发展到目前以麻黄碱合成冰毒的中间产物为原料，利用此种工艺合成冰毒步骤更少，更易操作。